超文本链接可能引发的反不正当竞争法律问题

超文本链接可能引发的反不正当竞争法律问题

马剑峰

【摘要】互联网早已成为现代人们生活中的重要组成部分，而超文本链接作为互联网最伟大的属性，其引发的法律问题日益增多。目前国际、国内均未对超文本链接的法律性质作出明确规定。近年来，国内外已有不少有关超文本链接的案例出现，涉及反不正当竞争领域。建议在判断超文本链接是否构成对他人的不正当竞争时，应当综合考虑设链者设置链接的目的与性质、链接的类型及方式、被链材料本身的属性、链接对被链材料潜在市场的影响以及链接是否会造成用户误认或混淆等各种因素，进行审慎的判断，注意把握知识产权权利人的合法利益与社会公众利益之间的平衡。并进一步从设链者与被链者角度提出如何进行自我规范和保护的法律对策。
【关键词】超文本链接；知识产权；不正当竞争；利益平衡
【全文】
　　人们的生活已离不开互联网，而互联网的发展离不开超文本链接。超文本链接能使互联网上的信息十分便利地交互搜索，让人们在不同的服务器间自由切换，查找自己需要的信息。近年来，随着互联网经济尤其是电子商务的迅猛发展，超文本链接所引发的法律问题日益繁多，国内外已有不少有关超文本链接的案例出现，涉及著作权、商标权以及反不正当竞争等领域，引起了诸多专家、学者的关注和争论。本文将结合国内外的一些案例探讨超文本链接可能引起的反不正当竞争法律问题，并提出了笔者的一些思考与建议，以期对这些法律问题的解决有所裨益。　
　　
　　一、超文本链接的定义、类型及其技术特征　
　　
　　(一)超文本链接的定义与类型　
　　
　　超文本链接(Hypertext Link)，又称超链接(Hyperlink)、链接(Link)，是指通过使用超文本标记语言(HTML，即Hyper Text Markup Language)编辑包含标记指令的文本文件，通过通用资源定位符(URL，United Resource Location)指向其他内容，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，使访问者可以通过一个网址访问不同网址的文件或通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目等。[1]超文本链接中，被链接的内容可以是文字、图片、声音、数据库、视频信息或者它们的组合等。　
　　
　　根据不同的方法，链接可以分为以下不同的形式：　
　　
　　1．根据链接所涉及的范围不同，链接可以分为：(1)页内链接，即链接同一文件的不同部分，使用户在阅读一篇很长的文章时可以方便地跳转到文章的其他部分。(2)系统内链接，即链接同一服务器上的不同文件，比如从网站的一个栏目链接到另一个栏目。(3)系统间链接，即链接不同服务器上的不同文件。由于“页内链接”和“系统内链接”的材料都在同一服务器上，通常属于同一权利人所有，因此一般不会产生纠纷。纠纷主要产生在“系统间链接”中，因为这种链接连接的是不同服务器上的材料，设链者可能对被链材料没有任何权利，一旦被链者对链接表示异议，就可能会产生各种纠纷。因此，本文仅讨论系统间链接及系统间链接所可能引发的法律问题。　
　　
　　2．根据链接的方式不同，链接可分为外链和内链。　
　　
　　(1)外链，又称直接链接(HREF，Hypertext Reference)、普通链接或文字链接，是指点击网页上的超文本链接符号，使浏览器的内容从一个网页直接转换到另一个网页或另一个网页的部分内容。[2]相信稍有网络常识的人对于外链都不陌生，通常网站上那些带有下划线或被标记为蓝色的文字就是外链的标志，鼠标在其上轻轻一点，就能看到它所链接的内容。这种链接是直接而明显的，用户不但能够看见外链的标志，而且能够看到在外链指引下发生的文件转换。[3]当外链打开新的网页时，被链网页的网址会出现在用户浏览器的地址栏中，用户始终都知道自己正在哪一个网站访问。　
　　
　　(2)内链，又称隐含链接、埋置链接(embedded link)，是指通过链接将另一网页的部分或全部内容显示在本网页中。[4]这种链接用户是感受不到的，通常用户看不到链接标志，也看不到链接的指引过程，会将被链接的内容视为网页的自然组成部分，用户浏览器的地址栏显示的始终是设链网站的网址。内链链接的内容与该网页其他内容的唯一区别是，内链链接的内容所需的下载时间比其他内容更长。　
　　
　　内链主要有两种形式：一是图像链接(IMG，Image Link 或In-line Link)，网页制作者通过在网页中使用IMG指令将他人网页上的图像(当然也可以是文章、音乐片断、视频信息等内容)链接到自己的网页上，使被链接的内容能作为自己网页整体的一部分显示在用户计算机屏幕上；二是视框链接(Frame Link)，加框技术允许将页面分为几个独立的区间(每个区间称为一个“框”)，每个“框”可以同时呈现不同来源和不同内容的信息，且可以单独卷动，通过这种技术，制作者可将他人网站中自己需要的部分呈现在自己的网页中，而不需要的部分如网站名称、广告等则可以被自己网页的内容遮挡住，当用户访问该网页时不知道“框”中的内容根本不属于该网站。[5]　
　　
　　3．根据链接的深度不同，链接可分为：(1)主页链接，即直接链接到被链者网站的主页(homepage)，完整地显示该主页的全部内容包括网址、网站名称及广告等。(2)深层链接(Deep Link)，又称纵深链，即绕过被链者的主页直接链接到网站的某一分页(sub page)。　
　　
　　(二)由用户浏览器解释的超文本链接仅标识并指向目标，链接本身并不复制目标　
　　
　　链接具有独特的技术特征。第一，作为链接技术核心的HTML 文档本身仅包括纯文本，而不包括图片、声音及其他非文本要素。如要在网页中显示一幅图片，必须包含一个指向该图片的链接。因此，即使是一个简单的网页，也可能包含大量的链接。[6]第二，链接仅仅标识并指向目标(即被链内容)，而不是将目标本身直接放到超文本中。第三，超文本中的链接标志由用户浏览器解释。当用户浏览器读到包含目标URL的链接指令时，它指引用户计算机访问目标所在的服务器并下载目标，使用户通过自己的屏幕看到或听到目标内容。　
　　
　　因此，链接本身并不进行任何复制。链接仅仅只是向用户指明正确的方向，就像电话号码本或者是图书馆的索引[7]，完成的是向导的功能。链接本身以及在链接的整个过程中，被链内容并非来源于设链者的服务器，也没有经过设链者的服务器。提供被链内容复制件的并不是设链者的服务器而是被链内容所在的服务器，对被链内容进行复制的也不是设链者的服务器而是用户的计算机。如果用户仅仅是浏览而不是下载，则被链内容的复制件只是作为临时文件存储在用户计算机的内存(RAM)中，随着用户关闭窗口，该临时文件也将自用户的计算机中消失。因此，设链者的服务器本身并没有对被链内容进行复制、修改、改编、发行等任何方式的使用。　
　　
　　二、超文本链接可能引发的不正当竞争纠纷及其认定　
　　
　　笔者认为，由于超文本链接的特殊技术特征，我国现有的著作权法和商标法还很难规范链接行为。而在很多链接中，用户根本无法分辨自己看到的信息中，哪些是设链者自己的内容，哪些是被链者的内容，很容易引起用户的误认和混淆。如果被链者是以营利为目的的商业网站，链接很可能给其商誉和经济利益带来极大的损害，尤其是在设链者采取内链和深层链接的情况下，这种可能性更大。众所周知，目前网站经营者主要是依靠用户访问量和广告点击率来赚取广告费用，并由此获利而维持其生存的。而链接的一个重要特征就是设链者可以通过链接技术使用户绕过或者设链者用自己的内容遮掩掉被链者置于其页面上的网站名称和商业广告等，使用户直接获取自己需要的信息内容，尤其是内链和深层链接的这种特征尤为明显。这种链接带来的效果就是会使用户对信息或服务的提供者产生误认或混淆，进而直接影响被链者的经济利益乃至生存机会。这种链接行为显然符合不正当竞争行为的构成要件，应当属于我国反不正当竞争法调整的范围。这在国内外的一些案例中也已经得到了体现。如美国Ticketmaster Corp. v. Microsoft Corp.案[8]和Washington Post Co. v. TotalNews，Inc.案[9]。　
　　
　　具体来说，在我国，对于这种链接行为，可以适用我国《反不正当竞争法》第9 条第1 款的规定加以调整：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”根据该法第2 条的规定，这里的商品应当包括服务。当然，这应当有一个前提，即设链者与被链者之间必须存在着竞争关系。　
　　
　　(一)深层链接与不正当竞争　
　　
　　深层链接的一个显著特点就是，设链者通过设置深层链接绕过被链者的主页，直接连接到被链者网站具有具体内容的分页面上，通常被链者的一些分页面上缺乏显著的标识信息来源的提示，这往往会引起网页访问者的误认和混淆。笔者认为，如果设链者和被链者之间存在竞争关系，使用户将被链者提供的服务误认为是设链者提供的，可能构成不正当竞争。　
　　
　　1999 年5 月，德国Celle 邦高等法院审理了一起深层链接引发的案件，这是第一起由德国邦高等法院针对这一问题作出的判决。[10]该案中，原告与被告的网站都提供与营业活动有关的资讯，双方存在竞争关系。原告的网站(weyhe - online. de)向其厂商提供网页空间来刊登产品或活动资讯，内容主要与烹饪活动有关；网页上提供的链接由刊登资讯的厂商规划，而不是由原告以网页设计者或网页管理者的身份提供。被告在其网站(weyhe - aktuell . de)上，以近似原告网站的方式，提供与经济、文化有关的资讯与活动。被告在其网站主页上，放置一显著的标题“经济资讯”，然后在下一层提供有关“营业资讯”、“供应服务”、“行业类别”及“送货服务”等方面的链接。被告在其网站分页上，设置链接，绕过原告网站的主页，直接连接到其所想要的原告网页上。原告主张被告基于增加广告收益的目的，使对原告网页内容有兴趣的用户直接到被告网站浏览，这是一种不公平竞争的手段。原告要求被告停止这种深层链接。Celle 邦高等法院撤销了一审法院关于被告不构成侵权的判决。法院在判决中表示：被告除了在网站主页上提供自己“独特的”网页内容外，其余的网页有将原告网站提供的内容作为招揽用户前往浏览被告网页的情形，这是一种直接撷取他人工作成果[11]的行为。被告试图藉由提供所谓全面性的资讯，吸引广告商与之为商业上的接触，这一行为将提高被告服务的影响力，并使原告提供的服务在经济上有所贬值。因此，法院认为如考虑双方在营业上涉及的广告价值，被告的行为会使其在建构网页内容的成本上相对于原告而言有所减少，而取得成本优势，这一优势在法律上是不正当的。因此最后法院判决原告胜诉，被告应停止提供深层链接的行为。　
　　
　　2000年，北京市第二中级人民法院审理的“原告北京金融城网络有限公司诉被告成都财智软件有限公司反不正当竞争纠纷案”[12]也是一起因深层链接引起的不正当竞争纠纷案件。原告与被告均是经营计算机网络信息服务的公司。原、被告分别建有295 金融城网与财智网，并在各自的网站上都有金融信息服务内容。原告在295 金融城网的“外汇频道”栏目中发布自己制作的“中国建设银行北京市分行外汇币种走势图”。2000年6月，被告在其财智网上绕过原告的主页，直接对上述“外汇币种走势图”建立了深层链接，并将该链接置于“外汇中心”栏目下。同年8月中旬，被告得知原告不允许设置此链接后，即取消了该链接。原告认为被告的上述链接行为足以造成用户的误认，是一种不正当竞争行为。法院经审理认为，互联网经济本身具有特殊性，所以被比喻为“注意力经济”，一个网站所吸引的访问者越多，给其带来的经济利益就越大，所以网站经营者通过制作精彩、独特的内容吸引访问者，并希望访问者记住发布这些内容的网站。这些独特的内容一旦被他人直接链接，访问者通过设链网站看到的内容不能准确反映制作者的身份而导致访问者误认，结果必然是设链网站的访问者增加而真正内容的制作网站的访问者减少，最终使被链网站的经济利益受到损害。原、被告都是网站经营者，彼此间存在商业上的竞争关系，被告未经原告许可，擅自对被告网站主页下的次页面内容设置深层链接，构成不正当竞争。　
　　
　　通过上述两个案例的分析可以看出，在存在竞争关系的当事人之间，如果一方当事人未经他人的许可擅自对他人的次页面设置深层链接时，法院往往会认定设链者构成不正当竞争而判令其承担相应的法律责任。　
　　
　　(二)内链与不正当竞争　
　　
　　使用图像链接或视框链接等内链时，产生混淆的可能性就更大了。因为深层链接仅仅使用户绕过被链者的网站主页而直接进入包含具体内容的子页面，如果子页面上含有被链者的网站标志或名称，或者用户根据浏览器地址栏上的内容，还是有可能分辨出自己访问的页面不属于设链者，而是属于被链者所有。但是图像链接和视框链接就有所不同。由于内链是直接将被链者网站的内容“拉”入设链者自己的网站，在用户浏览器的地址栏上显示的是设链者的地址，在被链材料的周围显示的也是设链者的网站名称、标志、广告等等，用户一般无法注意到自己访问的内容不是来源于设链者。即使在视框链接中，用户可以通过拉动滚动条而看到被链网站包括网站名称、标识、广告等在内的所有内容，但是用户在能看到完整的所需内容的情况下，一般是不会主动拉动滚动条的。因此，笔者认为，在设链者使用内链的情况下，用户对材料来源产生混淆的可能性比深层链接更大，如果设链者与被链者之间存在竞争关系，则这种行为更可能构成不正当竞争而受到我国《反不正当竞争法》的制约。　
　　
　　当然，并不是所有的深层链接、图像链接与视框链接等特殊的链接都会构成不正当竞争。笔者认为，在判定设链者设置链接是否构成不正当竞争时，首先应当审查设链者与被链者之间是否存在竞争关系；其次，应当认真审查设链者设置链接的行为是否会使用户对设链者和被链者提供的商品或服务的来源产生混淆，是否会使用户误认设链者与被链者之间存在某种授权、许可或其他特殊的联系。只有会使用户产生混淆或误认的，才可能构成不正当竞争。　
　　
　　三、超文本链接引发的不正当竞争纠纷的裁量尺度以及法律对策　
　　
　　(一)利益平衡　
　　
　　知识产权制度除了要保护知识产权权利人的合法利益外，它的另一个重要目的是要鼓励和促进知识创新、科技进步，促进智力成果的传播与利用。正如TRIPS 协议第7条目标规定的：“知识产权的保护和执法应有助于促进技术革新和技术的转让与传播，使技术知识的创造者和使用者互相受益并有助于社会和经济福利的增长，并促进权利和义务的平衡”。知识产权缺乏保护或者保护不力，会降低知识产权权利人的创新动力，影响技术创新和知识进步；但对知识产权保护过度，又会影响社会对知识产权的使用和需求，反过来也会阻碍技术创新和知识进步。这是知识产权保护中一个永恒的矛盾——知识产权权利人的合法利益与社会公众利益之间的矛盾。知识产权法本身就是作为平衡知识产权权利人的垄断利益和社会公共利益而作出的制度设计，旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。[13]　
　　
　　对于超文本链接，目前世界各国以及相关的国际条约中，都没有对其作出明确的规定，我国的司法解释也没有相应的规定。这是合理的，因为链接原本就是互联网独有的技术，它所引发的问题将来可能由技术本身的发展来解决。[14]超文本链接所引发的法律问题中涉及到被链者、设链者和互联网用户三方当事人，存在着权利人的合法利益与社会公众利益之间的矛盾。笔者认为，法院在审理这类案件时应当进行个案分析，注意把握这两种价值之间的平衡点：既要依法保护知识产权权利人的合法利益，以激发人们进行智力成果创造的积极性；又不能因此阻碍互联网的发展而损害社会公众利益。尤其我国的互联网以及电子商务远没有发达国家的成熟与先进，如果对知识产权权利人在网络空间的权益保护过度，可能会大大损害我国互联网和电子商务的发展与壮大，不利于我国经济的发展。事实上，在知识产权保护与本国利益发生冲突的情况下，大多数国家和地区都会削弱对知识产权的保护来维护本国利益。[15]因此，我们要慎重处理由超文本链接技术引起的各类纠纷案件，尤其要区别处理外链、内链、深层链接、图像链接和视框链接等不同类型的链接所产生的纠纷案件。　
　　
　　笔者认为，在判断超文本链接是否构成对他人的不正当竞争时，应当综合考虑设链者设置链接的目的与性质、链接的类型及方式、被链材料本身的属性、链接对被链材料潜在市场的影响以及链接是否会造成用户误认或混淆等各种因素，进行审慎的判断。　
　　
　　(二)网络服务商的自我规范和保护　
　　
　　笔者认为，为了避免讼累，设链者与被链者可以从以下几个方面进行自我规范和保护[16]：　
　　
　　1．被链者：　
　　
　　(1)作出不允许链接的声明。如果被链者不希望自己的劳动成果被其他网站使用，可以在网页较显著的位置上表明不允许链接，或者规定设置链接的条件如仅允许链接到网站主页、设置链接须经本网站同意等。　
　　
　　(2)使用技术措施防止他人设置链接。如采用密码技术，使用防止下载、复制的专门软件，修改程序使服务器拒绝其他网站的链接访问等等。　
　　
　　(3)经常改变网页和文件的URL 地址。链接是通过找到被链材料的URL 地址后进行的，经常改变网页和文件的URL 地址，可以使他人设置的链接因找不到所需材料而失效。　
　　
　　(4)加强网页的标识性。为防止互联网用户的误认与混淆，可以在所有的页面上而不是仅在主页上加载网站标识或刊登广告。　
　　
　　2．设链者：　
　　
　　(1)仅对他人网站设置普通的主页链接。一般而言，设置主页链接不但不会侵犯被链者的权利，而且还会受到被链者的欢迎，因为主页链接会增加被链者网站的知名度和点击率，使更多的访问者访问被链者的网站。　
　　
　　(2)设置链接前事先通知被链者。虽然很多人认为互联网允许链接应当适用“默示许可”，但鉴于我国法律目前并无相关规定，同时也为了避免纠纷，设置链接前事先通知被链者更为安全。在合理的时间内，被链者未表示异议的，则可以设置链接。　
　　
　　(3)接到权利人有关不允许设置链接或者可能侵权的通知后立刻将链接删除或断开。　
　　
　　(4)尽量减少或不使用他人享有权利的商标、标识、标志，尤其是不要使用驰名商标或知名标识。如果在链接中使用他人享有权利的商标、标识、标志用于介绍他人的作品、产品等时，应在显著位置发表声明，表明与该商标、标识、标志的权利人并无关联，避免引起访问者的误认或混淆。　
　　
　　
【注释】　作者单位：复旦大学法学院。
[1]参见张乃根、符望编著：《全球电子商务的知识产权法》，上海交通大学出版社2004年版，第185页。　
　　[2]参见徐彦冰：《链接的法律问题》，http：/ / www. netlawcn. com/ second/ more-member.asp? mno=75，2004年10月11日访问。　
　　[3]薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000 年版，第242 页。　
　　[4]参见徐彦冰：《链接的法律问题》，http ：/ / www. netlawcn. com/ second/ more-member. asp ? mno = 75，2004 年10 月11日访问。　
　　[5]参见徐彦冰：《链接的法律问题》，http ：/ / www. netlawcn. com/ second/ more-member. asp ? mno = 75，2004 年10 月11 日访问。　
　　[6]杨迅：《超链接的法律问题探析》，http ：/ / www. netlawcn. com/ second/ more-member. asp ? mno = 62，2004 年10 月11 日访问。　
　　[7]David H. Rothman，Internet Links Could Take a Hit in Scottish Feud，http ：/ / www. clark. net/ pub/ rothman/ links. htm，2005 年1月20 日访问。　
　　[8]Ticketmaster Corp. v. Microsoft Corp.，No. 97 - 3055DDP(C. D. Cal . 1997).　
　　[9]Washington Post Co. v. TotalNews，Inc.，No. 97 Civ. 1190(PKL)(S. D. N. Y. filed Feb. 20，1997).　
　　[10]判决编号：OLG Celle vom 12. 5. 1999，Az. 13 U 38/ 99，案例参阅陈人杰：《深入链接的法律争议———从一则德国法院的判决谈起》，http ：/ / stlc. iii . org. tw/ stlc-c. htm，2004 年10 月11 日访问。　
　　[11]“直接撷取他人工作成果”，在德国法学界通常是指：当有受法律保护的工作成果被他人作为节省成本，用以在竞争上获取不正当的优势，则通常被认为具有不正当竞争的性质。参阅陈人杰：《深入链接的法律争议——从一则德国法院的判决谈起》，http ：/ / stlc. iii . org. tw/ stlc-c. htm，2004 年10 月11 日访问。　
　　[12]参见北京市第二中级人民法院(2000)二中知初字第122 号民事判决书。　
　　[13]冯晓青主编：《知识产权法前沿问题研究》，中国人民公安大学出版社2004 年版，第34 页。　
　　[14]张乃根、符望编著：《全球电子商务的知识产权法》，上海交通大学出版社2004 年版，第194 页。　
　　[15]李玉香《： 知识产权权利限制制度的法律完善》《，人民司法》2004 年第6 期。　
　　[16]参见赵丽梅：《链接引发的法律问题探析》，http ：/ / www. netlawcn. com/ second/ more-member. asp ? mno = 6，2004 年10 月11日访问。