刑法修正案把“大小姐”操控者推上审判席

臭名昭著的“大小姐”黑客木马程序，在两年多的时间内躲过所有杀毒软件的追杀，使无以计数的qq用户及游戏玩家账号、密码被盗，其中的虚拟财产、虚拟装备被窃。该黑客程序因导致江苏省某机关网站瘫痪、且对网络安全构成严峻挑战而受到公安部的关注。2008年6月，“大小姐”木马程序的编写者龙斌，以及组织传播该程序并用该程序攻击网络实施犯罪的王华、周牧、周桂林等一批同伙悉数落网。2009年6月5日，江苏省南京市鼓楼区法院以非法侵入计算机系统罪，分别判处王华、龙斌、周牧等6名被告人一至一年零二个月不等的有期徒刑，并处高额罚金。非法所得及作案工具被依法没收。案件宣判后，6名被告人均未上诉，判决于6月16日生效。

【焦点】

此案是典型的网络新类型犯罪的一种，即运用“大小姐”木马程序通过侵入计算机系统的方式实现犯罪之目的。6名被告人在本案中形成了一个网络虚拟“黑客”产业链，他们分工明确，从编写木马程序到具体实施犯罪，环环紧扣。但与传统侵财犯罪案件不同的是：这些人的沟通、预谋及实施作案都是通过网络进行的，而且赃款来往也是通过网银及网络“支付宝”运作，长达2年的作案过程几乎没有留下让人看得见摸得着的痕迹。此案在批捕和侦查起诉阶段就因电子证据认定问题一波三折，检方先后3次要求警方补充侦查。没有先例可循的该案电子证据该如何认定？对这些人使用何种罪名更有利于准确打击犯罪？这些都是本案的焦点所在。

【影响】

截至2008年，我国网民总数已达到3.16亿人，其中青年人(18岁~30岁)占98%。如今青年人开展娱乐、购物及各种经济活动愈来愈离不开网络，与此同时，网络“黑客”们利用木马程序侵入网站、控制用户计算机、盗取网民游戏及网银账号和密码、洗劫账号内的财产的方法已成为最大的隐患。本案6名被告人正是利用“大小姐”木马程序，非法侵入游戏玩家的计算机，实现盗卖他们账号内的虚拟装备牟利的目的。这伙人的行为不仅造成无以计数的玩家蒙受损失，而且也对网络安全构成严峻挑战。该案从破获到进入审判程序，一直受到网民和媒体的高度关注，由于此案是我国《刑法修正案(七)》颁布实施以来，首例适用“非法侵入计算机系统罪”新条款公诉和审理的案件，所以央视的“焦点访谈”报道了此案。

警钟为网络而鸣

    随着高科技的不断进步，人们的社会生活节奏与方式也发生了巨大的变化。

  　互联网——成为现代人工作、学习、交流、娱乐、购物的重要工具，但是，善良的人们在体验快捷与快乐的同时，也频频被别有用心的黑客们骚扰。

  　如果说，黑客们最初的恶作剧还仅仅是让人不快和烦恼的话，那么，当那些黑客的“升级”版，即以营利为目的盗窃网上虚拟财产、虚拟设备、以至最终让社会上依法备案注册的机关职能网站、公司的经营性网站陷入瘫痪，其行为的性质，也就随之升级为犯罪了。

  　前不久，国家颁布并实施的《刑法修正案（七）》将此类行为定性为“非法侵入计算机系统罪”。单从智商上说，能犯此罪者，绝非弱智。但他们“聪明”的，又的确不是地方。

  　古人云，“君子爱财、取之有道”。这道，指的就是社会的公德与国家的法律。而对于公民完税后的合法劳动所得，国家法律是会给予充分保护的。

  　但对你的任何非法、违法所得，国家轻者要予以追缴，重者不但要依法追究你的刑事责任，还要处以高额罚金。本报今天所登案例，便给那些“聪明”过头者，敲响了一记沉重的警钟！

  　记者：此案是公安部挂牌督办案件。先期报道中，媒体指被告人王华等人用“大小姐”木马程序，非法侵入了数以百万计的网站，侵害了上亿游戏玩家的虚拟财产，牟利多达1400万元至3000万元。那么，法院通过审理最终查明并确认的事实又是如何呢？

  　主审法官邓友华：法院查明并确认的事实主要集中在以下几个方面：其一、关于“大小姐”木马程序的出笼。2007年初，被告人王华以牟利为目的，雇用被告人龙斌针对“征途”、“qq自由幻想”等网络游戏，先后编写了数十款主要用于非法获取网络游戏中用户账号、密码及游戏装备、虚拟财产等相关数据的盗号木马程序。被告人龙斌明知被告人王华要求其编写木马程序的目的及用途，仍不断编写、更新上述盗号木马程序，并收取被告人王华支付的10万元。

  　其二、关于王华等人利用“大小姐”木马犯罪牟利的事实。2008年初，被告人王华、周牧经合谋，由被告人王华提供盗号木马程序，被告人周牧予以销售。之后，周牧将盗号木马程序冠以“大小姐木马”名称，按照不同款游戏分包给被告人周桂林及陈之源、盛怡荣、范智涛、杨雄等人。被告人王华、周牧以上述手段共同非法获利160万元。被告人周桂林通过该盗号木马，非法获取“QQ自由幻想”游戏用户的账号共计2000余个，获利3万元。同时，王华还运用该盗号木马，非法获取“qq”、“传奇”等款游戏用户的账号、密码及游戏装备、虚拟财产等相关数据，后通过李焱、王锷（均另案处理）予以销售，共计获得非法收益1010.32万元。

  　其三、关于一伙人利用“大小姐”木马造成的危害事实。被告人何亮为传播“大小姐”木马牟利，通过被告人杨江平以攻击互联网网站的方式，对计算机信息系统实施非法控制，造成江苏省某单位网站于2008年5月5日瘫痪。

  　记者：法院认定的事实与此前媒体的报道有无出入？

  　邓友华：先前的不少报道我也看了，但需要说明的是，法院只能在公诉机关提起的指控事实上进行审理确认，具体到本案中，法院通过审慎审理几乎全部采信了公诉机关的起诉事实。至于先前侦破机关向媒体提供的案件事实，个人认为也并非空穴来风，2008年8月23日，该案由公安机关移送至鼓楼区检察院审查起诉。检察官们审查发现，此案受害人非常不确定，不仅如此，该案的案值也同样很难确定，尽管王华供述，他生意最好的时候曾经3个月就挣了上千万元，但在实际审查的前几个回合，只有数百万案值被确定下来。检方在对涉案人员进行依法讯问后，本着对案件负责的态度，以证据不足，事实不清为由，先后三次将案件退回公安机关补充侦查。应该说公诉机关为固定目前的事实证据是费了很大的气力，该案证据认定之难主要在电子证据本身的不确定性。

  　记者：法院如何采信电子证据目前尚无明确规定，那么在本案中你是怎样来确认和采信这些电子证据的呢？

  　邓友华：就本案而言，被告人龙斌受雇于被告人王华编写“大小姐”木马程序是不持争议的。但涉及王华及其下家的犯罪事实认定就不那么简单了，本案的全部卷宗共有厚厚19卷，涉及的电子证据和视听资料、鉴定资料繁多。我们对这些电子证据的认定主要从非法所得入手，公诉机关指控王华等人的非法所得为1100余万元，王华等人承认这一犯罪事实，而他们下家的口供也印证支付了王华等人这么多钱，由于这些人的非法所得往来都是通过“支付宝”支付的，而“支付宝”的记录明细也印证了上述事实，这些就形成了一个比较完整的证据锁链。这里附带提一下，因“支付宝”仅保存2个月内的交易记录，正因为如此，侦破机关和检方在最终确认王华的犯罪事实上，与王华等人的口供存在差异。

  　记者：本案中如果是王华单独犯罪，那么依照现有电子证据会不会对案件判决带来麻烦？

  　邓友华：如果仅仅是王华自己利用龙斌编写的木马程序单独实施整个环节的犯罪，那么光靠王华的供述就难以确定其非法所得，也难以认定其非法侵入计算机信息系统的事实，这对案件的判决自然会带来不利影响。

  　记者：通过法院对本案电子证据的采信，你认为侦破机关在破获此类案件时应该注意哪些？

  　邓友华：网络犯罪案件的取证难是客观事实，但只要是能够证明案件真实情况的一切证据，能够符合客观性、真实性和合法性，并且符合证据的搜集程序和规则等，电子证据在法律上作为证据使用是没有问题的。通过键盘操作留下的数据信息、电子痕迹和固有的IP地址、内存数据等证据，在证明力上未必和手写的书证有区别，关键在于证据的固定程序要合法。当前没有针对网络犯罪的专门证据收集标准和电子证据效力规定，并不等于说传统的证据规则不适用于网络空间，更不等于说传统证据规则不能适用于所有涉及网络的刑事案件。网络犯罪调查取证的法律障碍是不存在的，但是技术障碍则是客观存在的现实。网络是由技术构筑的虚拟空间，证据湮灭快，因此证据固定会需要较高的技术手段，这对侦查机关来说是个不小的挑战。

  　记者：面对这样一起使用新罪名的新类型案件，法院在审理中曾遇到哪些问题、又是如何解决呢？

  　邓友华：2009年2月19日，该案被公诉到法院，当时公诉方是以“破坏计算机信息系统罪”对6名被告人提起公诉的。法院受理案件后发现，起诉书在指控王华等人的犯罪事实时，对非法所得使用了“数百万元”、“数万元”这样的含糊数字。针对这种情况，我们要求公诉方对起诉事实中的关键数据要明确，公诉方接受了我们的建议。就在这之后不久，《刑法修正案(七)》颁布实施，根据本案案情，我们再次建议公诉方以《刑法修正案》对“非法侵入计算机系统罪”新增设的条款对该案提起公诉，因为这样更有利于审理该案，公诉方再次采纳了我们的建议。3月31日，公诉方向法院提交了变更起诉书，这一次他们通过先前扎实的工作以较充分的证据确定了案件事实。

  　记者：如果《刑法修正案(七)》尚未颁布实施，亦即“非法侵入计算机系统罪”未增加新的条款，你认为审判该案会出现哪些不利因素？

  　邓友华：《刑法修正案(七)》第九条二、三两款主要针对非法侵入他人计算机系统或者制造入侵计算机系统的工具软件加以约束，制造和传播木马都将受到法律处罚。如果没有这条新罪名的出现，对编写“大小姐”木马的龙斌及传播该木马的王华、周牧等人来说，适用法律将比较困难，即使按照“破坏计算机信息系统罪”认定他们为共同犯罪，判决起来也难免会有争议，这也是专家学者们的一致观点。如今以“非法侵入计算机信息系统罪”对他们进行判决，应该说定性更准确。

  　记者：从本案的判决结果看，合议庭是如何确定量刑标准的呢？这样判对遏制这类犯罪效果会怎样？

  　邓友华：修正后的刑法二百八十五条规定增加了第二款、第三款：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”从增加的这两款内容看，并没有把犯罪非法所得作为量刑标准，而“情节特别严重”目前也找不到相应的解释。

  　结合本案实际，合议庭对量刑标准进行了认真的研究。根据法院查明的事实，首先我们认定6名被告人中王华、龙斌等4人构成共同犯罪，何亮、杨江平两人构成共同犯罪。同时认定6人的犯罪达到“情节严重”程度。考虑到6名被告人均为初次犯罪，归案后又都认罪态度好、悔罪表现明显，被告人王华还主动交代了警方事先尚未掌握的犯罪事实。从恢复性司法理念考量本案，最终合议庭采纳了辩方的意见，对6名被告人依法作出了从轻处罚，并分别处以罚金，没收全部赃款和作案工具。

  　至于这样的打击力度能否遏制住此类犯罪现象，我以为效果肯定是有的，法律的威慑力也一定会表现出来。王华、龙斌等人在从事这一犯罪前，都不认为自己的行为构成犯罪，正因为法律当时存在空白，所以他们才明目张胆地招募下家、出售木马程序。如今落得今天的下场，他们已经个个后悔不迭。惩处非法侵入计算机信息系统犯罪需要法律，但法律在打击犯罪上并不是万能的，公众不能寄希望本案判决生效后，就可以彻底还网络一片洁净的天空。

  　记者：通过对该案的审理判决，你认为会给黑客产业链带来何种影响？

  　邓友华：《刑法修正案(七)》延伸了打击网络黑客的范围，把“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”列入了惩处的范围，这对打击网络黑客犯罪，维护网络安全是十分有益的。王华、龙斌等人的行为不仅对网络安全构成严峻挑战，而且也严重侵害了游戏经营商及其用户的合法利益，但这种行为在《刑法修正案（七）》未实施前，打击和惩处起来都有一定的难度。该法修正案的公布实施，进一步严密了法网，增强了刑法打击网络犯罪的威慑力。尤其是将提供非法黑客工具、软件的行为作为犯罪处理，这对网络上曾经一度逍遥法外的黑客学校、黑客网站来说，可以说是厄运当头。不管什么人、也不管你用什么手段非法侵入计算机系统，总会留下蛛丝马迹，并最终逃脱不掉法律的制裁，王华、龙斌等人的下场就是最好的例证。

  　近日我们还关注到这样一条权威机构发布的报告，该报告称今年2月28日获得通过的刑法修正案（七）中明确了挂马攻击属于违法行为，这弥补了之前很多挂马集团所钻的法律空子，使得大部分挂马集团投鼠忌器，不再像过去那样猖狂地进行挂马攻击。而5月南京法院审理王华、周牧等人非法生产、销售盗号木马“大小姐”一案，为新条例实施以来的首起案件，更是对挂马这一行为产生震慑作用。报告显示，和没有推出刑法新条款之前相比，中国挂马网站已经下降了34%。

  　记者：网民应该如何加强防范又该从本案中吸取哪些教训？

  　邓友华：对于网民而言，及时对计算机系统漏洞打补丁，不要轻易点击不熟悉的网站或链接，不要运行不熟悉的程序，使用网上银行时必须先查杀木马，只要防范意识强，措施得力，就可以最大限度地减少木马对计算机的侵入。