合同法§52（5）的适用和误用：再从民法典的角度论转介条款
我想我还是将一个我过去想过的问题跟大家作一个探讨，就是合同法第52条第5项的适用和误用，我特别强调这个副标就是从民法点的角度谈转介条款，同学们可能会对这几个概念有疑惑，我会在下面的讲述中进行说明的。民法典是一个很大的东西，我们做学问就是要学着从小见大和从大见小，在北航这样的学校更是要学着飞的很高，看的更远，试着在更高的高度把问题看的更清楚，这个问题简单的讲就是在台湾的民法、德国的民法等很多国家的民法都有这样的类似的规定，就是对合同效力的一些重要的控制，比如一个合同它违反了法律的规定、行政规则，它会无效，这个问题有什么好谈的呢？比如说黑社会相互杀人的合同，如果没有这样的条文就会出现这样的一个奇怪的现象，就是杀人的人他在法院，在刑事庭这个杀人犯是被告，在隔壁是民事庭，他是原告，他拿着杀人的合同，法院会判他胜诉，并且执行。
再想象一个案例，比方说国家的法律有这样的管制，就是一个电影院营业的时间有限制，假如说12点前放映终止，结果假如有一个电影特别的长或者什么原因，这个电影院放映的时间就超过了12点，中间刚好有一个消费者就是学习法律的，他出来以后就说这个契约是无效的，违反了法律的规定，所以认为电影院不当得利了，请电影院把电影票的钱还给他，至于他已经看了电影，这个利益已经不存在了，所以不用返还。但是影院的老板不是学法律的，不知道他在讲什么，他只会觉得很不公平。
这个管制和我们说的这个合同是有关系的，一个国家很多的密密麻麻的管制，也有很多的交易，这两者要去怎么处理？怎样的平衡？这个问题早在20多年前，一个德国的学者卡纳里斯给了我很大的启发，我才发现这里面有这么多的问题。大概是10前我注意到大陆的民法典以及公私法汇流的问题。台湾的最高院邀请我去做一个公私法汇流的问题的报告，我就把这个问题进行了体系化的整理，就是把民法里面类似的条文我叫这些为“转介条款”。可惜我这样的一个议题在台湾很少有回响，到今天在台湾还是只有我一个人谈“转介条款”，我希望通过拉高到民法典的角度谈论这个问题，可能对于处理一些小问题，从这样的一个高度看会更清楚一点，坦白的讲，到目前我写完为止，这个问题到底因此清楚多少我自己也没有很大的把握，这个问题在台湾还是一片混沌。合同法这十年的适用，在我看来还是找不到一个清楚的路径。可能有各种方式把一个问题讲清楚，我试着把它拉高到民法典的角度，看看能不能让这个问题更清楚一点。
讲到民法典这也是一个非常有趣的问题，今天下午，我同几个老师在交流侵权法的时候，我发现我们的法处于一个浮动的状态，也就是说我们现在有很多的单行的法，将来可能变成民法典，可能也组装不起来。我们可以很形象的思考一下，就像我们现在在盖一个法律的城市，我们现在盖的这个城市要进来侵权责任法，合同法，它在整个国家里面扮演怎样的角色？如果现在的立法是民法典的一环，在建造这个城市的时候就不能只当做在建造城市，而应当考虑它在这个国家里扮演什么样的角色。就好像在建造首都一样，是想建造一个华盛顿这样的一个首都呢？还是堪培拉这样的功能单一首都呢？还是建造一个巴黎或者是伦敦？这个意义是不一样的。一个民法典它可能是一个原则性的、指向性的模式。也可能是另外一种模式。也许思考到这个高度，在打造一个城市的时候，你的后续的工程会简单很多，马路啊、水管啊各种设计会清楚很多。所以我在想学术的功能就是帮助立法者想的更远一点，站的更高一点，去看问题。民法典在我看来是选择之一。
接下来我就用很快的时间来讲一下我的论题。简单的讲就是我们现在的状况就是需要大量的民事规范，因为市场经济的发展太快了，我们的民事规范不够。其次我们的民事规范很多时候它考量的不单单是私法关系，很多时候也会考虑公共利益，规范只是一个手段。比如惩罚性的赔偿，背后就是很多的公共政策的考量。同样的很多的政策性规范、公法的规范要支撑私法制度，其实简单的将就是公法和私法相互工具化这样的一种现象。这个时候怎么去体系化呢？
早期就是想到把所有的民法规范都拢一起系在一起，汇编制定一个法典，就是现在的民法典也依然不能突破用条文来组装、表达的局限，如果是这样一个松散的没有体系的法典，操作起来不会带来方便，我们要的是一个合理的体系，操作的时候就有很大的方便，在我看来只有两个选择：民法典的模式和部门民法的模式。所谓部门民法，就是针对民法的特定部门或者特定的功能领域制定一个法律，并且尽可能的把它分编分章的体系化。所谓的民法典的模式是要花很长时间的，要进行很多水平的切割：普通、特别相互间隔而成。最底下最普通的法律，就是假设如果没有特别的人事、实地、物的考量或政策考量的话，那么应该的权利义务、责任风险分配是什么。把其他有特别考量的当作特别法。这里讲的民法典是特别有所指的，20世纪初德国民法典在我看来就符合我刚才讲的模式。德国民法典的的特点就在它的双层的“普通——特别”的关系。
部门民法的优势是非常短期的，虽然在短期讲它可以很快的满足一些需求，但是从长远来看这可能也是一个缺点，因为单个法之间的合理化、概念的重叠或多样、政策的矛盾等都是很难调和的，此一外部调适的边际成本也将随着市场复杂性的不断升高而变得难以承受。与此相反的是，民法典模式的成功之处就在于它成功建构了一个双重结构。十九、二十世纪之交出台的德国民法典所以能承先启后，主导一个世纪民法的走向，其实还是建立在它概念体系的精密与逻辑，以及高度抽离于任何特别的领域或公共政策考量，从而成功的打造了足以承载所有“特别法”，以及源源不断引进公共政策的民法基础结构，这才是它真正出类拔萃之处。我们看到德国民法典把市场上众多主体抽象到自然人和法人，把各种价格、效用不一的资源抽象到不动产、动产和权利，把目的不一的行为抽象到法律行为和事实行为，民法典汇聚的规范，实现的都是“假如没有任何政策干预”、平等主体之间自由交易的公平。从每一个市场参与者都是谨慎为自己谋化的自利主义者的假设和通过交易创造资源利用的最大化目标出发，把各种可供利益调合的工具非常有系统的纳入各个规范，然后用德国人称为“提出括号外”的方法再把这些规范作“普通——特别”的体系化安排，形成一种“双重的普通特别结构”。我用一个图来表达这个五编制，台湾完全复制这样一个模式：
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特别法的特别法 |
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特别法 |
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民法典 总则·｛债〔通则·（各论）〕·物·〔通则·（各论）〕·亲属·〔通则·（各论）〕·继承·〔通则·（各论）〕｝ |
我同样用一个表给各位展示两种立法模式的对比：
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立法模式特征 |
民法典模式 |
部门民法模式 |
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体系路径 |
水平切割：按普通特别方式垒砌 |
垂直切割：按部门各自平行立法 |
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思维方式 |
抽象规则思维——个体观点 |
具体规则思维——总体观点 |
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指导理念 |
自治 |
融合自治与管制 |
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公私汇流 |
外接法——以转介条款外接管制政策 |
内建法——公法与民法规定统摄于一法 |
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规范领域 |
领域中立 |
产业、部门取向 |
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规范角色 |
抽象交易主体。如出租人、买受人 |
具体社会角色。如劳工、消费者 |
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规范对象 |
以法官为对象 |
以人民为对象 |
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规范风格 |
偏重精确、逻辑 |
偏重通俗、经验 |
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修改频率 |
不需要经常修改 |
随政策需要不断进行调整 |
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教育功能 |
法典即为法律专业基本教材 |
民法释义学必须另外建立体系 |
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合宪控制 |
体系正义 |
平等原则、比例原则、社会经济体制 |
以上表格是对两种模式的对比。对于民法典模式，从立法、司法、法学教研各方面都有其优势。民法典越能去除部门民法的思考，反而可以留给特别民法的立法越大的空间去作清晰的公共政策思辩，以及因时因地的调整。民事司法的操作不外从特别到普通，当没有特别法可供适用时，恒可以回到民法典作为裁判的依据。民法的教学和研究则聚焦于普通法的民法典，从普通到特别如同卷轴一般的展开，作为所有法律专业的基本功。
这个和“转介条款”有什么关系？“转介条款”就是在民法典内建某些让管制法规的政策考虑“流入”私法关系的管道。这样使得国家看起来是一个平衡的人。比如在合同法中我们有52条，在竞争里我们有事实行为的控制（德国民法和台湾民法里有“保护法规”的规定），不当得利法里有类似的规定，等等。所以不要误以为立法者不考虑民法私法关系，事实上现在立法者都很清楚地知道这种公私法的复杂性，比如在制度反垄断法等他们不仅考虑垂直的管制关系而且考虑到私法公平性等等。但立法者也只能想到重要的民法规范，很多细节他们是考虑不过来的。比如说反垄断法，立法者会想到怎样把私人诉讼引进来，可它可能不会去处理比如联合行为、掠夺性竞争行为等如何影响下游契约等等，这就交给了“转介条款”来加以接力式的处理。立法者做自治与管制的调和工作只能是针对特殊的部分、重要的部分，大部分工作只能交给下游的民事法官来接着做，这两者的关系在我看来就是一种接力的关系。所以说民法典有两个主要的公私法接轨的机制，部门民法是外造的，“转介条款”是内建的。我也用一个表格对这两者做一个简单对比。
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特征 接轨机制 |
与民法典的关联 |
运作原则 |
功能承担者 |
主要功能 |
主要考虑 |
常见误区 |
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特别民法 |
外造 |
特别先于普通 |
立法者 |
创设管制规范回应民意 |
政策妥适性 |
民法典反致特别法 |
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转介条款 |
内建 |
概括条款 |
司法者 |
管理规范调和体系矛盾 |
体系一致性 |
法官转介特别民事规定 |
在“转介条款”这一点上，台湾民法是不自觉的移植了德国民法，但稍微有少量不同。第一，合同的管制被纳入了总则里，放大到所有的法律行为，比如所台湾民法第71条：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。” 第二，侵害行为究责的控制。比如说台湾民法第184条：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。 违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限”，第二款中所谓保护他人的法律就是各种民法外的特别法，这个条款创造了一个独立的侵权原因；第三，物权权能行使的控制。比如说民法第765条：“所有人，于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。”第四 ，不当得利请求的控制。比如说民法第180条：“给付，有左列情形之一者，不得请求返还：1、给付系履行道德上之义务者。2、债务人于未到期之债务因清偿而为给付者。3、因清偿债务而为给付，于给付时明知无给付之义务者。4、因不法之原因而为给付者。但不法之原因仅于受领人一方存在时，不在此限。”。
我这里有一个很重要的结论是所有的“转介条款”都必须被当成概括条款。有的条文可能很明显的能被看出来是概括条款，比如合同管制方面有71条。但是有的条款不容易被看出来是概括条款，但如果我们拉高到民法典的高度，我们就会发现它必须是一个概括条款，它必须让民事法官接受和调和外部的管制在何种程度上干预自治，内部的自治规范要坚持到什么程度，让法官来对这些问题做一个把守和定夺。法院和学说会创造出一个调和的判断基准，比方在合同法的效力规定就应该介入私法关系，如果说是管理或取缔规定就不应该介入私法关系，这个意思是说如果是自治要坚持的部分。比方说在侵权法上，如果不是保护性法律的话那么就是一个不介入的一般法律等等。
我们以下讨论就以大陆合同法52条为主要对象，第五项讲的很简单，只是说“违反法律、行政法规的强制性规定”，其他东西我们目前还没看到。这个条文与台湾的法律规定有几个细微的差异，第一，台湾民法区分了“强制”和“禁止”，第二是台湾民法多了一个但书（但其规定并不以之为无效者，不在此限）。对于这个条文，我非常佩服立法者，这是当时的政府在1930年代找了一些专家，他们把德国民法134条那个但书做一个完全贴近的体会，但书为本条款朝向概括条款操作提供了较为明确的依据。原草案写的是“法律有特别规定者”，改成现行文字更贴近德国民法第134条的原意（wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. ），而使法官有更广的解释空间，包括是否使管制延伸到私法关系，以及是否全部无效（可形成介于有效无效之间的效力）。我们合同法52条第五项的规定比较僵硬，学者对这个条款普遍达成共识认为要突破其文义的限制，而是把这个强制性规定相对相对化，把“无效”的规定相对化，我见到的目前就此理论建构最完整且最具体者为2006年
把绝对的规定相对化，说明学说与实务界对于私法自治与国家管制间的矛盾必须适当调和的共识，但所谓效力性强制规定和一般性强制规定如何具体认定，学说并未提出比较具体的操作标准，即使加上“规范目的”的考查，也不能改变这一公式的空洞性。我打个比方，就是好比在度量衡发明以前的时代，法官只能像个肉贩一样，用手掂掂案件的份量，凭经验综合判断是不是该让管制法规介入此一私法关系，然后念一遍效力规定和管理规定（取缔规定）的口诀，就已经得出结论。
两岸在这个问题的处理上其实很类似，（对这一问题的处理）到今天还充满矛盾。在我自己找的一些案例书中，比如2008年人民法院案例选的神往网吧电脑认证案仅因贩售的20台电脑未经认证而认定买卖合同无效，这里涉及到标的物合法性控制会影响到合同的交易。可是同书中另一件房屋租赁合同纠纷涉及出租房屋为违章建筑是否影响合同效力的争议，法院却又认为事属债务履行的问题，不应影响合同本身的效力。同样的，在有关经营资格的交易主体管制，对于不具备资格的，其交易合同有因此无效的，也有不否认其效力的。这些案例表面看似矛盾，但是也许如果要仔细“掂量”其“分量”会发现确实不一样。
台湾的情况也是一样，台湾民法第71条的操作虽比合同法第52条早了很多，但到今天也还没从迷雾中走出来，
两岸的法院在操作转介条款时，一定要从民法典的高度正确理解其动态多变、概括条款的性质，换言之，一如诚信原则的操作，必然建立于案例类型，通过逐案累积的类型，形成较为具体、可预见性高的权衡规则，再慢慢摸索出贯穿规则之间的体系。在此之前，应该避免将一些个案的权衡过早的公式化，形成学说常见的“标的说”、“目的说”或“主体说”的对立。比如说只有当契约的标的或目的正好是法律管制的对象时才需要控制，但就会有些案子，管制的对象只是契约的主体，而非行为，但如果因此逸脱管制后果同样会非常严重。也会有些案子，即使契约的标的就是法律管制的对象，但从其管制的强度和涉及的成本来看，其实未必需要延伸到私法关系上。又比如说只有当契约双方主体都纳入管制时，才有否定其效力的余地，碰到某些案例，从其管制意图可以很清楚的判断即使只有一方列管也不能不否定其效力。对于习惯于体系思考的大陆法系国家而言，案例方法的掌握确实有一定难度，包括在“先例拘束”（stare decisis）下对主旨和旁论的区分，通过重要新事实的发现去细致化既有规则（art of distinction）等，法官同时还要注意规则间利益、价值权衡的一致性，以免减弱了裁判的说服力。
在这个领域，律师和法务人员在案例法形成的过程可以扮演非常积极的角色，我在一些讲座和一些企业法务人员交流的时候谈金融海啸的时候我就问“你们为什么不在那个领域里去找你们的论证？”因为我们有那么多的管制法律，有些东西是不是可以改变一些衍生性商品的不合理契约？在那个讨论里头很多律所恍然大悟，他忘了这个条文的存在。其实律师是一个最好的监督者，因为他手上有案例，他可以提出这样的差异，法律学者也应该朝着这样的去工作，法律学者可通过系统的苍集和整理，及时找出法院见解的倾向，并对其论述的不完整或前後不一致提出批判。在这个方法上我们虽然没有办法很快做一些突破，但是以台湾来讲，基于人权的概括条款性格，大陆法系宪法法院在作违宪审查时，用的也是案例方法。台湾大法官的违宪审查最早期也只会抄法条，法律违不违宪都只要引用宪法第23条就完事，等到后来才开始用法律保留原则和比例原则来审查，但也就是把原则念一遍违不违宪的结论就已经出来，一般人还是不知道下一个案子会是什么命运。差不多要到了十多年前，法律保留和比例原则的操作公式才逐渐清晰起来。所谓审查基准和审查密度，也就是针对特定案型，建立二分或三分的审查基准或密度，来凸显其原则例外性，比如依其规范和合同内容“对焦”的程度区分审查的严格或宽松，或依管制规范的位阶——法律或行政命令、红头文件，区分审查的密度深浅——综合该规范相关联的因素进行审查或只就其表面所见者审查（最高院在合同法第一次解释中就法源问题采严格解释）。通过一个个的test或doctrine来提高裁判的可预见性，维护市场交易的安定。
我想我可以做第二个贡献就是，我整理了这些可能可以纳入考量的八个因素：第一，管制的法益。比如生命、健康、国家安全、财政稳定、财产等；第二，管制的取向。比如是要防止对法益的加害或者要增加利益。这两个管制对法益的影响可能考量是不一样的；第三，管制领域。比如涉及的是进入市场的管制还是市场行为的管制；第四，管制的重心。也就是管制内容和合同内容，在主体、客体、目的等方面对焦的程度（管制一方还是双方，直接还是间接）；第五，管制的性质。就是要区分管制到底是实体的管制还是程序的管制。比如要得到批准完成登记，这些管制是程序的，有的是实体的。在这里两岸的管制有一个共同的特质——程序的管制大体的放松。大家可以去思考，必须要把这个思考透明化；第六，管制的强度，比如从立法理由、立法的密度等环境因素综合判断立法者管制的政策强度。作为下游的法官要综合去理解政策的强度；第七，管制工具。比如从法律位阶，以及不同位阶法规范背后的民主正当性与公示程度来决定。我在一篇文章里提到：台湾大地震以后，有些行政处分都是可以干预私法自治的管制工具；第八，管制的成本效益。比如评估是否延伸管制到私法关系其辅助或抵消效果的大小，可预见性与防免、信息等交易成本，以及补强执法成本的分析。与此特别有关的是合同执行的阶段。
以上八个因素就是我认为的以后的案例法的建立必须考量的因素。同样的，在确认应该把管制延伸到私法关系时，仍不一定要认定完全、自始无效，可根据其案件涉及各因素，而选择介于完全有效与完全无效中间的类型，以兼顾管制和自治的最大利益。这里至少也有以下八种类型：1.一部无效；2.一方无效；3.向后无效；4.相对无效；5.得撤销；6.得补正；7.得转换；8.效力未定。
因此我们比较两岸有关转介条款形成的案例法，会是一个有趣而富价值的研究。台湾实务至今为止对于合同效力的维护都还是非常小心。以最近金融海啸为例，银行推出诸多衍生性金融商品，在专业独立的金融管理委员会成立后虽受到高密度的管理，违规情形仍不在少，其中引起社会最多关注的即是“连动债”的交易，法院最近已有两件判决认定合同违反金管会的强制规定，可能即把该机关的特性考量在内，会不会有进一步的发展，值得观察。对银行的操作无疑已起了相当大的吓阻作用。
以下我想再从两岸转介条款的实务中找出常见的误区，我希望即使一时还不能拨云见日，确立一些可操作的标准，至少可以避开足以混淆思考的误区，好让理论和实务界集中精力处理真正的问题。至少有五个误区是操作“转介条款”时容易犯的，这五大误区是把转介条款：
第一，当成引致规定，就是说不用合同法52条而是用特别法规定。久而久之，会让一般人以为，只要无法引致任何特别规定，就不能改变私法关系原来的运作。所以只要特别法已对违反管制的私法关系无效，或其效力发生其他变化加以规定，那么就无适用转介条款的余地；
第二，任意规定，合同法中分则的规定大多是任意规定，当事人间如另有约定，即当然排除其适用，换言之，任意规定并未课与当事人任何义务（虽然其用语“应”或“不得”有时给人这种错觉），因此也无从“违反”，以实务中有认定合同违反任意规定而无效者，可说错得离谱。
第三，权能规定，把权能规范的“不得”（können nicht; not entitled to）和行为规范的“不得”（dürfen nicht ; not allowed to）混为一谈，是另一个由于中文的多义而易犯的错误。权能规定无涉行为的强制，顶多只是无权而不生效力（unwirksam），和因为违反行为（作为或不作为）义务而无效（nichtig）的情形，完全不同。合同效力的管制另有无权处分的规定可供适用或法理可供类推适用，基本上只要得到有权者追认即可补正。两岸实务在此处同样最常犯错。权能规定的最后结果是“不生效力”而不是“无效”，“无效”的意思是说一个行为对国家而言不仅是不被承认的而且是受到禁止的。“不生效力”是说法律不承认其效力，这两者有什么实际上的差异呢？通常来讲：不生效力就是没有跨过门槛，行为是可以补正的。但是无效是不可以补正的，而且对无效的行为还要追及、扩大和打击。我手边有几个案例，如土地开发案：村民订合同时没有经过代表大会的同意，最后法院也是依据他违反了村民代表大会组织法，所以裁判行为是无效的。在我看来，那个组织法的规定只是告诉你这个组织他的处分权是谁的，在某一些行为上只有大会有处分权，代表没有处分权，所以代表去订约是不生效力的。但是这是可以通过事后开大会予以追认补正其效力的，它（村民代表没有经过村民代表大会同意订约的行为——整理者释）不是终极的无效，而是不生效力。相类似的另一个案例就区分了我们实务上的“政府批准”的性质和效力，这里的“批准”不是自治法，而是管制法，它是说（某件事）由政府从公共立场上去管制，而不是对有权利决定的人的处分权的规定。所以同样都是一种“同意、批准”，但是一个是自治法的门槛，一个是管制法的管制。但是这个案例的判决里没有这样分，在这个案例里人民法院认为一个是生效要件，一个是管理规定，他把那两者分的很清楚可是他没有用我说的“自治”、“管制”二分去看待，但是至少他看到了两者之间的差异，他说只有前者会影响它的效力，但是政府批准那个（条文的规定）是取缔规定。詹森林的那篇大作他批评了最高法院的决议，可见这是一个很有争议性的问题，台湾最高院对于有一个案例：对于弱势者，可以以很便宜的价格买到一些国民住宅，但是这个弱势者如果要转售这个国民住宅就必须得到主管机关的批准，这是一个政策性的规定。但是实践中有的人真的把这样的国民住宅卖了，大家认为如果违反了这个规定那么转让行为是无效的，台湾最高院曾就国民住宅转售未经批准做成决议认定仅属取缔规定，最高院却认为如果违反了这个规定其转让行为是有效的。这受到詹森林严厉批评，他说这个规定是基于很重大的社会政策的考量而作出的，最高院承认了违反这个规定的转让行为的效力，使得这样的一个政策考量就脱序了。其实最高院是有说明的，他没有说这个是一个重要的管制，但是我们对于这样的行为（违反规定转售了国民住宅）在程序上有其他办法来善后，比方说如果被卖出去，是可以被收回来的。我觉得如果大家仔细看看全部就知道，他考虑到了大部分程序的批准都有一定的弹性。所以两岸不约而同的对这种需要政府某个机关批准登记的，都有从宽让它变管理规定的趋势。这可能是实务家的智慧。
第四，其他非强行性的强制性规定，这些强制性规定是针对任意性规定而言。也就是说（假如）人们之间的约定不拘束法院，这就叫强制性规定。人们之间的约定拘束法院，那就叫任意性规定。但是拘束法院并不代表一定要改变人民的行为，它不一定是强行的规定。法院只是不承认人们之间的约定的效力而已。我举例来讲，在实务中有双方代理的行为，我们的《民法总则》认为这是不可以的，但这中规定到底是一种强制性禁止规定呢还是只是一种门槛？在我看来它只是一种处分权的问题，违反了这样的规定不是无效，而是不发生当事人所希望的那种效力。
第五，处罚规定，这也是最后一个误区。这在台湾是很常见的，在这篇文章中
我刚才把我自己概念的三分法：民法内部的自治法、强制跟任意法。管制法通常是要改变人民的行为，那个我们把它称为强行规定。另外有一篇文章讨论相邻关系，我们法院往往把它当强行规定。比方说“不可以阻挡别人的通行”，这里讲的“不可以”是指没有权利呢还是指“不得”？如果双方当事人约定一方给另一方钱而不让对方从自己土地上通行的话那么这并不影响公共利益，是应该被法律允许的。这个规定是自治法里的强制规定，所以如果认真思考能发现民法里几乎找不到什么强行性规范，而是大多数自治的任意性规定和少量的强制规定。我这里对强制性规定和强行性规定二者做了一个区别：
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民法内的强制规定 |
基于自治理念 |
对法官强制 |
不符合则不成立或不生效力 |
视情形可因补正而生效 |
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民法外的强行规定 |
基于管制理念 |
对人民强制 |
违反则无效 |
为强化管制而扩大打击脱法行为 |
从功能上看，民事的法官在这个公私法汇合的年代所做的工作就是对公私法规范进行整理，这是法官的一个定位。若再仔细分析民法典内建的与外部世界通联的管道，会发现除了转介各种社会经济管制法规的转介条款，使民法典和其它特别法在政策上得以接轨外，它另外还转介社会长久形成的善良风俗─通过风俗条款（台湾民法第2条、第72条、第184条第1项后段），以及转介宪法基本权所宣示社会价值的所谓“第三人效力”——通过对不确定概念的解释。三者共同的地方，就是都由民事法官来操作。把这些全然不同的外部规范，统一由司法者管理，以与民法典从人性出发，标榜的私法自治原则、价值相权衡，实有其深刻的意义。但三者介入私法的方式是不一样的，我对此做了一个简单的概况对比如下：
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规范名称 |
来源 |
表现 |
正当性来源 |
性质 |
效力位阶 |
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强制性管制规定 |
公部门的决定 |
具体成文规制 |
民主多数决 |
动态 进步 |
优先于善良风俗 |
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善良风俗 |
社会自然行成 |
共同遵行的不成文习惯 |
社会伦理感情 |
静态 保守 |
后于管制规定 |
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基本权第三人效力 |
宪法规定 |
高度抽象的概况条款 |
宪政主义 |
普世的价值 |
最高位阶的规范 |
所以我们能够很清晰的发现的民法典之所以能跟上社会发展的步伐而日久弥新正是在于民法典内建的这些管道。这就是我提的转介条款的理论。
在20世纪有个重要的、对中国有一定影响的法学家——庞德（Roscoe Pound），他在20年代的一篇文章中把现代社会的法官比喻成社会工程师，当时他提出这个观点基本是基于英美法系判例法的思考（因为英美法系法官是可以造法的），对于向来不那么强调造法的大陆法系法官而言，反而生出了另外一层Pound可能完全没有意识到的意义——规范体系的管理。对任何一个多元开放社会而言，个人的自由意志永远要放在最中间，但除了需要公共政策适时介入矫正市场缺失外，风俗伦理仍然是不可或缺的稳定力量，同样的，宪法标示的基本价值，可以确保社会的发展在多元利益的折冲交换中不至于跨越某些底线而迷失方向。因此才需要民事法官在个案中加以整合，此时民事法官的角色不能被简化为间接行政者、风俗警察或者人权保护官，正确的说，应该就是在管理好自治秩序之余，善尽一个位居体系下游者的体系忠诚义务。这就是我对此的一个总结。谢谢大家。
龙卫球（主持人）：
每次听
在今天这个报告的论题基本内容方面，
然而，
问题1（提问人：
我想问的第二个问题是，您建构这样的一个体系——强制性规范、善良风俗和基本权利第三人效力理论，与德国和台湾的另外一些学者的观点可能不太一样，据我的理解，很多学者把宪法基本权利对第三人效力理论和民法的强制性规范，比如说德国民法典第134条、德国民法典第138条、台湾民法第71条和台湾民法72条结合起来，他们认为如果采取基本权利的第三人直接效力说，那么就应该将宪法视为第134或者第71条意义上的强制或禁止性规范，如果采用基本人权的第三人间接效力说，那么就应该将宪法的人权规范视为第138条或72条的善良风俗。我不知道这样一个理论模型有没有它的道理？我感觉这样的一个理论模型跟您的模型区分很大，因为在他们的理论模型里，不管是第134条还是71条，更多的是作为一种引致条款。弗鲁姆最初是持这个观点，台湾的早期实务界关于单身条款和工作权的判决也是持这个观点。我想问的是这两个理论模型的区别在哪里？
苏永钦（报告人）：
“店铺打烊法”是很好的一个例子，因为在欧洲很多国家都有，德国是长期贯彻的最彻底的，如果规定的是商店晚上6点半打烊，而交易发生在晚上7点，那么交易的效力就会受影响。这样的例子大家可能感觉离自己很遥远。实际上在最近大陆讨论的例子里有更好的例子，我个人觉得这样的强制规定是不应该影响交易行为的效力的，用过去讨论的理由大概就是规范目的说吧。有人认为管制的目的是要保护劳工正常的工作和休息时间，但是大概都不会涉及到交易本身。换一种理由，倒过来说，如果认为交易无效的话，那么商店也就会尽量避开法律这样的规定，偷偷的与客户进行交易，那么法律的威严就会被破坏掉，因为从成本效益的角度看，这样的管理规定起不到导向一种社会政策的效果，而且人们也不会为了几块钱去打官司。所以用我刚才讲的8个因素来理解的话这应该不是那么困难的一个案例。
第二个比较麻烦的理论是你提到的基本权的第三人效力理论，你的问题是说强制性规范、善良风俗和基本权利第三人效力理论这三者是不是相互独立的？第三人效力其实往往是通过第一种（转介条款）来控制契约效力或侵权责任的，它也可能通过善良风俗来完成这个任务。所以说这三者不是相互独立的，可能这三者之间有很多密切的关系，在台湾有些人有这样的讨论。大家可能会比较倾向于认为如果要把宪法的基本权利条款在民法中找个位置着陆的话会选“公共秩序”而不会选择“善良风俗”那儿，因为对善良风俗的看法是很固定的，即社会形成的一些风俗习惯、伦理等等，宪法的基本权利理论不必要在这里对其进行一个控制。台湾以前说“五伦”，现在发展为“六伦”，其中第六伦很可能就是跟基本权利有关的。如果说用基本权利理论介入父母子女等伦理关系中当然也不是不可以，所以基本权利第三人效力在我们那里谈的话，它跟转介条款、善良风俗条款不同之处恰恰在于它不是通过一个固定的管道进去的，它作为一个最高的宪法规定，是可以投射到每一个不确定的概念里头的。民法里规定的比如“不当”、“正当期间”等这些不确定的东西都可以把宪法里社会价值共同的观念等融入进去的，这个讲的是间接效力说。
你刚才还特别提到直接效力说，这要花很多时间来讨论。直接效力说在各国来讲都是少数说，因为要把规范国家跟人民的规范直接转化为规范人民对人民的规范是很困难的。一般出现在国家躲到私人角色的场合，比如电力局演变为电力公司后，它同样负有为边远山区输送电力的责任。人民跟人民之间就不大能主张宗教自由，也就是说如果把宪法的直接效力用在私法上是相当危险的。间接效力的一个好处就是对此进行了一个调和，它把基本权利里头那些价值不仅体现为垂直的统治关系的条款投射到私法里面去。一些极端的案例比如说，即使你是私人，你也不可以在你的店铺外挂一个牌子说“犹太人与狗不能进店”，这将会伤害到很多人的感情，因为大家认为这已经不是契约自由的范围了。所以我讲的间接效力只是限于把这些纳入进来。在效力上，你说如果是直接效力就适用71条这是可以讨论的。我只是讲基本权利第三人效力跟间接效力的关系比较复杂，它们是可以分开来讲的，因为它们的来源不一样。
问题2：
谢谢。我想简单的概况我的一个问题，是不是可以理解为：如果适用直接效力说，那就是用第71条转介宪法，如果适用间接效力说的话，就是用第72条转介宪法？
苏永钦（报告人）：
我简单的回答是“可以”。因为第71条讲的是“法律”，它可以扩展解释为宪法。在技术上，这样的理解是可以的。
问题3（提问人：明斌，民商法研究生）：
苏永钦（报告人）
这是一个很不好回答的好问题。我试着回答一下，也正好回应刚才龙院长的一个看法。
在公法私法汇流的情况下我们有没有什么新的方法发展。比方说案例法，大陆法原来的体系是建立在很清楚的公私法上的，而现在面对这么复杂的情况，建立在类推适用、先例拘束和不那么在乎公私法划分的英美法系的那种类推适用、先例拘束的方法是不是会在大陆法系变得越来越重要？我想也许是，但是我们不能那么简化的思考。因为公私法的汇流不当然的表示大陆法系已经没有自己的解脱之道，也不当然表示公私法的差异就不存在了。尽管在大陆法系的法官脑子里中有很多案例法的思考，可是他们在文本上从来不会将此表述出来的。在大陆法系的国家只有成文法才有正当性，先例是没有正当性的，即使它们实际上对判决会产生一定的影响。这就是我们说的“体系思考”。而这明显是区别于英美法系的“判例思考”模式的，这在今天也是没有改变的。大陆法系国家可以进行案例的思考但是绝不会在结构上做这样的案例思考。就是说在“体系思考”为主的民法典国家，民法典演绎思维是他们最基本的思维方法。这一点是一直没变的。在公私法汇流的情况下，因为情况的复杂性使得很多规则还没有创造出来，这就会开发出一些案例的思考。这是我的理解。我简单概况我的回答就是：到现在为止，还没有说到要完全改变拉伦茨那套体系方法的时候，只是可能在某些领域加入一些辅助性的案例法的思考。至于说其他还有什么样的方法去回应公私法的汇流，我认为有一种我把它称之为动态法系的一个思考，我自己还没有办法抓出几个特征来说，但是我觉得在法学教育里头是应该增加这样的一些东西让学生有这样的思考——在有些地方，可以通过一些管道来做出相应的改变。
我最后想回应一下
问题4（提问人：
苏永钦（报告人）：
不是。
问题5：
那我问的问题就是有没有必要区分管制性规定和效力性规定这样的强制性规定？从我们现有的法律规定来看，对于违背法律或行政法规这样的强制性规定的法律效果，最高院的司法解释和特别法规定来看是不同的。但是有没有必要将这些规定区分为管制性规定或者效力性规定呢？而且您接着把这样的区分交给司法权去判断。而我认为违背法律或行政法规的强制性规定这是有明确区别的，因为法律和行政法规的制定主体是不一样的，所以就存在一个原则及例外，这个例外就是说在某些情况下违背了规定是可以得到补救的。在您看来，在大陆，对这种情况的判断有没有必要交给司法权呢？还是说应该交给立法权？您是怎么看的？谢谢。
苏永钦（报告人）：
对于“应当”或“不得”，我认为它们都可能是强制的，或者都可能是非强制的，我没有把它们进行区别对待。
管制性和效力性规定，虽然条文的表述不一样，但是各国都把它们进行二分，这应该不是偶然。就是说，立法者在使用这些管制的工具的时候都大概没有想清楚，这时候当然是有两条路可以选择：一是请问立法者，另一个就是让司法者做出解释。法官要体会立法者的意思，我刚才讲到，这个时候多数情况是交给法官来进行判断的，他们现在还是在摸索，现在还不能证明交由法官来处理这个问题是失败的。
问题6：
苏永钦（报告人）：
应该不一样。公法遁入私法有好几种情况，在很多国家，他们发现纯粹用公法这个工具是不足以使得公共目的达成，这尤其是从里根总统那个时代开始就掀起的一股管制革新的思考。传统的很多认为非国家做的事情不可的观念被改变了，他们发现很多宪法规定的任务是可以通过市场来调整的，国家以公司等形式跟个人合作创造了更大的方便，这就叫做公法遁入私法的一种主要情况。
我今天讲的转介条款主要是民法典，不是用部门民法的方式来处理一个个具体的问题，而是用民法典，因为现代社会，一方面要维持民法典基础纯粹的性质，另一方面又要跟得上社会的发展，那办法就是多制定一些特别法和多制定一些转介法，这样就通过一定的管道在公法里引进私法的关系。转介条款的功能我强调的是四项，我假设的是这样的民法典在立法、司法、法学教育上比部门民法要好操作，这样的思考可能太抽象了，可是我在另一个报告里，就举了对物权法的争议的例子，我认为物权法立法的争议就在于立法者没有做一个选择，他（指立法者，整理者释）如果用一种部门民法的方式来思考也不会挨骂，而如果他用一种民法典的思维来制定物权法的话那也不会挨骂。但是偏偏是在物权法的立法中做了一个不纯粹的民法典的选择，因为在其中加入了很多部门民法的规则。
其实，如果透彻思考就知道，民法典其实就是建构一些基础性的规则，从长远看，这对立法者很方便，他们就不需要在制定新的法律的时候思考部门法跟民法是什么关系，因为没有特别法的规定的时候就回到民法中来处理问题。所以我们的物权法有太多关于资源分配、所得分配的问题其实都是不应该被规定在物权法里的，它妨碍了以后的立法和司法。
龙卫球（主持人）：
在结
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