私权伸张 与民更始

   核心观点：即将来临的这一年，公权与不断演化的私权之间的互动很可能会加剧；在这个过程中，民主法治建设的关键在于切实保障私权、并相应地彻底刷新公权
    从法律界的视角来回顾改革开放30年的风雨历程，中共十一届三中全会公报中最具划时代意义的内容，应该是执政党在历经各种政治劫难后向人民作出的承诺：要保障宪法规定的公民权利和法律面前人人平等的原则、维护司法的独立性、不允许任何人有超于法律之上的特权。
    
    在这个意义上也不妨说，改革开放时代，制度变迁的大方向就是重塑私权、对个人自由和平等逐步加强司法救济。其主要表现，包括私人空间的拓展与私有财富的积累这两大方面，前者由在1990年代初大量涌现的名誉权、隐私权诉讼而确定疆界，后者因2000年代初正式提上议程的物权立法以及相应的各种产权纠纷处理才逐步纳入正轨。
    
    时至2008年，私人权利的发展已经转入质变阶段，从片面追求消极自由，飞跃到新的起点上来尝试各种形式的积极自由。作为转折的突出标志，典型为抗震救灾过程中大放异彩的"志愿者精神"以及民间的互助合作活动。私人也好，私营企业也好，在危难之际突然展现主人翁意识，积极参与公共事务，富有成效地推动自治机制运作，给了海内外舆论界一个巨大惊喜。从矗立于废墟之上的中国公民社会的雏形可以看到，以回避政府以及利己行动为特征的私权正在式微，而关注他人和公益、主动承担责任、接近公共管理事务的新私权观已经呈现。这种聚小私为大公、个体与整体相协调的共和主义政治效应，在北京奥运会的大量精彩细节中也得到了进一步的印证，并将对今后的社会发展（包括政治体制改革在内）产生着某些难以预测的深远影响。
    
    既然个体初露公共性、私权的伸张也不再囿于利益驱动，那么如何因势利导，如何以价值取向的多元化为前提来调整公共权力的结构、功能以及沟通活动，就是下一阶段进行制度改革和创新的中心问题。由此可见，即将来临的这一年，公权与不断演化的私权之间的互动很可能会加剧；在这个过程中，民主法治建设的关键在于切实保障私权、并相应地彻底刷新公权。
    
    众所周知，2009年适逢中华人民共和国成立后的首度花甲。按照传统的"干支历法"和"时政纲领"，这应该是个周而复始的拐点。回溯初衷开新局，此其时也。
    
    怎样切实保障私权？
    
    怎样切实保障私权？怎样彻底刷新公权？这两个问题，就是在迎接建国六十周年庆典之际，法律界必须首先推敲的问题。
    
    就保障私权而言，诉讼程序具有特殊的重要意义。理由很简单，在立法程序中存在少数服从多数、部分服从全体的规则，在行政程序中贯穿着个人服从组织、下级服从上级的逻辑，只有在诉讼程序这里，理论上是任何个人都享有充分的、平等的机会来自由发言，任何特殊的、少数派的利益诉求都有可能在一定条件下被写进规范文本。但诉讼程序能否为私权提供充分的保障还是有前提的，其中最重要的就是司法独立、审判者不偏不倚。否则，个人的声音很容易遭到封杀、压抑以及歪曲。在这里，可以把问题转换一下，着重推敲怎样才能确保司法独立原则的贯彻到底并且不至于被误解、滥用、践踏之类的方法。
    
    在社会转型的过渡期，由于新规范、新体制尚未完全确立，推行司法独立会碰到各种困难和阻力。为了避免围绕审判的互动关系扭曲法律和正义、出现滥用裁量权的流弊，提高诉讼程序的透明度并适当加强舆论监督的举措就成为必要。
    
    但在2008年，诉讼透明化和舆论监督开始发生剧变。一方面，当局的基本方针再次指向司法的群众路线，把对舆论的重视以及对政策的考量提到了前所未有的高度。另一方面，围绕个案的舆论日益活泼乃至激烈，已经呈现法庭斗争的态势并开始形成支援诉讼当事人的市民运动。这两股合力拧在一起，正不断促进审判工作的政治化，在使不称职的法官有所顾忌、司法腐败有所收敛的同时，也使法庭里个人发言的声音或多或少受到多数意见及其他外部因素的影响。不得不指出，这样的状况有悖诉讼程序设计的宗旨，是不利于私权保障的。因此，在2009年中国司法改革的目标和具体任务还会有所调整，在避免公权的不同制度原理相混淆的同时，针对不同类型的案件采取相应的、稳妥的审判原则。
    
    围绕具体诉讼案件的舆论鼎沸昭示了一个严峻的事实，这就是：尽管政府早已提出"民主法治"的奋斗目标，但"民主"与"法治"之间的联系依然没有建立好。当舆论试图矫正当事人在力量对比关系上的悬殊时，法律界必然要在立法制度乃至整个法律体制的层面进行反思，并为有序的民主政治准备必要的前提条件。其中最重要的一项作业就是加强个人以及弱势群体的谈判地位，确保所有公民在法律武装上的对等性。回顾2008年颁布的一些重要法规，可以看到在实现平等的自由以及公民均质化等方面的长足进步。
    
    如果说《物权法》为个人自由提供了坚固的保障，该命题实际上暗含了一个假设：自由与和谐的程度与财产权密切相关--无产者，不自由；有恒产者，有恒心。由此可以推而论之，为了保障必要的平等自由，就必须推行适当的均富政策，确保产权关系的明晰和稳定。
    
    在这样的涵意脉络里，自2008年元旦开始施行的《劳动合同法》、在2008年10月中旬通过的《十七届三中全会关于推动农村改革和发展的若干重大问题的决定》等规范性文本，可以理解为进一步保障私权的配套举措。《劳动合同法》关于无固定期限雇用关系的规定（第14条）、及时缔结书面合同的规定（第10条第2款）、对口头合同的工资翻倍罚则的规定（第82条第1款）等，意在节制资本，客观上也改变了雇用市场里讨价还价各方的力量对比关系，加强了劳工的谈判地位。另一方面，以耕地承包经营关系长久不变为前提，允许集体所有土地的使用权益自由转让，把土地定价权下放到基层群众手里，则加强了农民个人对于地方政府、村委会以及其他利益集团的谈判地位。通过诸如此类的制度化安排缩小不同阶层和利益集团之间的力量悬殊之后，以私权为基础的民主政治才不再被认为是缘木求鱼。
    
    怎样彻底刷新公权？
    
    以上述制度变迁为背景，从2009年起，包括农民以土地换取其他资源或财富、工人以雇用期限换取薪酬或待遇等现象在内，私权之间的交易将会日益活跃，并且促进营业自由的进一步扩大。与这样的趋势相呼应，公权的行政性干预将不断减少，村落、乡镇、企业、社区内部的自治将不断增强，政府的职能越来越集中到调整私权之间互动关系、防止以强凌弱和分配不公等方面，政府的立场也越来越中立化。尽管刚爆发的全球金融危机标志着市场万能主义的破产和自由至上论的终结，在挽救经济的过程中，政府的作用也会有所强化，但是，私权伸张、公权随之重新定位的大格局不应该、也不可能被改变。
    
    2008年里令人震惊的暴力事件频繁发生，意味着现行法律体系在相当程度上已经出现了功能障碍，不能充分满足社会的需要。如果依法办事行不通，那就只好诉诸非法手段；如果求告无门，那就只好自力救济--即使仅从这种单纯的逻辑关系，也可以推论出刷新公权的必要性和迫切性。而在承认和保障私权的前提下改革公共事务的管理方式，最关键的是要解决怎样对不同利益集团之间的诉求进行调整的问题。相关的制度化作业必须首先确立两个基准点：一个是通过表达的自由来充分反映不同的利益诉求，例如继《政府信息公开条例》实施之后，尽早制定颁布一部符合时代精神的《新闻出版法》；另一个是通过程序的公正来作出能被各方所接受和执行的决定，例如在财税制度以及预算审议方面推陈出新。这类举措大都属于增量改革，根本不存在体制上的障碍，是可以立即付诸实施的。只要能做到表达自由和程序公正，政治体制改革也就瓜熟蒂落了。
    
    另外，考虑到在纪念建国六十周年彰显私权保障的象征性，还有一项属于增量改革范畴的举措不妨采取。这就是对特殊时期、特定类型的犯罪实行大赦，以表达政府荡涤旧痕、与民更始的诚意，以化解历史症结、增强社会的祥和气氛。行赦祈福的做法在古今中外不乏先例。我国宪法所规定的赦免权，自上次特赦以来三十年间没有动用。在经历2008年各种大悲大喜之后，何妨在2009国庆之际宣布一次大赦？
    
    （季卫东／文，载《财经年刊２００９：预测与战略》）