马英九特别费案一审判决书（全文一）

 马英九特别费案一审判决书（全文一）

台湾台北地方法院刑事判决96年度瞩重诉字第1号
公诉人台湾台北地方法院检察署检察官
被告马○○
选任辩护人宋耀明律师　陈明律师　薛松雨律师
上列被告因贪污案件，经检察官提起公诉（96年度侦字第3844号），本院判决如下：主文马英九无罪。

理由壹、公诉意旨略以：被告马英九系台北市民选第二届及第三届市长（任期自民国87年12月25日起至95年12月25日止），为具有公务员身分之人，明知市长特别费之报支，依据行政院87年7月21日台87忠授字第05642号函及93年4月22日院授主忠字第0930002556号函之规定「以检具原始凭证列报为原则，倘有一部份费用确实无法取得原始凭证时，得依首长、副首长领据列报，但最高以半数为限」，且依据台北市政府秘书处预算书「岁出计画提要及分支项目概况表」之说明，市长特别费之用途限于「市长因公所需之招待馈赠等费用」，故市长特别费中以市长本人所出具领据列报之部分（即无庸检具统一发票或收据等原始凭证请领之部分），仍须以有实际之公务支出为必要。讵被告竟基于意图为自己不法所有之概括犯意，利用担任台北市市长之职务上之机会，自87年12月至92年12月止，于每月月底即提出其本人出具之领据一纸，请领次月之市长特别费半数之全额即新台币（下同）17万元，致负责审核之台北市政府秘书处会计人员赵小菁、孙蜀、庄美珍、谢鎙环、伍碧霞（按：应系伍必霞，起诉书误载）、周秀霞等人，均陷于错误，认定被告于领得特别费之半数后，来日定会支出使用于预算书所指定之公务，而于次月初即将该月份之17万元汇进被告于台北（富邦）银行市府分行之411210230009号薪资帐户内（惟其中87年12月份之3万8千3百元、88年1、2月份各17万元、88年7、8月份各4万元、88年10月份3万元、88年12月份4万元及89年1月份1万3千4百元系以现金支付）。

然被告于领得该等金额计10,238,300元后，至多仅使用其中之3,495,874元于公务支出，而将领得款与支出款间之差额共计6,742,426元全数纳为己有，并向监察院申报为自己财产（申报日期分别为88年3月15日、89年11月30日、90年12月24日及92年3月10日）。至92年11月下旬，台北市政府主计处接获台北市审计处92年11月19日审北处壹字第0920003269号函转审计部函指示应注意机关首长之特别费「有无于月初尚未发生即先行支付情事」后，报请市长办公室延后每月以领据请领半数特别费之时间，讵被告竟仍基于前述意图为自己不法所有之概括犯意，自93年1月起至95年7月本件案发为止，于每月中旬时，明知该月份已有之公务数额尚未达特别费之半数，竟仍出具领据一纸请领半数特别费之全额，致负责审核之会计人员庄美珍、周秀霞等人均陷于错误，认定该月份马英九使用半数特别费之全额做公务支出之事实「已经发生」，而持续将特别费之半数汇进被告马○○之前述银行帐户内（其中93年度因台北市议会决议保留特别费预算一成不得执行，故该年度以领据列报者为每月15万3千元，至于94年度与95年度则回复为每月17万元）。

被告于领得该等金额计5,066,000元后，亦持续将支出款（至多633,199元）与领得款间之差额共计4,433,801元全数纳为己有，并向监察院申报为自己财产（申报日期分别为93年12月23日、94年12月14日）。以上自87年12月至95年7月止，被告马英九计诈领得特别费总计11,176,227元。因认被告，系犯贪污治罪条例第5条第1项第2款之利用职务上之机会诈取财物及追加刑法第134条、第342条之公务员利用职务上之机会背信罪嫌。

贰、按「犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定犯罪事实」、「不能证明被告犯罪者，应谕知无罪之判决」，刑事诉讼法第154条第2项、第301条第1项分别定有明文。又犯罪事实之认定，应凭证据，如未能发现相当证据，或证据不足以证明，自不能以推测或拟制之方法，作为裁判基础，最高法院40年台上字第86号判例着有明文；且认定犯罪事实所凭之证据，虽不以直接证据为限，间接证据亦包括在内，然而无论直接证据或间接证据，其为诉讼上之证明，须于通常一般之人均不致有所怀疑，而得确信其为真实之程度者，始得据为有罪之认定，倘其证明尚未达到此一程度，而有合理之怀疑存在而无从使事实审法院得有罪之确信时，即应由法院为谕知被告无罪之判决，最高法院76年台上字第4986号判例亦着有明文，再检察官对于起诉之犯罪事实，仍应负提出证据及说服之实质举证责任，倘其所提出之证据，不足为被告有罪之积极证明，或其指出证明之方法，无从说服法院以形成被告有罪之心证，基于无罪推定之原则，自应为被告无罪判决之谕知，有最高法院92年度台上字第128号判例可参。

参、公诉人认被告涉有贪污犯嫌，无非系以：

一、被告马○○以领据列报之特别费计有11,176,227元，并未实际支出。即检察官（１）清查该收受特别费之被告马○○薪资帐户即台北（富邦）银行市府分行411210230009号帐户之所有支出情形。（２）清查被告马○○前述薪资帐户以外之所有帐户之支出情形。（３）清查被告马○○所有未进入银行帐户之收入及其支出情形。并依罪疑惟轻原则将以上三种情形之所有支出除非能证明「非属特别费之支出」，均视为特别费之支出。认被告马○○自87年12月至92年12月所有帐户内与帐户外之总支出，扣除业经证明与特别费无关者，至多总计有3,495,874元得视为特别费之支出。93年1月至95年7月所有帐户内与帐户外之总支出，扣除业经证明与特别费无关者，至多总计有633,199元得视为特别费之支出。而自87年12月至92年12月马○○计以领据列报特别费10,238,300元，扣除前述支出3,495,874元后计有6,742,426元根本未支出；93年1月至95年7月计以领据列报特别费5,066,000元，扣除前述633,199元支出后计有4,433,801元根本未支出，以上总计未支出部分之1,117,6227元即为贪污所得。

二、被告马○○于出具领据时有不法所有之意图及诈术之实施。（一）财政部66年8月11日台财税字第35323号函认特别费「系因公支用，应依规定检具凭证或首长领据列报，核非个人所得，应免纳所得税」，明白指出特别费并非个人所得（财政部95年12月7日函覆本署之台财税字第09501016900号函仍维持此见解）。另查台北市政府市长特别费预算之编列，88年度一级用途别科目是特别费，二级用途别科目亦是特别费；88年7月1日至95年度，一级用途别科目业务费，二级用途别科目特别费。而依「台北市政府秘书处各项费用明细表」及「台北市政府秘书处岁出计画提要及分支项目概况表」内容栏之说明，市长特别费均系作为市长「因公所需之招待馈赠等」之费用，且台北市地方总预算编制作业手册对特别费之定义为「凡因公所需之招待馈赠及工作活动费等费用属之」、「凡因公所需之招待馈赠、工作活动费及应实际需要核定有案之机要费等属之。」再者，台北市91、92、93、94、95年度地方总预算编制作业手册对特别费之定义为「凡机关因公所需之招待馈赠、工作活动费及应实际需要招待外宾等费用属之」。从上可知台北市长特别费之用途依规定系限于公用支出，且被告马○○长期任公职，对此等公务常识不可诿为不知。而被告马○○亦坦承其认为以领据具领部分之特别费之性质应该全部都要用于公益的用途上，而认被告马○○主观上明知特别费必须使用于公务。

（二）行政院87年7月21日台87忠授字第05642号函及93年4月22日院授主忠字第0930002556号函规定特别费「以检具原始凭证列报为原则，倘有一部份费用确实无法取得原始凭证时，得依首长、副首长领据列报，但最高以半数为限」，其函文所谓「倘有一部份费用确实无法取得原始凭证」，文义上明显以「有实际支出」为前提。92年11月审计部台北市审计处复以92年11月19日审北处壹字第0920003269号函指示台北市各公家单位应注意特别费「有无于月初尚未发生即先行支付情事」，其所谓「尚未发生」当然指「支出之事实尚未发生」。公诉人推论，此函更进一步具体指出不得于「尚未发生支出事实前即先行支付特别费」，而认特别费之支领须以有实际支出为前提。并以台北市政府自接获此函后，在实务上即针对市长特别费以领据列报之部分，从当月初一即汇款给付改为当月之月中始汇款给付（证人沈励强、吴丽洳、庄美珍、周秀霞、林得铨等人之证词及附卷之台北市政府特别费支出传票附卷参照）。且以被告马○○之供述，推认被告马○○主观上明知其在92年12月以前，于月初出具领据请领特别费，其实已向会计人员承诺「来日会有支出之事实」，而会计人员亦系基于此种确信始愿于月初即先行支付。而自93年1月起，被告马○○于月中出具领据请领特别费时，其实系向会计人员表示「已有支出之事实」，而会计人员亦系基于此种确信始愿支付以偿还其垫款（证人林得铨、吴丽洳、庄美珍、周秀霞、郑瑞成等证词参照）。但公诉人以前述被告马英九帐户于92年12月之前每月领款后至该年度结束时并未有全部之实际支出，至93年1月以后，被告马○○复明知并未有全部支出，仍每月出具领据以「已有全部支出」为由支请领半数特别费之全额17万元，其有诈术之实施与不法所有之意图。

（三）公诉人另以特别费与薪资不同，薪资在发给时并未要求公务员每月出具领据，但特别费如果请领人没有出具领据，各机关之根本不会主动发给，出具领据本身就是一种积极之意思表示行为，即「日后会支出之承诺」，或是「本月从月初至今已有支出之事实」，故被告马○○在无全额支出之打算（92年12月之前）及无全额支出之事实（93年1月以后）下，仍出具领据请领特别费半数之全额，即属实施诈术之积极作为。

（四）被告马○○台北市长任内，每月却固定转汇20万元至其配偶周美青中国国际商业银行国外部之帐户（帐户往来明细影本附卷参照），汇款数额超过薪资所得约5万元。再者，其于每年年底向监察院申报财产时，系将所有帐户（含配偶周美青之帐户）之存款均列入（88年度至94年度公职人员财产申报表影本附卷参照），并未加注那些部分是未支出之特别费，主观上显然已无日后再支出之打算，被告马○○对于上年度未支出之特别费主客观上均已纳为己有。

（五）公诉人复以法务部曾以70年8月5日法70会字第9780号函及行政院本年七月二日及七月廿八日台(70)忠授字第０五三四０、０六一二一号函根本未提到所谓之「特别酬庸」或「实质补贴」，反而再次重申「因公支出」之原则。至于法务部虽曾于95年11月29日行政院院会时提出法律谘询意见指出特别费「数十余年来惯例由政府编列预算给予，具有『实质补贴』性质之业务费用之一，然此意见书所指之「实质补贴」与前述历年来公函所揭示之「因公支出」原则及特别费预算书之用途说明均明显抵触。按特别费纵使为国家对于机关首长之特别津贴，其前提仍须以机关首长实际上有支出为前提，其与其他一般公务预算不同处，仅在于其支出是否属于公务，是否有裁量权之滥用（例如何以仅馈赠其政治上之支援者某甲而不馈赠其他人），国家并不过度干预。理由在于特别费经由机关首长之馈赠招待等之支出，有助于提升机关内人员士气与推展机关之对外关系，而达所谓「政通人和」之效。然若机关首长根本无任何支出，而将之纳为己有，如何能达到国家编列特别费之宗旨？故法务部前述之实质补贴说仍应以「有实际支出」为前提，始符合法律意旨）。另该意见书所提之「无须缴回」乙节，亦与行政院主计处95年9月28日处实一字第0950005738号函所指出特别费预算之执行，「应在原列预算额度内按月依可支用数之上限，核实分配预算办理，不得超支；如有剩余，得依预算法61条规定，转入以后月份继续支用，但以同年度为限，故年度结束后，未支用之余额，应列作预算剩余缴库」见解并不一致，故此意见书之「实质补贴」观念实属独创之新见解，并非通说。

（六）查被告马○○每月出具之领据数额均为特别费半数之全额，而台北市政府于年底决算陈报执行率时，关于无庸检具单据部分亦均报为百分之百（台北市政府秘书处95年11月23日北市秘会字第09531107100号函所附87年12月迄95年10月台北市长特别费支用情形统计表附卷参照），统计数字上既然已无余额，审计单位自不可能要求将余额缴库，可知「惯例上从未要求缴回余额」乙节，实系因审计单位误以为被告马○○历年来特别费实际上均有全部支出所致。此外，经查台北市议员李新曾于89年11月17日公布台北市政府一二级单位首长的「年收入排行榜」，马○○市长以六百四十多万元（含特别费）排名第三。当时台北市政府主计处即发布新闻稿指出，由于特别费为首长因公所需的招待馈赠、婚丧喜庆等支用，不属于首长的收入，应该扣除（台北市政府89年11月17日新闻稿、89年11月18日联合报第18版新闻报导网路列印本及台北市政府主计处处长石素梅96年2月12日讯问笔录、同处副处长郑瑞成96年2月9日讯问笔录、主计处科长林秀风96年2月12日讯问笔录附卷参照）。被告马○○当时任职市长，对此新闻事件及特别费不属首长收入之性质，焉有不知之理？

（七）辩护意旨虽另以所谓「大水库观念」辩称金钱具有替代性，被告马○○既然从其总财产中捐款，即可互通有无，故前述从薪资帐户以外之帐户所为之各项捐款，均可视为从特别费捐出云云。然查前述薪资帐户以外之帐户，客观上大多有其独立之资金来源（竞选经费捐款、竞选费用补贴、国大代表薪资等），另从被告马○○于捐款时主观上有无「从特别费支出」之认识言之，本件案发前之95年5月19日被告马○○曾对外公布「马○○财产申报说明」（影本附卷参照），其第四点指出：「本人在87年与91年两次参选台北市长，选票补助款合计4,775万元（分别为87年2,299万元与91年2,476万元），自88年起陆续捐助本人设立之财团法人新台湾人文教基金会（2,271万元）与财团法人敦安社会福利基金会（2,480万元）以及中国国际法学会（预定捐助100万元，已捐出36万元）、法治斌教授纪念学术基金（50万元）、台湾住民多族群文化交流协会（98,775元）等单位，捐款总金额已超过选票补助款总额72万余元。此外，本人两次选举竞选经费结余242万元亦已捐助中华联合劝募协会130万元、政大指南法学基金会100万元，余款12万元。综合言之，本人因二次选举之补助款已全部捐出，且并非全数仅捐助本人设立之基金会，捐款总额甚至超过补助款金额，实无所谓『发选举财』的问题。」，已明确表明前述各项捐款依马○○当时主观之认识，均系来自「选票补助款」与「选举经费结余款」，而非来自「特别费之收入」。换言之，被告马○○自88年至92年间为前述捐款时，不仅客观上资金来源并非来自特别费，主观上亦无「先捐款，日后再从特别费取偿」之认识，从而前述捐款即不得视为特别费之支出，亦不得做为被告在请领特别费时并无不法所有意图之依据。

肆、讯据被告马○○固就起诉书所载之时间，每月以领据领取特别费半数17万元汇入其帐户之事直言不争，惟坚词否认涉有公诉人所指之犯行，辩称：我根本没有犯罪，因为我既没有犯罪意图，也没有犯罪行为。首先，我要说明我对首长特别费的认知。我领取首长特别费16年来，一向认为用领据核销那一部分的特别费，是国家给我个人的津贴，属于我服务公职报酬的一部分，领用核销后已经不是公款，而是私款，是国家给政府首长个人的实质补贴，领用核销后已经不是公款，而是私款。如果我这样的认知就算是贪污，那我岂非已经「不知不觉」并且「正大光明」地贪污了十六年？这些年来，没有任何的出纳、会计、主计、审计单位或人员告诉我（事实上也根本没有任何人告诉过我），这样做是违法的，这样做叫做「贪污」。然后，在今年的二月十三日，检察官忽然以涉嫌「贪污」罪名将我起诉，于是过去四个月，我以被告身分坐在法庭上，等待着对我一生清誉的审判。但实际上，不论从以领据核销的特别费的「客观属性」，或者我个人对于以据核销特别费属性的「主观认知」来看，我根本没有犯罪，我既没有犯罪的意图，也没有犯罪的行为。政府在41年建立特别费制度，其目的即在于补贴及减轻政府首长因身分所带来的额外负担。由于考量首长「无法」或「难以」取得支出原始凭证的情形，行政院在62年同意首长、副首长以领据来动支特别费。这一部分特别费在实际执行时，出纳、会计、或主计人员自然从未要求首长、副首长具领后，须再列明后续经费的使用情形、记帐、或办理剩余缴回。多年来，包括我在内超过数万名领用过特别费的政府首长，主观上普遍将以领据核销的特别费视为政府给首长的实质补贴，在以现金、支票领取或汇入首长的私人帐户后，就是首长可以自由运用的私款。事实上，74年就有新竹地检署的不起诉处分书认为这是政府首长的「特别酬庸」，86年大法官第421号解释认为特别费是「固定报酬」，95年法务部的法律谘询意见书与96年台南地检署的不起诉处分书也都认为是「实质补贴」。22年间，四个不同的司法或法务机关都先后一致认为以领据核销的特别费不是公款，而是私款。显然，这个看法，已经成为行政惯例。其次，我要说明以领据核销的特别费是如何领用核销的。这一部分的特别费，一向是由出纳人员每月主动作业，定期通知我办公室的承办人员，依据出纳及会计人员的指示来领用核销，我从来没有亲自处理。当初领用核销之前，不论是出纳、会计或审计部门，从来没有任何人告诉我「必须实际支出多少，才能以领据支领多少」，而是每月直接凭一张出纳人员准备好、市长室人员诱W我私章的领据，就将一笔固定的款项交给我全权使用；领用核销之后，并没有人要求我记帐及结算，也没有人告诉我必须全部用完，更没有人告诉我如有剩余应该缴回。几十年来，这已经是全国数万首长共同认知与遵守的行政惯例。因此，我完全是善意信赖相关部门依法处理，才以领据依法领取特别费。几十年来出纳、会计与审计单位都依法核销结案，并没有发现有任何违法的问题，包括我们市政府法规会以及主计处也都是这样处理。第三、我要说明，在起诉书中所提到有关特别费的解释令函，在本案开始调查以前我并没有看过，当时根本不知道它们的存在与内容，我对这些解释令函的瞭解，都是在本案开始调查以后。然而，检察官仍以若干我过去不曾看过的公函，认定以领据核销的特别费为公款，并认为以有实际支出为必要。但实际上，检察官出示的公函从未明确指出以领据核销的特别费系属「公款」或以「实际支出」为必要，从多项政府（如行政院主计处、审计部、法务部）的公文，以及专业证人如主计处第一局局长、审计部第一厅科长、台北市主计处处长、科长、秘书处出纳、秘书人员侦讯及审判时的证词，均可知相关主管机关并未规定或要求首长在领用以领据核销之特别费后，应「列明后续经费之使用情形」、「记帐」、「结算」或办理「剩余缴回」等情事。显然，这与「公款」的性质是完全不符的。同样的，主管机关审计部今年6月25日的函示，也未要求以领据核销特别费的支领，须以「实际支出」为前提。无论如何，即便是包括审计部、行政院主计处、法务部、司法院大法官等不同机关，对特别费的定性尚有不同意见，迄今也无足够资料可以支持公诉人的法律见解。公诉人认为须以「实际支出」作为支领以领据核销特别费之前提，显然与数十年来实际形成的行政惯例完全不符，此时如将特别费制度设计瑕疵及领用妥当与否所生争议的风险，全盘要求领用的政府首长来承担，是否合法、合理、合情？这样的解释怎能符合「法治国原则」？岂不违反「罪刑法定主义」。

我在本案开始调查以前，从来不知道行政院87年7月21日有关特别费用途的台87忠授字第05642号函、行政院93年4月22日有关特别费用途的院授主忠字第0930002556号函及有关不得于月初以领据先行支领特别费的台北市审计处92年11月19日审北处壹字第0920003269号函的存在及它的内容。我担任台北市长八年期间，台北市政府每年预算至少1,300亿元（如加上特别预算及附属单位预算则达2,600亿元），我不可能知道每个预算科目细项的支出用途，更不瞭解每年204万元首长特别费的支出用途仅限于「因公馈赠、招待」。我并没有看到李新议员在89年发布有关首长所得排行的新闻稿，也没有核噱O北市政府主计处在89年11月17日回应的新闻稿，检察官三次侦讯都没有就此讯问过我，起诉书却认定我必定知情，显然有重大误解。起诉书第18页第7行说我在95年11月14日第一次应讯时，已坦承依我的认知，「特别费系属公款」。我在此要严正澄清，这完全不是事实，而是严重曲解。事实真相是：侯检察官在第一次讯问时，多次告诉我他认为首长特别费全部都应该核实报销，然而，我当时就针对以领据核销的特别费向侯检察官说明：「如果认为是公款，没有用完要缴回，应该要改变制度采用必须核销的方式，要作支出明细说明用途。」（侦讯笔录第290页），可见我自始就认为以领据核销之特别费不是公款，那有坦承特别费是公款。既然不是公款，我后来应讯时说是私款，又那有翻供之可言。在本案开始调查之前，我并不清楚以领据核销特别费的半数应全部用于因公馈赠或招待，更无公诉人所指施行诈术的行为。事实上，公诉人也从来没有举证证明我在过去知悉以领据核销之特别费应全部用于公务并须有实际支出。对于以领据核销的特别费的领取，一向是由出纳人员每月主动作业，定期通知我办公室的秘书人员，依据出纳及会计人员的指示来领用核销，我从来没有亲自处理。历来经办相关业务并出庭作证的证人，包括出纳人员刘静蓉、吴丽洳、赵小菁、秘书人员方惠中、孙丽珠、孙振妮等人，均一致地在庭上证明上开情形。所有人员均系依往例办理，并未「陷入」任何「错误」，我又如何每个月利用他人之错误，而有诈术的施行？过去八年我担任台北市长，管理一个262万市民、7万多员工的城市，工作极为繁忙，每天工作近17小时，我的注意力当然都是集中在处理重大市政工作上。特别费的处理，是很事务性、例行性、琐碎性的工作，完全不需要我亲自参与，因此我都是交给市长室的秘书人员处理，事实上，绝大多数的政府首长都是如此处理，我并不是例外。而检方提示的公函、北市秘书处预算书内有关特别费的说明、和北市主计处长针对市议员所发的新闻稿，在本案开始调查以前，忙于市政的我，并没有看过，当时根本不知道它们的存在与内容。实际上，依分层负责的规定，这些文件都不必经我核示。我对这些公函、新闻稿、夹在数千页预算书中关于特别费说明的瞭解，都是在本案开始调查以后。这部分，从多位证人如陈裕璋、石素梅、林秀风、谢鎙环的证词中亦可证实，公诉人迄今均未能证明，我当时确实知悉这些文件的内容。因此，当然不能认定我有诈欺的犯意。公诉人另提出若干我在去年本案发生后接受媒体访问的记录、89年11月9日市政总质询记录，并曲解我在第一次应讯时笔录的答覆，推测我已知特别费相关规定并已承认『特别费系属公款』，这些部分在答辩书状已有清楚的澄清与反证，在这里不再重复。综上所述，我就以领据核销特别费的处理，连行政法都没有违反，何来违反刑法、涉嫌贪污呢？最后，我要强调的是。我从事公职二十余年来，一向奉公守法，清廉自持，并经常从事公益捐赠，捐款超过6,800万元，远远超过起诉书所载以领据核销的特别费总额1,530万元的四倍之多。公诉人并未深入瞭解特别费的性质与实务上形成数十年的行政惯例，对于钗h有利于我的重要事实与证据完全漏未审酌，就以涉嫌贪污罪起诉我，显然有重大瑕疵，对于我一生清白的人格，造成严重伤害，我完全无法接受。希望庭上能从特别费的制度设计、包括特别费制度瑕疵、历史沿革、行政惯例，以及使用者、承办人主观的认知、信赖的保护等各个层面，详查明断，还我清白等语。

伍、选任辩护人辩护要旨略以：被告无利用职务上机会诈取财物犯行，以领据核销之特别费系内含实质补贴或报酬之概算费用。且以领据核销特别费之报支与核销，实务上一向采宽松弹性之认定，并未对其支用范围及内容作明确之表列，已形成行政惯例，具领后如未用尽，惯例上亦无要求须予缴回，被告信赖此一行政惯例而为领用，纵使认知有误，亦不得论以贪渎罪行。而以领据核销之特别费系内含实质补贴或报酬之概算费用，于领据时即同时核销，与款项领出后，须再检附支出凭证办理核销手续之「暂支」或「预支」款不同，自无剩余或缴回问题。系争被告以领据核销之特别费，或以现金交付被告，或直接汇入被告之薪资，均由被告办公室承办人员与台北市政府秘书处会计室出纳人员连系办理，93年由月初改至月中请款，亦系出纳人员自行作业，而非被告办公室承办人员要求，被告既未参与，亦不知悉相关请款作业流程，自无所谓施用诈术或使台北市政府秘书处人员陷于错误可言。被告并不知悉相关特别费法令规定及制度执行不得以该等规定之存在认定被告有利用职务上机会诈取财物之不法意图。公诉人以并非每位首长均是全额申请领据核销之特别费，而认被告出具领据请领特别费半数之全额，即属实施诈术之积极行为，亦是误会。况纵认以领据核销之特别费系属公款且被告于领用时即知悉应全数用于公务馈赠、招待等用途，惟因被告本身并无记帐之习惯，制度上亦无记帐要求或要求年度缴回，被告主观上因认所为公益捐款高达5千6百余万元（如加计95年11月间1160万元之捐款，则有6800万余元），远远超过所领用之特别费数倍，而未统计或思及各年度有无剩余或是否应予缴回问题，不得因认有利用职务上机会诈取财物之主观犯意。金钱系可代替物，被告银行帐户内之款项，不论来源为何，均属被告得自由使用之范畴，纵认其中有应使用于特定目的之款项，惟亦未限制汇入与支出款项之帐户应属相同，被告非不得将个人其他帐户与公务或公益有关之支出，视为特别费之支出。又，特别费之支出不必然于支出之前或当时即应有此等款项系特别费之认识，不得以被告于支用当时主观上未有从特别费支出之认识，认该等款项不属于特别费之支出。公职人员财产申报系法律之规定，凡超过100万元之存款均须依法申报，有无于财产申报表加注未支出之特别费，与是否将特别费纳入己有系属二事，公诉人以被告于财产申报表未加注那些部分是未支出之特别费，推认被告对于上年度未支出之特别费主客观上均已纳为己有，已有违误。况，被告因主观上认特别费系实质补贴，无需记帐，且个人所为之公益捐赠远超过所领取之特别费，自不可能于财产申报表上加注那些部分是未支出之特别费，公诉人之指诉，倒果为因，显属误会等语。

陆、本院查：甲、程序部分（证据能力争议之认定）一、被告马○○、选任辩护人与公诉人对于本院认定事实所引用卷内卷证资料（包含人证、文书证据），除下列部份外，并无证据证明系公务员违反法定程序所取得，且被告及其选任辩护人于审判期日对本院提示之卷证，就证据能力均未表示争执，而卷内之文书证据亦无刑事诉讼法第159条之4之显有不可信之情况及不得作为证据之情事，依刑事诉讼法第159条至第159条之5之规定，卷内卷证资料（包含人证、文书证据）均有证据能力。

二、按被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据，刑事诉讼法第159条第1项定有明文；又同法第160条规定，证人之个人意见或推测之词，除系以其实际经验为基础者外，亦不得作为证据。本件侦查中证人周秀霞之96年1月25日侦查笔录、伍必霞之96年2月1日侦查笔录、庄美珍之96年1月25日侦查笔录、赵小菁之96年1月31日侦查笔录、林得铨之96年1月26日侦查笔录、吴定国之96年1月26日侦查笔录、孙蜀之96年1月26日侦查笔录、廖鲤之95年9月12日侦查笔录、林秀风之95年11月13日侦查笔录、石素梅之96年2月12日侦查笔录、郑瑞成之96年2月9日侦查笔录、王丽珍之95年12月6日侦查笔录、沈荣泉之96年1月2日侦查笔录、沈励强之96年1月25日侦查笔录、谢鎙环之96年1月26日侦查笔录、黄世兴之96年1月29日侦查笔录、徐玉美之96年1月31日侦查笔录，均系向检察官所为之陈述，性质上虽属传闻证据，惟本院审酌前开证人曾于侦查中结证在卷，又查无不具任意性等显有不可信情况，且陈述内容就其职位承办事项所提供之意见，系以其实际经验为基础，爰依刑事诉讼法第159条之1第2项及第160条规定，肯认其证据能力。

三、证人林秀风于96年2月12日侦查中证述：「（问：新闻稿澄清以后，隔天的联合报有刊登，你们有无剪报送给市长？）没有，市长自然会看到。」（见侦查卷十一第374页），属于证人非亲身经历所为臆测之词，依刑事诉讼法第160条规定，无证据能力。至其于当日其余证述部分，参酌上述二之分析，应有证据能力。

四、证人吴丽洳之96年1月25日侦查笔录部分，经证人于本院审理中当庭表示侦查笔录与其当时所述意思不符（见本院96年7月10日审判笔录），辩护人声请本院于96年7月23日勘验侦查中录音带结果，其中：

（一）侦查笔录载明「（既然前月底就申请，月初就拨款有预支的性质，是不是表示具领以后还是要用在因公使用的用途？）是没错。」（侦查卷八，第42页）。本院勘验结果为「检：既然前月底就申请月初就拨款，有预支的性质，是不是表示具领以后还是要用在因公使用的用途？就是说领出来，虽然月底就申请，月初1日就拨款，预支嘛，那我领以后，是不是还是应该要按照会计科目，做因公使用的用途来使用？吴：这我不清楚耶。检：那是当然的啊！吴：因为就是说钱给他了以后（被打断）检：怎么用当然你不清楚，我是说理论上啦。吴：对，理论上啦。检：理论是这样没错吧！吴：对对。检：我没有说你知道他是怎么用，我也不晓得啊，谁也不知道嘛！只是说既然是预先支用，领了以后，等于说这笔钱并不是你已经用了才来领，而是说现在反过来，还没用就领，1月1日拨款，当然还没用嘛，等于说我都还没用就拨给我了，那拨给我当然我还是要照（被打断）吴：应该是这样讲，因为我们不知道说（被打断）检：那不是你们的问题，我只是说，我是从推论理论来讲，今天不管是月初也好（被打断）吴：你讲的是没错啦！检：是没错（打字声）。吴：但是问题是说，因为理论上，我们就是因为不知道，其实市长他也，我们给他他也不知道说，他应该也不知道这样的规定。检：当然啊当然啊。吴：所以我们就是承袭以前（被打断）检：对啦，我们只是说不管是之前领还是之后领，这个钱总是要做吴：公，因公。检：因公支用啦，那怎么用是一回事，依你们的立场当然不管事前事后领都是要做因公支用。」

（二）侦查笔录载明「（所以你们是相信市长具领以后会做因公的支用，才会核章？）是的。」（侦查卷八，第42页）。本院勘验结果为「检：所以你们是相信市长具领以后会做因公的支用，所以才会核章？你瞭解这个意思吗？吴：我知道你的意思，可是问题是说，我跟你说，我从来没想过这样的问题，我可以这样说吗？检：那好，我假设，因为是假如，所以就是这是当然，假设有怀疑当然就诱ㄓU去啦！吴：对啊！检：那这是当然的一个事情嘛，我当然是相信首长，我才会辄饱A今天不管相信首长，今天任何一笔来，我都是相信才会辄饱C吴：而且其实它特别费也没有讲的很明确。检：除非你不相信，那不相信你应该就要那个了。吴：对，我听说特别费那时候也没讲的很明确，所以我们那17万本身就是（被打断）检：那是另一个作业问题嘛，譬如说历史共业的问题吴：对。检：或什么的问题，那是本身特别费自己的问题。吴：对。检：我今天只是就你们的程序来问你。吴：对。检：如果你有怀疑，那当然诱ㄓU去嘛。吴：对。检：当然是相信，才会说核章嘛。吴：对、对。检：如果妳知道市长具领以后没有使用或全数使用，妳还会核章吗？假设你有怀疑，当然就诱ㄓU去啦！吴：没有，理论上其实我看到他已经，领据已经，就是?出来，我才核章。检：我知道啦，领据吴：对检：就是核销吴：对检：那就相信嘛！吴：对检：所以我才讲说这是一个制度问题。吴：对。检：是相信当然就诱F章！吴：对，他没有豪沪蚖熅琲熙饱A我就不会核章。检：那当然啊！吴：对、对。检：我是说，如果因为吴：我知道检察官的意思检：因为你现在是月底就领了嘛，你瞭解我的意思吗，还没有用嘛，就先预支给他用了嘛，我领了以后我就要来用啊，假设你知道说，如果，我没有说是怎么样啦，是如果，有这个事实，发现说没有用，依你们的立场，你们应该就不会核章嘛…吴：其实我们说的事情跟，其实是，应该是，就像我刚刚讲的（被打断）检：我说事后，事后来那个啦，事后我们来推论是不是（被打断）吴：因为当时我们在貌渔伬唌A我们根本不知道说，我们认为他领据的部分本来就是他可以拿走的。检：这个，责任不在你们啊！我当然知道领据一说A只要首长一具名，当然就相信首长嘛！吴：对，所以我们不认定说他应该是因公或是什么因私，我们就不知道。对，我是觉得应该是这样子说。检：那是事实问题，那是另一个问题，没有错啊。吴：对。检：就是你们不认定，依你们的立场你们并不去认定说有没有吴：公或是私的问题。检：对，公或私的问题。吴：对啊，我觉得应该是这样子说。因为你如果说是他私人的，其实我也不知道，其实如果说我要是私人的用法，其实我也不知道，为什么，他领据诱F嘛。检：那假设都没用呢？吴：都没用？检：我的意思是，就是说好了，领的话（被打断）吴：没用就是私的问题了嘛，对不对，如果都没有用就是私的问题，问题是我们还是会辄饱A因为他领据一贴出来我们还是会辄饱C检：都没用怎么会是私的问题，都没用就是没用啊怎么会，就是要嘛你就是有用以后才不好判断到底是用公的用途还私的用途，你没办法去判断。吴：因为站在（被打断）」。

（三）侦查笔录载明「（如果妳知道市长具领以后没有使用或全数使用，妳还会核章吗？）我们相信市长，只要市长领据具领，我们就核章，市长事后有没有用，或用到那里，这是市长的责任问题，市长必须对自己领据的真实性负责。」（侦查卷八，第42页）。本院勘验结果为「检：那今天这笔钱假设一直都在那里，没用怎么会（被打断）吴：我的意思是说站在我们的，就是我们的付款的承办人的立场来讲，我们其实你只要手续上完备之后他诱F章，这边都核好章，我们就是要做付款的动作，我们没有去想说公或是私。检：对。吴：对，就是没有去想说这样的说他到底这笔钱会去用在，他到底有没有用或是怎么样用，我们没有去这样的想法啊。检：好，那我知道，就是说你这方面还是相信市长就对了。吴：对啊对啊。检：市长具领出来我们基本上就相信他，就核章了。吴：对对对。检：那市长有没有用，那是市长的问题。吴：对啊，原则上是这样。检：（指导制作笔录）我们相信市长，只要市长领据具领，我们就核章。市长事后有没有用，或用到哪里，那是市长的问题。吴：对。检：（指导制作笔录）他必须要自己，就是说以支用办法凭证处z要点第3点，要自己负责就对了，应该是这个意思啦！吴：对对对。因为没有规定说17万那个部分，它如果规定17万那个部分我们还要再做一个那个的话，那就有可能是那，但是它没有这样规定。检：（指导制作笔录）市长必须对自己领据的真实性负责任。吴：对，其实我们每一张凭证都是这样。检：对啊，领据也是凭证的一种。吴：对，就是说你要对你自己贴出来的发票或是凭证要负真实性。检：真实性的责任。吴：对。」。

（四）侦查笔录载明「（这个函之后，市长特别费领据列报部分，你们作业的时间就延到当月10号左右，然后20号左右才拨款，拨款的时间跟以后差很多天，拨款是直接拨到市长的薪资帐户，市长就应该会知道拨款的时间有改变？）应该知道，但实际上他的秘书并没有反应。」（侦查卷八，第43页）。本院勘验结果为「检：这个函之后，市长特别费领据列报部分，你们作业的时间就延到当月10号左右。吴：这不是我承办的。检：对啦，就是说，然后20号左右拨款，拨款的时间跟以往差很多，拨款是直接拨到市长的薪资帐户，那这样市长就应该就知道拨款的时间有改变？吴：理论上是这样，应该知道吧，我不晓得耶，因为我们不会去问他说，他们秘书也没跟我们反应过，我不知道他们的反应是怎么样。检：（指导制作笔录）应该知道，但实际上秘书并没有反应。吴：他们也没反应，所以我们也不知道他们。检：他们的秘书并没有反应。吴：对。」。

（五）侦查笔录载明「既然这个公函要『注意有无于月初尚未发生即先行支付情事』，是否表示之后10号左右提出领据列报的市长特别费，市长已经有因公支用之事实发生，才来申请？）是的。」（侦查卷八，第43至44页）。本院勘验结果为「检：（指导制作笔录）既然这个公函要「注意有无于月初尚未发生即先行支付情事」，是否表示之后10号左右提出领据列报的市长特别费，市长已经有因公支用之事实发生，才来申请？检：理论上应该是这样嘛喔，就是说既然他已经这样来纠正了，之后也改变到10号来申请，然后20号拨。吴：这我已经完全忘记了。检：那时候已经不是你做的了。吴：对对对。检：（指导制作笔录）是，应该是这样。吴：嗯，应该是这样，因为有时候拨少一点可能忘记了。」。

（六）侦查笔录载明「（所以你们会计、出纳人员会在黏贴凭证相关栏位辄饱A表示是相信市长已经支用？）是的。」（侦查卷八，第44页）。本院勘验结果为「检：所以你们会计、出纳人员会在黏贴凭证相关栏位辄?，表示是相信市长已经支用？假设是这样推论下来？吴：就是他已经贴领据了？检：对，就是他已经贴领据了才辄饱C吴：嗯。检：(指导制作笔录)是。」。

（七）侦查笔录载明「（如果发现市长并没有使用或全数使用，你们会在黏贴凭证相关栏位来核章吗？）如果知道是假的，当然就诱ㄓU去。如果市长诱F领据，我们当然就相信市长，依支出凭证处理要点第三条，他要对原始凭证负真实性的责任。（侦查卷八，第44页）」。本院勘验结果为「检：如果发现市长并没有使用或全数使用，你们会在黏贴凭证相关栏位来核章吗？应该就不会核章嘛？我说现在如果说有发现当然就诱ㄓU去，假设我送给你这张凭证是（被打断）吴：没有，这是诮n的！检：我知道啦，我是假设说好了，假设我有一张凭据，你知道假的，你就诱ㄓU去了。吴：那当然。检：所以意思是一样，我知道你的意思，就是说领据当然是真的嘛！吴：他领据辄鸠畯抴N核发嘛！检：对啦，那我假设我现在问题是说，虽然这张发票是真的对不对，但是实际没有去买，假设啦，那你当然就诱ㄓU去嘛！假设如果说你有发现这个问题，是不是？吴：我如果知道它是假的，我当然诱ㄓU去，对。检：（指导制作笔录）如果知道是假的吴：当然诱ㄓU去，但是理论上它如果他们市长室的人?出来，我们就诱F。检：就相信了。吴：就是像支出凭证第3条。检：（指导制作笔录）如果市长诱F领据，我们当然就相信市长。吴：对。检：他要负支出凭证第3条，真实性的责任。支出凭证什么？处理要点？吴：支出凭证处理？检：要点？吴：好像要点的样子。检：对对对。吴：第3条。就是他对他的单据、原始凭证负真磡吽C检：真实性的责任。吴：诚信原则。检：（指导制作笔录）对原始凭证要负真实性的原则。」

（八）以上侦查笔录之记载，或系检察官以假设性用语「理论上」提问，笔录中问题及应答却略而未显，或仅是证人以口头语方式所为「对」、「嗯」之言词，而非针对问题回答，亦非为笔录所记载之肯定答覆，甚至在实务上整理证人回答以为纪录，亦未见如此差异，显见该笔录确有断章取义之处，且有笔录记载与实际问答不符之情，是笔录记载与证人实际证述内容既有不符，彰显前开侦查笔录不具特信性，而有显不可信情况，应依刑事诉讼法第159条之1第2项之反面解释，上开部分之笔录无证据能力，不能为证据，应以本院勘验笔录代之。

五、按「除前三条之情形外（按：指刑事诉诉法第159条之1至第159条之3），下列文书亦得为证据：一、除显有不可信之情况外，公务员职务上制作之纪录文书、证明文书。二、除显有不可信之情况外，从事业务之人于业务上或通常业务过程所须制作之纪录文书、证明文书。三、除前二款之情形外，其他于可信之特别情况下所制作之文书。」刑事诉讼法第159条之4定有明文。

经查：（一）「台北市议会市政总质询第4组质询纪录（台北市议会公报73卷18期）」、「台北市议会市政总质询第9组质询纪录（台北市议会公报73卷19期）」、审计部及主计处在立法院第六届第五会期关于特别费法律适用的公听会所提出之书面的资料（立法院公报第96卷第28期），系公务员于公务过程中，基于观察或发现而当场或即时制作之纪录文书，依刑事诉讼法第159条之4第1款规定，具有证据能力。

（二）台北市政府秘书处提供之「台北市长支薪标准与福利」、法务部95年11月29日「法务部就有关首长特别费之法律谘商意见」，均系各该机关其职务上作业事项表示意见，核属刑事诉讼法第159条之4第3款其他可信之特别情况下制作之文书，具证据能力。

（三）选任辩护人提出朱石炎教授95年12月5日于国立政治大学公企中心举办之「机关首长特别费及其相关问题座谈会」引言资料及黄锦堂教授同日之引言资料；公诉人于本院96年6月5日审理中当庭提出之非供述证据编号58「网路新闻报导列印部分」及编号60「凯达格兰学校国务机要费与首长特别费制度改革」论坛资料，均属被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，依刑事诉讼法第159条第1项，无证据能力。

发表时间: 2007-8-15