外资银行并购准入立法评析

作者：李冬荣 来源：商律网 发布时间：2008-05-26 12:50:55 点击数：
导读:外资银行并购准入立法评析李冬荣湖南大学法学院硕士关键词:外资银行并购市场准入监管内容提要:本文从我国外资银行并购准入的有关立…

外资银行并购准入立法评析
李冬荣  湖南大学法学院  硕士
 
 
 
关键词: 外资银行 并购市场 准入监管
内容提要: 本文从我国外资银行并购准入的有关立法入手，探析了我国外资银行并购准入立法的政策导向及外资银行并购准入监管的重要性，并着重分析了有关立法的不足，以期有助于我国外资银行并购准入立法的完善。
 
 
 一、外资银行并购准入立法的政策导向
 
   并购通常被认为是兼并、合并及收购的统称，其含义有狭义与广义之说。狭义说认为并购仅指为获取其他企业的控制权或经营支配权而进行的产权交易活动。广义说认为并购还应包括“出资、合作投资、甚至包括购买没有表决权的股份或新股的资本结合方式”，即包括控制式与参与式两种产权交易活动。
    
我国现行立法采纳广义说，具体内容见《外国投资者并购境内企业暂行规定》第二条。而我国2003年底开始施行的专门规范金融机构并购行为的部门规章《境外金融机构投资人股中资金融机构管理办法》(以下简称为《管理办法》)，是以“投资人股”四个字来规范和引导我国目前境外金融机构投资人股中资金融机构主要是中资银行股份制改造的行为。其政策导向十分明显:不禁止控制式，但更倾向于参与式的并购行为。
  
  这种立法上的政策导向一方面是要遵守产业政策的规定，金融、保险业属于我国外商限制类投资领域;另一方面源于目前我国银行业整体实力不强，若在此种情况下允许大量控制式外资银行并购，势必致使大批中资银行处于不利的竞争地位，危及国内金融体系的稳定、并进而影响到我国银行业一直以来对整个经济体制改革的支持。因此这种立法上的政策导向是我国银行业对外开放的现实选择。
  
  二、外资银行并购准入监管立法的重要性
  
  从法律性质上看，通过并购东道国银行进人东道国金融市场是外资银行准人的一种特殊形式，是市场准人法律制度的组成部分。“准入”体现了国家法律上的一种含义，是国家通过实施各种法律和规章制度对本国市场向外开放程度的一种宏观掌握和控制。②对金融监管法而言，金融市场准人监管的重要性不言而喻，它是各国预防金融风险的第一道防线。就并购来说，准人监管的作用如下:
   
 首先，通过对并购主体资格条件的规定，将不合格的、有可能损害东道国存款人利益及对东道国金融体系造成威胁的外资银行拒之门外。
 
   其次，外资银行并购直接涉及到东道国金融业的集中和竞争政策。东道国政府通过规定并购前的审批和报告制度，在准人阶段就并购的规模、市场份额和市场集中度进行审查，对有可能形成垄断、限制竞争的并购不予批准， 保证国内银行业有序、公平的竞争。
 
   有鉴于此，《管理办法》着重规定了境外金融机构的主体资格条件，包括总资产、国际上的信用等级、盈利状况、资本充足率、内控制度、母国监管制度及经济状况以及中国银监会规定的其他审慎性条件。据此，只有那些资产雄厚、信誉佳、内控及母国监管制度皆健全的外资金融机构才能入股中资银行。但该法最明显的不足就是在审批并购准人时缺乏对反垄断的考量，下文将叙之。

    三、外资银行并购准入立法的缺陷及完兽
  
  《管理办法》的出台使我国外资银行并购从此有法可依，但也必须看到其不足之处，笔者在此指出几点，以供探讨。
  
  (一)从法的效力层次来看，《管理办法》属中国银监会颁布的部门规章。
  
  实际上，我国目前出台的有关外资并购的法律文件主要为部门规章。由于部门利益所在以及又缺乏必要的协调，各规章在适用上难免不存在冲突。《管理办法》规定境外金融机构投资人股中资银行，双方必须签订意向性协议，连同其他指定文件由中资银行交由中国银监会审批。这意味着若此时中资银行为一家上市公司时，外资银行并购只能以协议收购方式进行。而根据中国证监会颁布的《上市公司收购管理办法》规定，以协议收购方式进行上市公司收购的，收购人必须向中国证监会报送上市公司收购报告书，中国证监会在一定期限内未提出异议的，收购人可以履行收购协议。当时该法出台的目的之一就是要规范一直在场外交易的协议收购。上市公司收购信息披露义务是证券交易公开、公平与公正原则的体现，最能保护中小投资者的利益。
 
   可见，对上市银行的外资并购存在审批权的冲突问题。因此两监管部门应进行协调。可以另行通知，中资金融机购的申请获的中国银监会的预批后，收购人在证券市场上履行了相关信息披露义务，中国证监会未提出异议的，可以履行收购协议。
 
   (二)从《管理办法》本身的具体条款来看，有些规定过于简单，缺乏操作性，易造成管理的混乱。
  

  《管理办法》第九条规定，多个境外金融机构对中资金融机构投资人股比例合计达到或超过25%的，若该中资金融机构为非上市公司，则按照外资金融机构实施监督管理;若该中资金融机构为上市公司，仍按照中资金融机构实施监督管理。
 
   首先，该规定位相同当事人没有得到相同待遇，有违法之公平原则。因为当境外金融机构根据该规定的比伪投资人股中资银行后，无论其是否为上市公司，原中资银行皆已转变为中外合资银行(外资金融机构)。按理皆应按照外资金融机构实施监督管理。

    其次，即使按上述规定，也存在管理上的不衔接之处。根据现行有关银行法的规定，中、外资银行的经营业务、地域范围等尚有区别。那么转按外资金融机构实施监督管理后，原中资银行经营范围中尚不允许外资银行经营的应作何处理，《管理办法》并没有明确。如果视为默许，无疑又构成对其他类中、外资银行的歧视。
  
  因此，应以单行通知的方式对原中资银行的经营范围作何种调整予以具体说明。
 
   (三)从反垄断和产业政策来看，《管理办法》最大的缺陷就是没有关于反对限制竞争和垄断的规定。
 
   外资并购虽能拓宽引资渠道、促进东道国企业形成规模经济、增强国际竞争力等，但也存在挤占东道国市场、排斥竞争、走向垄断并进而损害东道国利益。因此大多数国家都把反垄断作为对外资并购监管的首要任务。对于银行业而言，由于其在一国经济中的核心作用，即使那些对外资以国民待遇相待的发达国家也将其作为限制领域，在市场准人上予以严格监管。例如，美国《银行持股公司法》第三节规定，美联储审查外国银行或外国持股公司兼并国内银行的申请时应着重考虑三个要素:(1)申请行的财务和管理能力;(2)被并购银行所服务社区的便利与需求;(3)对美国竞争和资源集中的影响。相比之下我国仅考虑了前述第一点。
  
  近来，中资银行引进外资发展的趋势表明，外资并购将成为外资银行进人我国银行业市场的重要渠道。外资银行通过有选择地并购那些地理位置优越、发展前景好的中资银行，不但可以节省成本，更可利用中资银行原客户、分支机构等迅速而间接地抢滩中国市场。如2004年2月花放银行与浦东发展银行联手发行双币卡，成为首个介入国内、信用卡业务的外资银行。据悉，该卡是由花旗银行提供管理与技术，由浦东发展银行发行。并计划先在上海发行，再通过浦东发展银行290多家分支机构在全国发行。花旗银行的此次行动被视为进军中间业务的重要举措和在中国扩张地盘的信号。可以设想，此种后发之势在我国银行业过渡期后将更具力量。
  
  因此，在《管理办法》缺乏考量的情况下，必须严格按照《外商投资产业指导目录》及有关外资的法律法规的规定，严格监管外资银行并购的市场行为。在引进外资改造中资银行的同时，整体上要保证中方控股的地位。同时应抓紧制定(反垄断法)，构建我国外资并购的反垄断监管制度。


参考文献
  [1]张芸著:《公司并购法律制度》，中国经济出版社2000年12月版第10页。
[2]汪尧田、周汉民著:《世界贾易组织总论》，上海远东出版社1995年版，第81页。
[3]查理•W•赫尔特受著，年建良、卑国有等译:《国际银行业—环境分析》中国经济出版社1992年版，第
105页。 
                                       
   
 
 
 
 
出处:《市场论坛》2004年第01期总第001期

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