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归责原则是民事责任立法、司法和学术研究中一个基本而重要的问题。就立法而言,归责原则所体现的是立法者对相互冲突的民事利益的平衡和选择,就司法而言,归责原则关系到民事纠纷的正确解决和当事人权利的保护。因此,归责原则历来受到侵权行为法学者的关注和青睐。近年来,侵害知识产权民事责任的归责原则成为知识产权法学界和审判实务界讨论的热点之一。但是,由于知识产权法在我国是一个新兴的法律部门,包括归责原则在内的一系列基本理论问题的研究还不免幼稚,这从近年发表的关于侵害知识产权民事责任归责原则的著述中可见一斑。鉴于归责原则问题对于知识产权保护的重要性,以及我国理论研究的现状,笔者认为有必要从侵权行为法和知识产权法结合的高度对侵害知识产权民事责任的归责原则作一系统的研究,厘清糊涂认识,以利于立法的科学化并指导司法实践。
一、归责原则的研究必须针对具体的
侵权行为类型和民事责任的种类
到目前为止,我国学界对民事责任（包括侵害知识产权的民事责任）归责原则的研究,是一种笼统的、一般的研究,即一般地谈论某种侵权行为民事责任的归责原则,而不涉及是何种民事责任的归责原则。例如,有人主张侵害知识产权的民事责任应适用过错责任原则,因为按《民法通则》规定,适用无过错责任须有法律的明文规定,我国法律并未规定侵害知识产权应适用无过错责任,因此应作为一般侵权行为适用过错责任原则。 [1]有人主张以过错责任为原则,以过错推定为补充,理由是,让行为人对他不能预见、并不希望发生的损害事实承担责任,在大多数情况下是有失公允的,也是违背自然法则的。实行过错推定原则,可以使知识产权所有人免除举证责任而处于有利地位,有利于制裁那些虽无主观过错但缺乏反驳事由的侵权行为。有人主张采用过错责任原则和无过错责任原则,理由是,侵犯知识产权的行为类型是不同的,归责原则也应不同,郑成思先生持这种主张。 [2]
总之,上述不同主张要么笼统地、一般地谈侵害知识产权民事责任的归责原则,要么仅考虑不同类型的侵权行为对归责原则的影响,因而都不能正确地解决归责原则的问题。
实际上,归责原则不仅与侵权行为的类型有关,而且与民事责任的种类有关。稍有常识的人都应承认《,民法通则》规定的十种民事责任形式,其构成要件显然有别,如修理、更换、重做不以过错和损害为条件;无合法根据占有他人财产,不管有无过错,总是应当返还的。如果在这里强调过错,其荒谬是不言而喻的。因此,笔者认为,在我国关于民事责任（包括侵害知识产权的民事责任）归责原则的研究中,在关注侵权行为类型对归责原则的影响的同时,强调民事责任形式对归责原则的影响以至决定作用,具有重要的理论意义和实践意义。
只要我们认真阅读一下外国的民法典和知识产权法典就会发现,在那里,关于归责原则的规定和讨论都是针对着具体的民事责任形式的,如德国民法典第823条第1款规定:“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负赔偿损害的义务。”同条第2款规定:“1、违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务。2、如依法律的内容,虽无过失亦可能违反此种法律者,仅在有过失时始负赔偿损害的义务。”法国民法典第1382条规定:“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致使损害发生之人,对该他人负赔偿的责任。”第1383条规定:“任何人不仅对因其行为所引起的损失,而且对因其过失或疏忽所造成的损害,负赔偿责任。”日本民法典第709条规定:“因故意或过失侵害他人权利者,负因此而产生损害的赔偿责任。”以上条款均是这些国家侵权责任归责原则的一般条款,其所针对的都是损害赔偿责任,而非抽象的民事责任。美国商标法第32条明确规定,对于直接侵害商标权的行为,要求侵权人承担损害赔偿责任的条件是行为人明知,即故意;而对于实施间接侵权行为（如代他人印制侵权标志,为他人发布有侵权内容的广告）的无知侵权人,则只能请求禁令救济,换言之,请求禁令救济不以行为人有过错为条件。德国《商标和其他标志保护法》第14～17条规定,要求侵权人赔偿损失以行为人有过错为条件,而请求禁令救济则以行为构成侵权为已足,不以过错为必要条件。
民事责任和损害赔偿责任的关系是属概念和种概念的关系,而我们许多人在讨论归责原则时却未能注意到二者的区别。我国《民法通则》第106条的规定虽然不够严谨科学,但《民法通则》和其他单行法在关于民事责任的具体规定中,也基本上考虑到了不同责任形式的区别。而我们的理论研究对本国的立法和司法实践却未能给予足够的重视,仅热衷于一般民事责任归责原则的空洞争论。这样的争论实在应该休息了。相比之下,司法实务界,特别是从事知识产权审判的法官们的积极探索,更为理智和务实。正是他们,为中国关于侵害知识产权民事责任归责原则的研究注入了新的活力。 [3]
侵权行为类型与归责原则的关系属于立法政策问题,它所体现的是立法者对相互冲突的利益的衡量和政策选择,例如,高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、缺陷产品致人损害等应适用何种归责原则,以及哪些作业应归入高度危险作业,就需要进行慎重的政策选择。因此,这个问题原则上应当由立法解决。在这方面,学术研究的作用主要在于为立法提供理论基础以及对法律进行解释、批评,指导司法,推动法律的不断完善。而责任形式与归责原则的关系则基本上是一个逻辑问题,即如何按照思维逻辑清楚地加以表达的问题。对侵害知识产权民事责任归责原则的研究必须把二者有机地结合起来。
二、物权保护方法和债权保护方法
从权利保护的角度看,民事责任制度又可称为权利保护制度（当然,从严格的意义上说,权利保护制度的外延大于民事责任制度的外延,如撤销权、解除权、抗辩权、代位权等都属于权利保护制度的范畴）。民法理论将民事权利的保护方法分为物权保护方法和债权保护方法。物权保护方法和债权保护方法的主要区别是:（1）适用的基础不同。适用物权保护方法所依据的基础权利是物权（包括知识产权、人身权等支配权）,适用债权保护方法所依据的基础权利是债权。（2）目的不同。物权保护方法的目的是恢复物权的圆满状态,债权保护方法的目的是补偿因权利被侵害所受到的损失。（3）保护方法不同。物权保护方法包括返还原物、恢复原状、停止侵害、排除妨害、消除危险等;债权保护方法主要是赔偿损失。权利人依据物权等支配权请求保护的权利称为物上请求权（或物权请求权）,依据债权请求保护的权利称为债上请求权（或债权请求权）。如果物权已因标的物的灭失或第三人的善意取得而消灭,作为救济权的物上请求权即随原权利的消灭而消灭,原先的物权转化为债权——损害赔偿请求权。此时,权利人只能行使债上请求权,请求对方承担赔偿损失的民事责任。 [4]
请求权基础的思考方法是民法适用中最基本的思考方法,它对于民事责任的确定具有关键的意义。请求权基础的思考方法的基本思路是,当权利受到侵害时,权利人在寻求法律保护时,首先要确定自己的什么权利受到了侵害,被侵害的权利是否仍然存在,依照法律规定,可以采取哪些救济措施,这些救济措施的根据,即请求权的基础是什么（例如,是物权、人身权、继承权还是债权,如果是债权,还要进一步分析是合同之债还是侵权之债或其他非合意之债）,这些问题分析清楚了,才能够依法正确行使请求权,寻求法律的保护。所谓请求权竞合,就是依据不同的基础权利所产生的请求权的竞合,例如依据合同之债所产生的损害赔偿请求权和依据侵权之债所产生的损害赔偿请求权的竞合。权利人在诉讼中必须向法庭明确提出自己的请求权,并证明其请求权的基础权利的存在,而法官则必须首先对当事人请求权的基础进行审查,只有在确定其请求权基础存在的前提下,才能进一步审查其请求的内容是否符合法律的要求,是否有必要的证据证明。而在我国的司法实践中,这一点并不是非常清楚的。关于侵害知识产权民事责任归责原则的争论,从一个侧面说明了请求权基础的思考方法并没有引起理论界和实务界的重视。因此,重视请求权基础的思考方法,应当作为今后法学教育的一个重要课题。 [5]
物权保护方法适用于所有支配权,包括知识产权。知识产权就其性质而言,类似于物权,因此有准物权之说,如二者都是支配权、对世权,其支配对象都是特定的财产。知识产权和物权的区别仅在于,物权所保护的是物质财产,知识产权所保护的是作为非物质财产的信息。因此,物权保护方法原则上可适用于知识产权,例如,对侵占专利或技术秘密以及抢注商标者得请求其返还,对未经许可使用者得要求停止侵害,等等。我国《民法通则》第118条规定:“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失。”《著作权法》第45、46条《,专利法》第57条《,商标法》第53条,都规定了权利人的停止侵害请求权,停止侵害的责任形式在司法实践中也被广泛运用。因此,蒋志培法官认为我国立法和司法实践已经确立了知识产权请求权的见解殊值赞同。 [6]至于这种请求权是叫作知识产权请求权还是物上请求权,则无关宏旨。
区别物权保护方法和债权保护方法对归责原则的讨论具有十分重要的意义。属于物权保护方法的各种责任形式,不管侵权行为类型是一般的还是特殊的,均不考虑行为人的过错,即应适用无过错责任原则。这可以说是一个公理。物权保护方法适用无过错责任原则的基本理由可以概括为两点:一是权利的不可侵性,既为权利,即不可侵犯,一经侵犯,即应该停止侵权,否则,权利将不成其为权利;二是物权保护方法以恢复权利的圆满状态为原则,不对侵权人施以惩罚。例如,无合法根据占有他人财产者应当将所占有的财产返还给权利人,这种返还只是让占有者交出本不属于自己的财产,并未给其增加另外的负担;未经许可使用他人的专利技术者应当停止使用,这种责任也仅仅使其停止对他人技术的无根据的使用,并未使其失去更多的利益。只有这样,才能维护法律的尊严,才符合公平正义的要求。各国民法在规定物权保护方法时,均不以加害人的过错为条件,足见各国立法者在这个问题上的认识是一致的。而债权保护方法（即赔偿损失）要以加害人的财产填补受害人的损失,其情况要复杂得多。按照各国立法,一般侵权行为适用过错责任原则,特殊侵权行为则要分别不同情况,在进行审慎的利益衡量和价值判断的基础上确定归责原则。
综上所述,归责原则与侵权行为类型和责任形式的关系可图示如下:
物权保护方法——返还原物、恢复原状、停止侵害、排除妨害、消除危险——无过错责任
一般侵权行为——过错责任原则
债权保护方法——赔偿损失
特殊侵权行为——过错责任原则或严格责任原则
有人认为,请求停止侵害等物上请求权或知识产权请求权是基于物权或知识产权的效力本身产生的请求权,不属于民事责任,甚至认为《民法通则》将停止侵害等规定为民事责任是没有规定物上请求权的背景下的权宜之计,这是站不住脚的。其一,除法律特别规定的情况（如违反善良风俗损害他人利益）外,任何民事责任,从权利人的角度看,都是在其权利受到侵害时,基于其原权利而产生的一种救济权,如基于物权产生的返还原物请求权,基于知识产权产生的停止侵害请求权,而与此相对应的,则是加害人的返还原物和停止侵害的责任。其二,责任是对义务的担保,是法律令违反义务者所承担的一种不利的法律后果。任何人都有不侵害他人权利的义务,侵害他人之物权、知识产权等权利,即是对义务的违反,依法产生法律责任。因此,停止侵害等物权保护方法符合民事责任的本质特征,应属于民事责任。我国《民法通则》将这些救济措施规定为民事责任并无原则错误。
综上所述,民事责任（包括侵害知识产权的民事责任）归责原则的讨论,必须针对具体的侵权行为类型和责任形式,换言之,只有针对某种侵权行为类型和责任形式的归责原则,没有适用于一切民事责任的抽象的归责原则。如前所述,不管是一般侵权行为还是特殊侵权行为,停止侵害、返还原物、排除妨害、恢复原状等物权保护方法均应适用无过错责任,而作为债权保护方法的损害赔偿责任,究竟应适用过错责任还是无过错责任,则应分别不同的侵权行为类型,进行审慎的利益衡量和政策选择。
三、过错责任原则是侵害知识产权损害赔偿责任的基本归责原则
我认为,过错责任原则是侵害知识产权损害赔偿责任的基本归责原则,理由有三。
（一）过错责任原则能够最好地实现知识产权法的立法目的
知识产权法的立法目的是促进社会经济和文化的发展,提高整个社会物质文明和精神文明的程度,造福于全人类。这一目的是通过保护人们的创造性劳动成果和商业活动的标志,从而鼓励人们发明创造的积极性和诚实经营来实现的。法律既要充分保护创造性成果和商业标志所有人的权利,又要保护和鼓励社会公众进行创新和经营活动的积极性,协调二者关系的法律机制就是过错责任原则,即只要行为人尽到了合理的注意义务,就不应被课以赔偿责任。在这种机制之下,一方面,权利人的利益得到了充分的（而不是绝对的）保护;另一方面,社会公众在进行创造性的经济文化活动时不必担心无辜被课以责任,其积极性也能得到充分发挥。
过错责任原则是损害赔偿民事责任的一般归责原则（以下如无特别说明,民事责任均指损害赔偿责任）。该原则萌芽于奴隶社会,自由资本主义时期被确立为基本原则,与所有权神圣、意思自治共同构成资产阶级民法的三大基本原则。虽然19世纪以来,随着具有高度危险性的大工业的出现,无过错责任应运而生,并且其适用范围呈扩大的趋势,但过错责任仍然是民法上最基本的归责原则。过错责任原则的含义是,以行为人主观上的过错作为构成责任的必要条件,有过错即有责任,无过错即无责任。“过错责任原则的基本精神,就是要求对有关行为进行社会性的价值判断,即依据公共行为规范和道德准则,对行为人的主观意志状态作出判断,以确定其致害行为是‘应受谴责’抑或‘可以原宥’,并以此为根据决定其责任的有无以及责任的轻重,从而使行为的是非界限和责任界限得到明确划分,并有助于使应承担的责任形式和责任范围得到准确判定。” [7]这一原则符合民法意思自治的精神,公平合理,具有重要的道德教化、行为导向和预防功能,在保护被害人权利的同时兼顾行为人的行为自由,有利于鼓励人们的创新精神,有利于经济的发展。因此,过错责任原则作为民事责任基本归责原则的地位是不容动摇的。一种侵权责任要脱离过错责任原则而适用无过错责任,必须有充足的理由,进行慎重的利益衡量和政策选择。
迄今为止无过错责任发展的历史表明,无过错责任的适用范围限于企业对劳工的工伤损害、高度危险作业致人损害、产品责任以及其他异常危险活动致人损害等范围内。在这一范围内采用无过错责任的一个重要理由（不是全部）是,因为这类活动具有异常危险,行为人即使善尽注意仍不能完全避免损害的发生,这时如仍固守过错责任原则,无辜的受害人将不能得到补偿。法律将损失分配给制造了危险来源且享受危险作业之利益者承担是符合分配正义理念的。如果某一类行为的后果是人们的意志所能够控制的,只要行为人尽到足够谨慎勤勉的注意义务能够避免损害的发生,就不应该适用无过错责任原则。侵害知识产权的行为,特别是直接侵权行为,大多数属于故意侵权行为,间接侵权行为中的多数行为也属于故意或有重大过失的行为,这从知识产权法关于侵权行为的规定中可以看得很清楚。对于行为人可控制的致损行为,采用过错责任原则是唯一明智的选择。正如王卫国先生所指出的:“人是有思想、意志和情感的实践主体,法律指令要通过人的意志才能转化为具体的适法行为和法律秩序。人的自我控制是社会控制的基本单元,法律调整是人们的外在行为规则与内在行为意志之间的协调过程。所以,侵权行为法应当承认这样一个基本事实:不法行为及损害结果是人们通过主观努力所能够避免的。因此,法律应当设法调动人们防止不法行为和避免损害结果的自觉能动性。为了调动人们的这种能动性,法律就必须把责任限定在过错即不法意志状态的范围内。易言之,如果一个人达到了法律和道德所要求的注意程度,其行为便无可指责,因而不应当被强制承担民事责任。” [8]因此,对于侵害知识产权的损害赔偿责任,采用过错责任原则是最公平合理、最符合社会整体利益、最有利于社会发展要求的。
在侵害知识产权的行为中,确有少数行为属于即使行为人善尽注意义务也难以完全避免侵权发生的情况,如出版社出版了有剽窃、抄袭内容的作品,媒体发布了有侵权内容的广告,报刊登载了有侵权内容的作品,运送人运送了侵权产品等类似问题。我认为,对此类行为应当适用过错责任原则,如果行为人已经尽了必要的注意义务,即不应责其承担损害赔偿责任,而只能让其停止侵权行为。那种为了保护权利人的利益,不管行为人有无过错,都让其承担赔偿责任的意见是不可取的。
（二）我国现行法采用的是过错责任原则
我国知识产权法对侵害知识产权的行为和责任作了明确的规定。分析这些规定可知,我国现行法所采用的是过错责任原则。
1.《著作权法》第46条和第47条所规定的侵害著作权的行为都是过错行为,而且,其中大多数行为只能是故意的。值得研究的是第46条第11项规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。这是一个开放性、概括性的规定,它除了可以随科技发展和作品利用形式的增多而解决新出现的问题外,另一个作用就是可以被解释适用于间接侵权的情况,如储存、运送侵权复制品,媒体发表侵权作品等情况。如前所述,我认为对这类行为应适用过错责任原则。
2.《商标法》第52条规定了5种侵犯商标专用权的行为。其中第3、4项只能是故意行为。第1项基本上属于故意行为,但不排除个别善意的情况。对这种个别的善意使用按我国商标法规定似乎可以要求赔偿,但这是一个有待讨论的问题,我将在下面讨论。第2项从文字上看属于无过错责任,但第56条第3款规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。”据此,可以认为对这类行为法律所采取的是过错推定原则。第5项是一个概括性规定,按照《〈商标法〉实施细则》第41条的规定,第5项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为也都属于故意或过失行为。
3.《专利法》规定了两种侵犯专利权的行为,即第57条规定的未经许可实施他人专利的行为和第58条规定的假冒他人专利的行为。假冒他人专利的行为属于故意侵权是没有问题的。那么未经许可实施他人专利时行为人的意志状态如何呢？按照《专利法》第11条的规定,实施专利的行为包括为生产经营的目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。而《专利法》第63条规定:“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。”很显然,第63条采取的是过错推定,行为人如能证明其产品的合法来源,即不承担赔偿责任,反之,如不能证明产品的合法来源,即推定其有过错,应承担赔偿责任。我认为,过错推定是确定过错的一种特殊方法,它在本质上仍属于过错责任,而不应将其作为一个独立的归责原则。除第63条所规定的情况外,值得讨论的情况尚有以下三种:为生产经营目的制造、许诺销售和进口专利产品和依照专利方法直接获得的产品的行为。这三种行为中可能存在行为人无过错侵权的情况,如行为人在不知道他人已取得专利的情况下,自己开发出与专利产品相同的产品并进行制造和销售或许诺销售,或者进口了不知道是侵犯他人专利权的产品。在这三种情况下,无过错的行为人是否应当承担赔偿责任也是一个值得研究的问题,我将在后面参考外国立法进行讨论。
4.《反不正当竞争法》所规定的侵犯他人商业秘密的行为都是故意行为或有过失的行为。
（三）外国法和有关国际公约的态度
1.部分外国立法的规定
按美国专利法,不但间接侵权人可以以善意、不知情作为抗辩理由,即使对于直接侵权人,专利权人要想获得赔偿,也必须在其专利产品上标明专利标记,或直接通知侵权人,即以侵权人知道其仿制的产品系专利产品为条件。 [9]美国商标法明确规定,侵权人的“明知”,即其行为的目的是为了引起混淆、误解或欺骗,是承担赔偿责任的必要条件,对于其他侵权行为,行为人只承担停止侵害的民事责任。 [10]
值得讨论的是侵犯版权的赔偿责任。诚然,在美国对侵犯版权的赔偿责任有应考虑侵权意图和不考虑侵权意图两种意见,而且不考虑侵权意图的意见似乎占上风,但是,反对的意见以及立法的发展趋势是值得我们注意的。例如,在Acosta一案中,法官Hand就表达了对让无辜的出版者承担赔偿责任的担心,他指出,如果不管出版者是如何无辜,也不管是在何种程度上对作品的使用,它都必须准备支付赔偿金“,那么我相信,对于知识的传播将不是一剂轻量级的抑制药。” [11]美国版权法第504条第3款关于法定赔偿额的规定,充分体现了过错在确定赔偿额中的重要作用。该条规定:“当版权所有人举证证明,并且法庭也判定,侵权人是故意侵权,法庭可以依据其自由裁量权,将法定赔偿金增至不高于5万美元。当侵权者举证证明,并且法庭也判定,该侵权人没有意识到,而且也没有理由知道他或她的行为构成了侵犯版权,法庭可依据其自由裁量权,将法定赔偿金降低至不低于100美元。”1988年,这个数字被改为不高于10万美元,不低于200美元。美国众议院有关1976年版权法的报告中说:“当侵权者‘没有意识到,而且也没有理由知道他或她的行为构成了侵犯版权’,允许将法定赔偿金降低至100美元,这一例外已足以排除偶尔的或个别的无辜侵权中的莫须有的责任。而且,它也足以区别诸如广播组织和新闻报纸出版者,因为他们在这类侵权诉讼中地位尤其脆弱。在另一方面,通过确立一个现实的侵权责任的最低限度,这一规定也保留了它应有的威慑作用;它不允许侵权者仅仅因为原告未能反驳被告无辜的主张而逃脱责任。” [12]十分清楚,无论是版权法的规定,还是众议院的报告,都充分重视侵权人的过错在确定赔偿责任中的作用。虽然无辜的侵权者仍然要承担不低于100美元或200美元的赔偿责任,但是,这种责任实际上只具有象征性的意义,而非真正意义上的赔偿责任（损失多少赔偿多少）了。国内有些人以此作为美国版权法采取无过错责任的根据,起码是片面的。
美国对网络服务提供者侵权责任态度的变化,最有力地说明了立法政策对归责原则的影响。美国1995年的“白皮书”坚持严格责任,但是,1998年的《跨世纪数字化版权法》（DMCA）即改采过错责任。这种变化的原因主要有以下两点:一是严格责任超越了网络服务提供者的监控能力,即将实际上无法履行的义务强加到网络服务提供者的身上,因而是不合理的;二是严格责任过于沉重,有损网络服务业的健康发展,进而会损害整个网络事业的发展,而网络业的发展对于美国来说是十分重要的。因此,版权人的利益要服从社会公共利益,服从网络业发展的利益。
德国著作权法所规定的侵犯著作权的行为都是故意或过失行为,而且,权利人只对于故意或过失侵权行为人才能请求赔偿损失。 [13]德国《商标和其他标志保护法》也明确规定,故意和过失侵权是承担损害赔偿责任的必要条件。 [14]日本著作权法规定,故意和过失侵害著作权或著作邻接权是承担损害赔偿责任的必要条件。 [15]
这些国家都属于知识产权保护水平比较高的国家,即使在这些国家,侵害知识产权的赔偿责任也没有采取无过错责任原则,而是以故意和过失为条件。这是值得我们深思的。
2.TRIPs协定的规定
国际公约对侵害知识产权责任的构成要件做出明确规定的,当属TRIPs协定。TRIPs协定第45条第1款规定:“对已知或有充分理由应知其从事之活动系侵权的侵权人,司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”“已知或有充分理由应知”所表达的显然是过错责任,而且,按照通常的理解,这里所指的是故意和重大过失。引起争论的是该条第2款的后一句话,即“在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知其从事之活动系侵权,成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”对此规定,郑成思先生认为是TRIPs协定采无过错责任原则的证明,而蒋志培法官则认为这里规定的是不当得利返还。我赞成蒋志培法官的见解,理由有二:其一,从逻辑上讲,如果TRIPs协定主张无过错责任原则,即没有必要规定第一款;其二,侵权人虽然没有过错,但其利用别人的知识产权获得利益的行为属于没有合法的根据取得不当利益而使他人受到损失的行为,符合不当得利的构成要件,按民法规定形成不当得利之债。因此,将第2款后一句解释为不当得利返还符合民法原理,而非文字游戏。因此,TRIPs协定第45条第1款和第2款所规定的是两个不同的问题,它们在立法理由、目的和计算标准方面都是不同的,不加区别地将二者混为一谈,甚至将其作为TRIPs协定主张无过错责任的证据,是欠妥当的。何况,TRIPs协定也并没有将45条第2款作为成员必须遵守的最低保护标准,而只是说“可以”这样规定。我国有的法院在审判实践中已经按照不当得利处理无过错侵权纠纷, [16]这在我国《民法通则》上有充分的根据。
另外,TRIPs协定第44条第1款明确规定,成员的司法当局有权责令当事人停止侵权,特别是在海关放行后立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品在该当局管辖范围内进入商业渠道。但是,对于当事人在已知或有充分的理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前即已获得或已预购的该商品,成员无义务授予司法当局上述权力。在这里,故意和重大过失是承担该特定的停止侵权责任的主观要件。
上述事实说明,发达国家的有关立法以及有关国际公约,在侵犯知识产权损害赔偿责任归责原则的问题上,都采取过错责任原则。那种认为无过错责任是国际发展趋势的说法是没有充分根据的。
四、对无过错说的批评
主张对侵害知识产权的损害赔偿责任应适用无过错责任的理由是,由于知识产权保护对象的非物质性、公开性,权利人难以控制,易受侵害,而且,权利人难以证明侵权人的过错,侵权人却很容易证明自己没有过错,因此,如果仍然适用过错责任原则,不能有效保护受害人的利益。例如郑成思先生认为,由于知识产权无形、具有地域性、受法定时间性限制之类物权等民事权利不具有的特点,权利人对其权利的保护对象很难控制,易受侵害,无过错给知识产权造成侵害具有“普遍性”,而侵权人很容易证明自己无过错,适用过错责任原则权利人很难得到有效保护。 [17]（258-273）这个理由看似有道理,实则无道理。
（一）侵权人的过错并非比一般侵权行为更难以证明
主张让侵害知识产权的行为人承担无过错责任的一个重要理由是,权利人要证明行为人有过错非常困难,而侵权人则很容易证明自己没有过错。其实,这个理由是经不起推敲的。
在讨论这个问题时,首先应当弄清楚的是,何为过错以及如何判断过错。在侵权行为法的理论上,对于何为过错历来有主观说和客观说二种学说。主观说认为,过错在本质上是一种应受谴责的个人心理状态,我国学者多持此说。客观说把过错看成是违反社会准则的行为意志状态,法国、比利时、西班牙的学者以及英美法国家采此说。王卫国先生则认为,过错概念应当建立在主客观相统一的认识基础之上,因此“,过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务,因而为法律所不容忍的行为意志状态。” [18]我赞成王卫国先生的观点。按照这一观点,过错是一种社会评价,这种评价的对象是行为的本质和核心——意志,而意志是通过行为人的外部活动表现出来的。所以,过错概念在法律实施过程中的运用不是体现为对行为人实施行为时心理活动的再现性描述,而是对那些足以表明行为意志状态的客观事实的综合性判断,即对行为人的过错是通过其侵害他人知识产权行为的客观事实判断的。按照这一判断过错的方法,侵权人是否有过错的判断并不困难。让我们分别直接侵权和间接侵权的情况加以分析。
所谓直接侵权行为,是指行为人的行为直接造成对他人权利的侵害,中间没有其他人行为的介入,如未经许可翻译、改编、出版他人作品,盗用他人的技术秘密,假冒他人的注册商标,等等。在这种场合,权利人只要证明自己的权利存在,并且没有许可侵权人使用,即可达到证明侵权人有过错的要求,因为,法律规定任何人未经许可不得使用他人受保护的知识产品,未获授权而使用,而且无法律规定的阻却违法的事由,本身就说明其有过错。这里并不存在比其他侵权行为更难以证明行为人过错的问题。
所谓间接侵权行为,是指在行为人的行为与侵权结果之间介入了其他人的行为,例如,出版社出版了抄袭之作或侵犯他人翻译权的作品,零售商销售侵犯商标权或专利权的商品,媒体发布了有侵犯著作权或商标权内容的广告,等等。间接侵权的多数情况,行为人是有过错的,而且这种过错也完全可以证明,例如,按照法律法规和行政规章的有关规定,出版社在出版作品时,必须与著作权人签订合同,出版演绎作品,必须要求演绎作品的著作权人提交原始作品著作权人的使用授权书,出版社如未要求或未严格审查,即为有过错;图书和音像制品的销售商不得销售侵犯著作权的图书和音像制品,销售商如果销售了侵权复制品又不能指出其销售商品的正当来源,即推定其有过错。销售侵犯专利权和商标权商品的情况亦照此办理,这在我国法律上有明确规定。这里也不存在比一般侵权行为更难以证明行为人过错的问题。
至于郑成思先生所说的出版社出版有剽窃、抄袭内容的作品或盗版作品的问题, [19]以及媒体发布有侵权内容的广告等类似问题,确实存在权利人难以证明出版社和媒体等有过错的问题。但是,我们应当承认,在这类业务活动中,确实存在着即使行为人善尽注意义务,也难以完全避免侵权发生的情况,即有时候侵权确实发生了,行为人却没有过错。但我们不能因此得出结论说,为了保护权利人的利益,必须采取无过错责任原则。从另一个角度看,这些组织承担着传播知识和信息的任务,业务量大,时效性强,其传播信息的速度、数量和质量,直接关涉社会公共利益。实际上,没有一个编审人员能够对现有的信息,哪怕是本人编审范围内的所有信息都了如指掌。要求其所编审传播的信息不出任何问题,一旦出现任何问题,如所编审的文章中有抄袭、剽窃的内容,编审本人及其组织就要承担赔偿责任,是脱离实际的,因而是不公平的。因为法律不能规定人们即使高度谨慎勤勉仍无法达到的注意义务。从全社会的角度观察,这种不切实际、过分严格的要求,将阻碍媒体的发展和知识、信息的传播,而知识、信息传播的速度和广度,对当今社会的发展具有十分重要的作用。因此,从立法政策上考虑,此类侵权行为应以过错作为承担赔偿责任的必要条件。而且,只要媒体和直接侵权人没有通谋,媒体即使有过错,也不构成共同侵权,因而不构成连带责任,媒体只能承担与自己的过错相当的责任,主要的责任人应当是剽窃、抄袭者和其他侵权者自己。
（二）与无过错责任的损失分配理念相悖
无过错责任又称危险责任、严格责任,其含义是,以损害事实的发生作为归责的依据,行为人对损害的发生是否有过错在所不问。 [20]无过错责任主要适用于高度危险作业等对周围环境或他人人身、财产有异常危险的作业或活动。无过错责任的损失分配理念是,将损失分配给制造且控制着危险来源,并给他人造成损害的人。因为这类活动具有异常危险,行为人即使善尽注意仍不能完全避免损害的发生,这时如仍固守过错责任原则,无辜的受害人将不能得到补偿。法律将损失分配给制造了危险来源且享受危险作业之利益者承担是符合公平正义理念的。主张对侵害知识产权者适用无过错责任的人的思维逻辑正好相反——因为我的权利易受侵害,所以一般社会公众要承担无过错责任,即对于我的权利,一般人均应以高度的注意避免侵害,如果你侵害了我的权利,即使你已经尽了高度的注意,无可指责,你仍然应当承担包括赔偿损失在内的民事责任。这不是霸道逻辑吗？知识产权的权利人凭什么可以要求社会公众对他的权利承担高度注意的义务呢？难道就因为他的权利特别易受侵害吗？如果这一理由能够成立,那么,婴幼儿的生命健康权、妇女的人身权、社会上弱势群体的权利的保护,都应当适用无过错责任。这样的无过错责任是否符合分配正义的理念？对社会有何积极意义？从另一方面看问题,任何民事权利都是平等的,没有高低贵贱之分,除法律基于社会政策等理由做出特别规定者（如关于先取特权的规定）外,应一律平等对待,不存在哪一种权利应特别优先保护的问题。
（三）无过错责任不利于社会经济文化的发展
在确定一种侵权行为应适用何种归责原则时,不仅要考虑权利人利益的保护,而且要考虑行为人的正当利益和适度的行为自由,考虑对社会发展的影响。这从美国对于网络服务提供者侵权责任态度的变化中可以看得很清楚。当今世界,市场经济高度发达,信息传播十分迅速,知识、信息的传播和创新成为推动一个国家科技、文化和经济发展的最重要的动力。因此,我们不仅要通过保护知识产权来鼓励人们积极从事发明创造、诚实经营,而且要保护知识和信息传播者的正当利益,鼓励他们的工作,这对于推动我国经济文化的发展具有特别重要的意义。这就必须给人们适度的行为自由,即一个人只要以善意的态度,尽到合理的注意义务,即不应被课以赔偿责任。特别是对图书出版者、报纸杂志出版者和网络服务提供者,这一点显得尤为重要。而无过错责任过分僵硬和严格,虽然有利于对权利人利益的保护,但却过分限制了一般人的行为自由,使其动辄得咎,人们必然小心翼翼,畏首畏尾,不敢或不愿从事那些对社会发展具有积极意义但是又有风险的活动,其结果必将抑制人们的积极性和创造性,影响社会的发展。
总之,无过错责任虽然可以给权利人以有力的保护,但以辩证的观点看问题,由于其过分限制了一般人的行为自由,不利于促进社会经济文化的发展,因而是不可取的。
其实,以行为人过错作为承担赔偿责任的要件,不会对知识产权权利人的利益造成实质性的损害。因为,其一,侵害知识产权的行为绝大多数是过错行为,而且真正给权利人造成严重损害的都是故意行为,无过错而侵权的情况是极少数;其二,无过错的侵权人虽然不承担赔偿责任,但必须承担停止侵害的责任,而停止侵害对权利人具有头等重要的意义。在我们看来,对知识产权保护不力,不是由于强调过错责任原则使那些无过错的侵权人免除了赔偿责任,而是因为对那些故意和重大过错的侵权行为没有给予有力的打击。因此,加强对知识产权保护的正确思路应当是完善立法,提高执法的质量和效率,降低诉讼成本,加大对过错侵权的打击力度,包括降低对故意侵权追究刑事责任的标准,增加资格刑（剥夺从事与知识产权有关的营业的资格）,以及对故意侵权者课以惩罚性赔偿等,而不是确立无过错责任原则。
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