WTO争端解决机制中的法庭之友问题

WTO争端解决机制中的法庭之友问题 

陈立虎

尊敬的刘主任、各位老师、各位同学：

下午好！

    首先感谢郑大法学院的领导和宪法行政法研究中心教授们的盛情邀请，使我有机会来到位于黄河之滨的郑州大学做一次学术交流。

我讲的第一个问题是法庭之友的缘由和功能，即为什么法律上会产生法庭之友这样一个问题呢，第二个问题是WTO解决事务中怎么处理法庭之友，第三个问题探讨法庭之友在WTO争端解决机制中的可接受性。这三个问题跨越了不同的法律，跨越了国际经济法，但是我还是想从中国的司法实际来谈。大家都知道东北的刘涌黑社会案件，这个案件的初审判了刘涌死刑，但二审中的高级法院却改判为死缓。刘涌的辩护律师在初审之后就到北京找了14个刑法和刑诉法方面的专家，由这14位专家起草了一个论证意见书，并把它叫到了二审法院，才获得了改判结果。所以有人说，这实际上是中国法庭之友的端倪。另外，苏州的法院，特别是苏州中级法院在审理有关外商投资案件时，一般是这样进行的：原告和被告出庭，法官在上面审，中间加一个席位，就是关于这方面的专家。如果涉及到知识产权的问题，会加上一个专家小组，包括有关知识产权领域的专家教授，管理知识产权的行政部门等。法院在判决之前，一般会咨询这些专家的意见，并根据这些意见当庭宣判或择日宣判。由上述例子可以看出，法庭之友并不是里中国很遥远的问题，实际上它已经在中国司法实践当中产生。但是，从法律制度方面讲，它还是以舶来品，它来自于英美国家，并且从我们现在掌握的资料看，法庭之友的实践也主要存在于英美国家。为什么法庭之友会产生于英美国家呢？了解这个问题会使我们真正的认识它的价值和功能。我认为这主要是因为英美国家诉讼体制方面的特点。英美国家主要采用对抗制的诉讼形式，而对抗制又引发了两个问题：第一个问题是普通法院一般限制第三方参与诉讼，第二个问题是原被告对抗往往导致双方只关注切身利益而忽视国家利益。为了解决这两个问题，人们就设计出了法庭之友。我本人认为，法庭之友一开始在英国，在现代主要是在美国法院事务中发展。什么是法庭之友呢？英语中两种表达：amicus curiae或 friends of  the court。法庭之友是指除当事方和第三方之外的能够向法院提出旨在提高办案质量的意见和主张的个人或者实体。由此可以看出，我们研究法庭之友主要是研究它参与司法程序的问题。法庭之友在现代的发展是相当快的，在美国法庭之友主要分为两大类：一类是由政府出面的法庭之友，另一类是以个人或实体名义出现的。而第二类法庭之友又分为三种：第一种是中立的法庭之友，第二个是具有利益倾向的法庭之友，第三个是作为准当事人的法庭之友。其中第一种是最受推崇也是最早的法庭之友，第二种法庭之友不是基于公共社会利益而是根据利益的倾向来发表观点，中立性较差。目前，这三种在实践中应用的都比较多。有一个统计，在美国的法院当中，1993年最高法院中有89%的案件由法庭之友参与，1946——1996年的50年间，联邦上诉法院85%的案件由法庭之友参与。由此可见，法庭之友在美国参与案件的频率是很频繁的。

法庭之友的价值到底在哪里呢？我认为主要在于：第一，法庭之友的参与能够帮助法官全面地了解案情，帮助法官了解审理案件所需要的必备的相关专业知识。第二，它反映了当代司法民主这样一个浩浩荡荡的趋势。现代民主不仅仅是立法民主，还要求司法民主。当然司法民主不能将司法独立推翻，所以要求在坚持司法独立的同时提高司法的民主程度。第三，它反映了现在个案越来越复杂这样一个新动态。社会在迅猛发展，出现了许多新问题，新知识，靠法官，特别是部门法会感到很吃力，而有法庭之友的参与，可以帮助他们与时俱进。

法庭之友在美国的定位是一个司法制度，是一个程序上的问题。为什么这样讲呢？是因为它是放在最高法院程序规则里面的，而不是在诉讼法中规定的，宪治中更没有规定。

在我们国家，由于法庭之友具有这么多合理性、必要性、世界上许多国家都这么做，所以，我们国家的一些法院正在仿效，这是很有价值的，恐怕在中国更有价值。大家知道，中国法官的水平差得多，我们不仅法条、法理弄不清，甚至法律的名字都弄不清，把贿赂罪念成you ge 罪。我个人认为，在中国研究法庭之友更具有必要性。这暂且不提。

下面谈第二个问题，法庭之友在WTO制度下解决纠纷机制中的处理。为什么WTO使用法庭之友要从WTO的机制谈起？现在世界上有二百多个国家，很多事情不是几个国家说了算，要交给国际组织，这些国际组织不仅仅可以召集国家拟定一些条约，而且还可以执行。WTO就是非常有名的。WTO包括立法、行政、司法都有。WTO最成功的是它的争端解决机制，所以又称它是“WTO皇冠上明珠”。这个明珠好在哪里呢？我个人认为，主要体现在WTO争端解决机制的强制性。大家知道，国际法与国内法相比较少带这么一个性质。WTO向前跨了一大步，给了我们焕然一新的景象，也就是它执行上的强制性。执行上的强制性主要体现在三个方面：第一，管辖权的强制性；第二，方法的强制性；第三，裁定结束执行上的强制性。这样一来，凡是加入WTO的，WTO的争端解决机制它就不能忽视。这里面管辖上强制性是指加入WTO的成员与其它成员的争端必须到WTO内解决。一方申诉，另一方不参加。WTO将缺席审判。第二个方法的强制性，我们讲现代争端解决机制诉讼和仲裁是并列的，协商在诉讼中也可以有，在仲裁里也可以有，但是这些协商都带有选择性。但WTO的协商是必须的。中国加入世贸组织已有两个案件。一个是美国钢铁保障措施案，另一个是美国的出口补贴税问题。钢铁保障措施案打了一个完整的官司。关于补贴税的问题，美国要求我们改以后，一开始我们犹豫，后来就和它直接协商，协商以后我们就说，进口的和国内产的是一样的。实际上就是实行国民待遇政策，有人说我们打了半个案子，其实，我认为这种表达是错误的。协商解决就叫半个案子吗？这也叫一个案子！协商是强制解决的第一步，未经协商，那么一般来说，就不能随便提交专家小组。有人说，一方提出协商，另一方没有答应，你提交专家组，这没有问题，可以缺席裁决完成第一步。方法上的强制性是对我们传统争端解决机制的突破。第三个执行上的强制性，在国际争端当中，它授权胜诉的一方对败诉的一方实施报复。这在国际法里面是很少见的。但WTO对此有明确的规定，而且有对等报复和交叉报复。所以说，WTO是装上牙齿的老虎。所以是很厉害的。但是，虽然它具有强制性，而且功劳辉煌，它的前身关贸总协定，按照名家杰逊所讲的关贸解决的案件有500多个案件，但是现在WTO从1995年1月1日到2004年的冬天，已经受理了317个案件，10年就有317个案件，而前面的47年才500多个案件。所以它是有吸引力的，引起大家的关注和赞成的。但事物都不是尽善尽美的，它有它的优点也有它的不足。现代WTO面临着新的改革，最近谈国际经济、国际贸易条约的问题，实施多边谈判并不多，重点放在双边FTA、RTA、BAT，为什么放在FTA、RTA、BAT呢？

就是因为从西雅图会议，多拉会议到今天，新一轮的WTO谈判实践上如此。WTO的争端解决机制怎么完善的问题，争端解决机制为什么也改呢？它也有很多问题，比如说，发展中国家的问题，专家组是否是要常设的问题，到底如何处理这个问题？WTO办案有一个奇怪的现象，实际上是“英美式”，是法官主导法律。但是现在法官的解释已经大大超越了它可以解释的界限，甚至于可以对实体法予以解释。所以有一种说法，说WTO形成了事实上的独裁。如果把它套在法律地位上的问题，事实上，法庭之友在WTO争端解决机制中已被接受。

法庭之友在WTO争端解决机制中被接受有一个过程，大概是通过下面几个把法庭之友问题基本上解决了。第一SB愿意把法庭之友这些观点放在案件裁决当中来拟定好。第一个案件是1996年“汽油案”，第二个是1998年“荷尔蒙案”，第三个是1998年“海龟案”，第四个是1999年“碳钢案”，第五个是1998年“石棉案”，第六个是1999年TRIPs的文艺作品案。这些案件是如何考虑法庭之友的呢？我们先说1996年“汽油规则案”：美国在1996年之前对进口的汽油发布了一个规则，对国产的汽油也颁布规则，但是有关汽油的质量对进口和国产做出的规定不一样，可能认为国产的汽油比进口的汽油质量要好一些。因此对进口的要求高一些，但是他们拟定出来无可厚非的。为了环境保护的一个冠冕堂皇的理由。所以有几个国家就告美国，说美国此规定违反了国民待遇原则，在受理过程当中，就有法庭之友向当时的专家组提出建议，但专家组没有接受法庭之友的意见书，这个法庭之友意见书英文名字叫brief ，有的把它称为意见书，我把它称为法庭之友陈述，因为它可能是一个事实，也可能是一个法理，如果仅仅是一个事实的话，那可能表现在一般的陈述上。如果涉及到是理论观点，当然用陈述就显得不妥。

第二个案件是1998年的荷尔蒙案件。欧洲对牛肉要确保一定的质量。欧洲不仅生产牛肉而且还进口牛肉。欧洲进口了美国的牛肉，但在禁止上做了一些限制，让美国一些牛肉受阻，欧洲认为，美国的牛在饲养过程中食用的饲料中有过多的荷尔蒙因素，这样一来是对人体有害的。按照WTO的一个很有名的协定SPS，只有经过风险才能进口，没有经过风险是不能进口的。可能欧洲在制定禁止性规定有关风险评估上有些欠缺，因此美国告欧洲。当时也有法庭之友向专家和做出法庭之友陈述，但专家组也拒绝了。理由是：WTO的专家组解决案件有一个程序规则，这个程序的第13条规定专家组和上诉机构在办案的过程中寻求对办案有价值的资料。可以去寻找，就意味着可以积极主动，比如DSU中有：专家组向专家评审委员会对案件涉及到的一些专门问题提供意见。但是汽油案和荷尔蒙案当中法庭之友交上来的陈述是不请自来的，不是专家组去寻找的。那么在DSU第13条没有规定未经寻求的。所以专家组对此规定的解释是：对法庭之友的意见书不予接受。

第三个案件是1998年的海龟案。这涉及到当代世界环境保护是一个非常重要的问题。美国在这方面做得很好。但是在海龟案中，美国做得有点过分。美国有一个保护海龟动物的法规规定渔民凡是捕海虾的时候或者捕海带鱼的时候，捕捞的方法有害于海龟的话，那么美国将禁止进口由此种方法捕捞的海虾和海带鱼，而且这个范围不限于内水，还包括领海，扩展到大陆架，甚至在一定程度上与靠近了。这样有些国家就不服了。在这个案件中，专家组和上诉机构对法庭之友的意见书发生分歧。专家组在初审时认为法庭之友的意见未经寻求，不予接受，但上诉后，上诉机构相信，通过非正式途径不请自来的信息，不违反DSU的规定，认为这可以提高司法效率。在这个案件中，上诉机构认为可以接受法庭之友的陈述，但是在这个案件中驳斥了专家组不能按照那样的理解，但是它没有说它是否接受法庭之友。所以说，海龟案从拒绝法庭之友到动摇了。

第四个案件是1999年的碳钢案。是英国同美国之间的案子。英国的碳钢出口到美国，美国对从英国进口的碳钢征收反补贴税。案件受理之后，专家组收到了法庭之友的陈述，在这个案子当中，专家组没有拒绝法庭之友，专家组对法庭之友的态度明显转变，但是专家组认为法庭之友的陈述上交的时间比较晚而不接受，但是这个案子有了进步，就是上诉机构也可以接受法庭之友的陈述，但是它认为专家组收到的两份法庭之友的陈述与美国的主张是一样的，体现了利益，所以也没有接受。

第五个案件是1998年的石棉案，这个案子当中，法庭之友陈述比较多。专家组收到了5份，而上诉机构收到了17份，但是，虽然石棉案中有22份法庭之友陈述，但是没有一份法庭之友的观点被采纳，专家组认为，收到的5份中，其中1份迟到，2份与受理的案子无关，另外2份与利益的一方欧盟的观点一样。上诉机构对收到的17份法庭之友的陈述也是一份都没有接受。在审理时DSU还有一个有趣的规定：允许上诉机构对个案制定附属规则，而且每一个都会搞一个附属规则。

这个规则当然以后也可以参考。这个规则讲的内容比如说，第一，要求交法庭之友陈述，必须先交申请书，而且申请书被批准才能交，没有交申请书，直接交法庭之友陈述，不接受；第二，申请书要明确必要的内容。比如，A申请人的情况，成员的资格，申请人与正在进行的程序间的利害关系，以及在准备法庭之友陈述当中，曾经获得了哪些人的资助。它实际是美国法庭之友陈述，是最高法院规则的引用，它规定依照法律规定的多少页，然后写有没有获得辩护律师的同意，在准备法庭之友陈述当中有没有得到别人的资助，法官看到是辩护律师同意的观点与他接近，再看到是某某人的资助，再看到某某人的立场和利益所在就可以看他的代表性和倾向。第三，提交的期限，用什么样的文字，都有规定。所以对于上诉机构，17个法庭陈述一个都没考虑，因为它不符合上述附属规则第3条的要求，所以不接受。

最后一个案件是1999年欧盟与美国的文艺作品案。这个案件实际也提交了法庭之友陈述，只不过是扩大到文艺团体，不像原来的商业和环保团体提交的。我个人归纳了一下法庭之友在这个案件中所反映的情况：在WTO争端解决实务中是如何处理法庭之友的，第三个问题，从理论和制度上说明我们应如何看待法庭之友这个问题，理论和制度上要不要把它确立起来，现在国内学者观点不一。例如，刘涌黑社会案，有人提出质疑：专家提的意见影响到法院，法官独立办案的原则受到影响，法院有自己独立的意志。其实，中国法院独立办案现在并没有真正实现，不能说专家意见影响独立办案，其实影响独立办案因素很多。所以刘涌案刑法、刑诉专家出示的意见应是科学的、排除辩护律师的一些情况。我认为是对的。所以这只能说明这个问题国内没有统一起来。国外现在也没有统一起来。尽管WTO从拒绝到明确接受已成为实事，且引起广泛关注，是因为，虽然我们讲的DSU规定，它们的裁决只有个案效力，但事实上，现在新的案件的裁决援引前面案件裁决的命运是随便可以发现的，这样，有一种说法叫WTO裁决的事实上的先例已经确立了，那么事实上的先例确立，法律追究不是也已确立了。于是有人说，如果承认事实上的先例，还要加一个前提，即法庭之友陈述是一个程序法问题，还是一个实体法问题。如果是实体法问题，那么WTO本身并没有赋予专家组上诉机构来解释，即便它的解释程序性规则，也有一个原则，即不能损害，减少或增加成员方的权益，所以这里面有很多争论。这个问题，我们归纳一下是这样的：对于法庭之友，WTO的争端解决机制，要不要确立法庭之友制度？支持派观点：1、随着经济技术社会的发展，司法机关受理的案件是越来越复杂，争端解决机制面临的争端越来越复杂，而且现实证明，国际贸易争端（个人之间的不讲），国家之间的贸易争端，不仅仅是贸易问题，而且还有与贸易有关的如环保问题，竞争问题，劳工问题，人权问题等。所以不仅要用WTO法，还要用WTO外围法；2、现代世界上200多个国家，每个国家都有自己的政府，但不同的政府的capacity orability一样，有些能完全代表自己的国家，有些不能完全代表自己的国家。有一个西方记者这样讲，在今天，由政府来代表每一个国家，尤其是每一个国家的NGO的话，那是一种神话，是有一定道理的：因为一个国家不可能把它的方方面面表现出来，它只能代表一种主流，从社会大局或根本利益来考虑，那么这样以来，许多NGO包括工人无法通过政府来表达它们的观点。例如，NGO主张自由贸易，政府主张保护，那么这两者在多边谈判中无法反映自由贸易的NGO的观点，如果允许法庭之友的话，就可以把有关的观点带进去；3、最直接的理由，DUS第13条的解释，即seek的支持者认为，寻求，包括积极寻求和被动寻求；4、即DUS允许上诉机构就有关案件设立个案规则，为法庭之友的接受提供了法律根据；5、接受法庭之友陈述是争端解决机构自由的思想，没有授予作为WTO成员方的资格也就没有改变目前WTO成员方权利义务的平衡。这几个理由中最主要的是3个。第1个是WTO争端的案件越来越复杂，需要广泛的办案信息，第2个是DUS第13条的解释，第3个是WTO成员权利义务的平衡。反对者认为：如果接受法庭之友陈述的话，就是让许多NGO参与到了国际决策过程。NGO从目前看多数是来自发达国家，（据材料：当今世界NGO有20万个，有四万在发展中国家，15万之多在发达国家，现在活跃的也就四五万个）。这样以来，由于发达国家占了便宜，他们可能在WTO争端解决中占据更优势的地位。第二，允许提交法庭之友陈述，可能会改变WTO作为政府间国际组织的性质。第三，乌拉圭谈判推出了大量的国际贸易的协定，但是乌拉圭谈判的所有文件当中，不管是16条，还是附件一或附件二，包括复边贸易协定，其中都没有法庭之友，而且程序规则之中，也没有因有的权力来接受法庭之友的陈述，而是应该通过WTO的成员方来解决，而不是由判案机构来解决。这是对法庭之友要不要作为制度确立下来的两派的观点。其中欧洲和美国占支持者多数，发展中国家多数持反对态度。我个人认为，同意与反对都有道理，很难以认为哪一个绝对错误，但从多数角度看问题，从国际政治、经济、国际法、国际贸易组织发展的现实来看，在WTO中增加法庭之友是有必要的，在制度上应该确立法庭之友这个程序。因为：第二，经济全球化在向广度和深度进军，经济全球化不仅使全世界变为一个市场，且带来了很多的带有普遍性的问题，向人们提出新挑战。比如：环境问题、疾病问题等都是全球的，但从政治学，从管理角度来看是地方的，在全球化时代就要求政府和政府间组织提供一个有效的联合，在政治民主决策当中要增加一些因素，即NGO。其实NGO在当代政治当中起到了很大的作用，就WTO的谈判来讲，全球化和反全球化，当人们过去大谈全球化对国际经济法的积极影响的时候，恐怕不能不看反全球化对国际经济法的影响，它对全球经济化速度有所减缓，经济法中的关于这方面的原则就有所调整，而且事实也证明了这一点。比如，西亚洲会议谈判步履维艰，因为在这边开会时，那边也有人反对，使各国政府和WTO成员很难静下心来形成一致意见，所以现在很多问题离不开NGO，且NGO问题在国家法上也提出来了。传统国家法主体是国家，国际组织和正在争取民族独立的民族阵线，但新观点认为个人和法人也可成为国际法主体，比如欧洲人权公约，欧洲人权法院就允许个人去欧洲人权法院起诉有关国家。许多国际公约也亦把个人视为国际法主体，并享有作为主体的权利义务，所以NGO参与进去（不是作为主体）应该得到承认，应该让政府治理，全球化等薄弱方面让NGO参与。第二，从现代者，国际组织接纳NGO已经成为现实。世界银行、联合国都很重视NGO在国际组织中的作用，比如20世纪80年代初，世界银行就设立了世界银行联系委员会，，由世行官员与NGO领导组成。联合国也有个理事什，里面也有NGO委员什，专门接纳那些有代表的，有国际性的，而且能为联合国做出贡献的NGO，也给予他们观察员的身份，国际组织都能重视NGO，所以我们没有必要担心让他们加入会改变国际组织的性质，让他们加入世界银行，仍然是国际组织。第三，允许NGO参与，提交法庭之友陈述的话，如果合理，并得到采纳，会在国家得到采纳，民众得到拥护，那么WTO裁决效力与权威会提高。第四，从当代司法透明来看，从全球各国看，司法审判透明度越来越高，WTO本身也要求成员方立法和司法的透明性原则。WTO的非歧视原则、公平竞争原则、市场竞争原则、透明原则、同一原则。透明原则在很多协定中都规定立法和司法的透明，让公众参与还有一个问题，就是NGO加入后会不会改变WTO的权利问题。我个人认为，允许NGO加入不会改变WTO权利义务平衡问题.。第一，从条文上看，法庭之友的陈述只是在个案中有作用，不会影响到新的权利义务问题。第二，权利义务平衡在DSU条文中有规定，不论你根据哪些信息作解释，但绝不能破坏权利义务平衡，理论上，为了专家组和上诉机构对条文作过分的扩大解释，所以有了反对WTO的司法能动主义，即限制他们的解释权，解释权不能背离程序上的职责。可以有能动性，但不能有司法能动主义。当然要求不出现司法能动主义，要求做到司法克制，如果做不到这一点，权利义务的平衡不会遭到破坏。

那么，引入法庭之友后，有个工作量的问题。因为现在是积极寻求，如果是被动寻求，如刚才的案子交了17份，还不算多。在美国最多的一个案子交了75份法庭之友陈述。的确会影响审判人员的工作量，那么与刚刚改革相配套的，把专家组必为常设的，效率会更高一些。当然这样会导致WTO成员费用增加，但相对于案件裁判公正而言，公正性更显得重要。

那么，我们如何反映我们的主张呢？中国是一个大国，是贸易大国，在WTO中举足轻重，所以我们应积极参与，那么究竟在哪些方面进行制度参与，我想有以下几个方面：第一，法庭之友陈述应该在专家组里交，而不是上诉机构里交，所以，这个要反过来，因为WTO上诉只审法律，不审事实。所以如果按照本意上法庭之友来说，它既包括事实又包括程序，因此想引起争端解决机构的重视，就必须在专家小组程序里交，如果到上诉程序交，事实问题不好再审了。第二，关于规则，在什么情况下交，交的程序应该是什么，是形式要求，我们应该参照DUS一个补充的关于碳钢案中有一个关于法庭之友的规定。第三，原则要求：要透明；不得增加成员方的权利义务；贯彻贸易的自由化原则、可持续发展原则和发展中国家的份额原则，尤其是这些原则是和谈判紧密相连的。在具体内容上，我个人认为，法庭之友要交到WTO中去，要确保四性：第一，公从性（要代表广大地区，要代表公众利益）；第二，公众性是代表公共利益的导向，不是纯粹商业利益，代表广大地区和各方利益；第三，专门性，法庭之友应是专家。第四，要确立法庭之友陈述，把它纳入到WTO争端解决机制里面，应由谁来制定这个规则，是部长会议，还是总理会议制定？还是DSB来制定？我们法庭之友陈述不涉及实体性问题，也没有限制别的成员方的权利义务，所以它是一个程序问题。程序问题分两部分：最具体的由上诉机构制定（在个案中），一般性的程序规则由总理事会来制定，总理事会有三个牌子，分管最高行政、争端解决、政策评估。所以在履行三种职责的时候会有三种头衔，作为一个正规的争端解决机构，法庭之友制度应由总理事会这一来制定，既确保代表性，也把实体与程序加以区别。