中国知识产权保护的现状与发展

 2007年6月16日上午，最高人民法院研究室副主任，原知识产权庭副庭长罗东川法官，发表了“中国知识产权保护的现状与发展”主题演讲。该部分演讲由本专业委员会执委庞正中律师主持。罗东川法官的演讲主要分三个方面：一是，对于知识产权法律服务工作以及形成法官、律师职业共同体的一些看法；二是，在国际大背景下，探讨我国的国家知识产权战略问题；三是，关于知识产权保护的一些最新进展。

（一）1. 律师在知识产权工作中的作用

对于律师在知识产权工作中的作用，罗法官给予了高度的肯定。并且认为在知识产权法律服务中，律师仍大有所为，律师不但应该介入知识产权的纠纷，更应该介入整个知识产权保护战略的始终。当然，现在的律师队伍中，高素质的、有国际背景的律师还是非常欠缺，因此大家应该通过每一个个案扎实提高自己的专业水平。在这个前提下，立法司法机关应该通过相关的法律和法律适用保障律师的基本权利。同时，法官和律师之间应该形成一种平等的职业共同体的观念，通过律师协会这个平台，进行交流。律师站在法律适用的最前线，因此在制定司法解释的时候，也特别应该听取律师的意见。只有相关的法官和律师都共同努力，知识产权保护的事业才能获得进步。

2. 知识产权的发展与国家核心竞争力

在当今的国际竞争中，知识产权的发展已经成为了衡量国家核心竞争力的标志之一。因此制定国家知识产权战略必须要以增加国家的实力和竞争力作为首要前提，贯彻于战略的每个方面。一方面要明确知识产权不仅仅是一种私权，更关系到国家的发展和社会的管理，对于整个国家的GDP增长有极大的影响，确立知识产权工作关系国家利益的观念；另一方面则需要以全球的视角来看待知识产权，了解国际标准。对此，我国近年来主要取得了这几点经验和教训。第一，知识产权保护的法律体系建立，知识产权得到国家领导和全社会的重视；第二，知识产权保护需要将国内法与加入的一些国际条约相统一；第三，知识产权保护实行的“双轨制”富有成效，但也是政府的负担；第四，执法标准的统一尚需要制度完善和各方面协调。

3. 国家知识产权战略与知识产权保护的发展

最后，关于国家知识产权战略的内容以及知识产权保护的最新进展，罗法官主要谈到了以下几个方面：第一，完善知识产权的法律与政策体系；第二，建立高效的知识产权工作及执法体系，注意各部门的配合；第三，企业要学会运用知识产权制度参与市场竞争；第四，提高全社会的知识产权意识，培养专门的知识产权人才；第四，对于知识产权纠纷，建立多元化纠纷解决机制；第五，建立知识产权案件的数据库；第六，加大知识产权执法力度，通过证据交换、依法合理确定赔偿额度等制度和方法，切实保障权利人的权利；第七，探索建立知识产权上诉法院，以及在现有情况下完善再审制度；第八，加强知识产权的刑法保护；第九，民事、行政、刑事三大诉讼制度以及法院的不同业务庭对于知识产权管辖权的协调；第十，知识产权领域的不正当竞争以及恶意诉讼的判定及解决。

在演讲结束后，罗法官又就统一商标、著作、专利等的行政管理，商标、专利代理人参与知识产权诉讼，专利侵权案件司法解释的出台等问题，回答了与会律师的提问。

（二）深入展开对专利法律业务的研究与讨论

按照会议的议程2007年6月16日下午，原北京高级人民法院知识产权庭副庭长程永顺做了专利法律业务的讲座。该部分内容非常丰富主要涉及十几个方面。

1. 专利案件诉讼管辖问题

在专利案件诉讼管辖部分，程法官做了总结。专利、商标、行政案件在2001年专利法修改后对管辖问题，法院做的重新划分，由民五庭和行政庭共同管辖。专利在去年（2006）《专利法》修改的时候，其中最突出的问题是两个庭审理同类案件的时候标准不一样。

2. 实用新型检索报告问题

在2001年7月1日实行的专利法当中，第57条第二款讲到涉及实用新型专利的，法院可以要求专利权人出具检索报告。这个规定是2001年《专利法》在第二次修改时重要的变化。现在第三次修改专利法提出来进一步要搞外观设计的检索报告，在最高法院理解这条规定的时候，曾经把“可以”两个字，改成“应当”，就是可以出具检索报告，改成应当出具检索报告，很多法院立案的时候，如果实用新型专利，没有检索报告根本不立案等实例案件的介绍。

3. 反诉专利权无效侵权诉讼中止的问题

在专利诉讼当中案件多涉及到关于反诉专利权无效，侵权诉讼中止问题，85年、92年和2001年三个司法解释，针对中止不中止这个问题。程法官把解释分了三个阶段，基本上第一个阶段，在讲中止不中止。第一阶段是一律中止。到第二个阶段不中止的多，第三个阶段是回归了法律的原样。

4. 确认不侵犯专利权与允诺销售问题

程法官介绍了关于请求确认不侵犯专利权关于请求确认不侵犯专利权案件。就请求确认不侵犯专利权的争议问题做了总结。就1985年专利法当中第62条的规定（现在是63条）中不视为侵犯专利权的五种情况，应当如何理解作了分析，特别是对“不知道使用或者销售不知道的侵权产品的不视为侵权”的规定发表了意见。关于许诺销售，在司法实践当中到底应该怎么样来理解许诺销售，律师在代理案件的时候应该怎么衡量，以及是不是形成了许诺销售等问题，表达了自己的观点，给律师实务增添了许多经验。

5. 专利间接侵权与诉前禁令的问题

关于间接侵权我们国家专利法到现在为止没有间接侵权的明确规定，在有关最高法院的文件当中提到过间接侵权。比如，一些总结和一些讲话当中提到过这些概念。程法官指出，其范围比较宽泛。目前，社会上看到学理上的解释，谈到间接侵权的问题，说法很多。在实务中，北京法院有一个侵权判决，也谈到了间接侵权，明确表示对产品而言怎么样、对方法怎么样。他希望能够进一步的完善这个问题。关于诉前禁令问题，他认为：专利法61条规定了诉前禁令，从立法本意上并不是我国提出来的，我国目前的状况是不应该同意或者允许这个条款写进来。关于诉前禁令的适用，他认为必须提交担保，必须是如果不及时制止，会使其合法权益受到难以弥补的损害。

6.在先权利与侵权赔偿问题

程法官介绍了专利法修改涉及到在先权利的问题。专利法2000年修改了第23条，增加了防止外观设计与在先权冲突的规定，应当说理论上是一个进步。最高法院发了一个司法解释，把什么叫在先权，在先权包括什么做了一个规定。并就冲突的相关处理办法与大家做了沟通。关于侵权赔偿的问题，他认为在民法通则没有改的情况下，没有间接的赔偿，也没有惩罚性的赔偿。所以，目前从国内的情况看，权利人普遍认为赔偿太低，尤其是外国的权利人认为我们的赔偿太低。

7. 诉讼时效、专利权溯及力与重复授权

就诉讼时效、专利权溯及力与重复授权等，如何适用最高法院新的规定，如何理解专利法规定的诉讼时效两年，以及在实践当中如何适用等问题，程法官的发言，使与会的代表受益良多。他还提醒大家注意专利法47条的溯及力条款。这个条在1985年的法条当中是没有的。1985年的专利法第50条宣告无效的专利权视为自始不存在。演讲后，程永顺法官对各位律师提出的问题关一一做出了精彩的回答。

（三）与法官就商标诉讼业务进行了多方位的沟通

原北京第一中级人民法院知识产权庭庭长张广良，应本专业委员会的邀请于2007年6月16日下午就商标诉讼业务和与会的代表作了全方面的沟通。涉及的内容丰富，主要包括：商标确权、商标侵权判定当中的几个具体问题、商标侵权抗辩、商标侵权救济问题和确认不侵权著作、商标权之诉等。

在沟通的过程中，张庭长介绍了注册商标的一些实质性条件，比如可视性、显著性和合法性等具体的案例。在商标侵权行为的问题上，从对相同商标的理解、商品用途、功能到对解释什么是类似商品，进行了逐一的分析解释并对实际案例进行了剖析。就承揽加工者侵权责任、商标更换、平行进口等问题结合案例进行了分析；还就注册商标是否会侵犯另外一个注册商标的权利等问题，发表了意见。关于误认的问题，他指出从商标法基本原理看，商标权所要制止的主要行为就是混淆行为，并根据具体的案例对这一观点阐述。

张庭长简单介绍了商标侵权的抗辩事由。他总结审判实务的经验，商标侵权最重要的抗辩事由是正当使用和商标实施条例第49条的规定。在侵权救济问题上，介绍了停止侵权、赔偿等方面的争议问题，就赔偿的原则、方式、法定赔偿的适用和能否超出50万元等，逐一进行了详细地解读。就确认不侵权之诉的理解与适用做了讲解。

（四）反不正当竞争司法审判中的若干问题

最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培就最近颁行的《反不正当竞争司法解释》做了详细的介绍，并就相关条款的理解与适用，与出席会议的代表做了沟通并回答了相关的问题。蒋庭长的演讲在2007年6月17日上午进行。他介绍详细地介绍了该解释起草的背景和基本精神。

蒋庭长就仿冒行为的演讲内容主要包括：（1）知名商品的认定；（2）保护知名商品特有名称、包装、装潢以及地域范围；（3）知名商品的包装、装潢；（4）装潢的外延；（5）混淆误认；（6）知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似的判断原则和方法；（7）禁用，禁用标志等。他指出了三个要点：第一，是立足于保护企业名称，立足于反仿冒；第二，国内的企业名称和国外的企业名称这两类；第三，是关于使用的界定等。第三个问题介绍了关于引人误解虚假宣传的行为。除此以外，还就商业价值与赔偿的关系，举证责任的分配、不正当竞争行为的民事责任，不正当竞争案件的级别管辖等问题与大家做了深入的分析与沟通。

（五）分享网络知识产权法律服务的策略与技巧

2007年6月17日上午，全国律协知产委执行委员会主席李德成律师就网络知识产权法律服务的策略与技巧与大家做了分享。其主要的内容包括：网络知识产权法律服务市场的开拓，网络知识产权法律服务的业务操作，网络知识产权法律服务的风险控制以及网络知识产权法律服务的创新模式与品牌建设等。

.李律师主张要将目前的业务点连成链，并以出版业为例阐述这一观点。他认为可以以自己和本所的核心业务为中心先整合，分别延伸至该业务的上游和下游，然后把本所业务和关联业务连成链，以合作为主，形成共赢的局面。他指出知识产权法律产品应当多元化，并以金融创新电子商务业务为例进行了分析。他把新的律师业务点总结为：金融产品标识商标化、金融产品商标的流程化、金融创新的反模仿设计、金融新产品模仿的风险控制、金融创新电子商务业务的风险控制、电子商务金融产品的信息披露规则、主营业务与新产品的品牌建设等。

他强调核心业务要不断地创新并精心呵护，并以文化创意与信息网络的交叉为例，指出该业务的交叉领域可以作为律师业务研发的主要点。李律师形象地比喻高新技术的发展像栽树、文化产业的发展像种蘑菇；网络知识产权的核心业务像栽树，与核心业务相关联的业务像种蘑菇。在实务中，他建议大家要关注引起本业务领域行业重视的技术，要看整合不同技术和行业资源的故事，要关注具有吸引力和说服力的经营模式，要注意可期待利益不稳定性，要注意安插和应用知识产权成果，要强调知识产权法律服务的延续性。

李律师建议律师同行要熟悉信息网络电子商务的行业模式，在法律的适用与案由的确定问题上要跳出技术之外。善于从各地法院收集并总结判决，针对同类案件进行分析有利于规则的归纳，并应用于指导客户业务，要特别关注可期待利益不牢靠业务模式的风险控制。

在网络知识产权法律服务的创新模式与品牌建设问题上，他就如下问题与律师同行们分享了他的经验与策略：信息网络高新技术风险投资的知识产权安排，网络融合和网吧数字娱乐应用的新型法律需求，版权在线交易平台与娱乐产品在线发行，高新技术知识产权融资方案设计。

（六）加大知识产权刑事保护研究和业务开拓

2007年6月17日下午，最高人民法院知识产权庭原副庭长罗东川在本次年会上作了关于知识产权刑事保护的演讲。演讲主要分为两部分，第一部分介绍了目前知识产权刑事保护基本内容，第二部分就知识产权刑事保护两个司法解释理解与适用问题做了讲解。

1.中国知识产权刑事保护的基本内容

中国在1979年的刑法中就已规定了假冒注册商标为刑事违法行为，但当时我国并没有相关的知识产权法律，保护知识产权的观念也比较淡泊。2001年，我国加入世界贸易组织的报告中把知识产权的刑事保护作为重要的问题，一些工作组成员对于我国的刑事程序不能够有效的用于打击盗版和假冒行为表示关注，特别提出刑事诉讼的现行追诉标准非常高，当时我国承诺降低刑事救济的追诉标准。加入世贸组织之后，我国主要致力于《专利法》、《商标法》、《版权法》的修改，并没有相应的部门来关注《刑法》的修改。

2004年，中美的知识产权磋商开始密切，美方对我国的刑法中有关知识产权的追诉标准提出了很多要求。在外在压力和我国自身市场经济发展需要相结合的情况下，促成了知识产权刑法保护在近年来得到重视和加强。在2004年，我国出台了降低知识产权刑事保护追诉标准的司法解释。但是，我国的刑事保护、民事保护、行政保护有整体协调的作用，每一种保护都有自己的范围，民事保护和刑事保护有明确的界限和分工，刑法不可能深入到生活的每个角落。知识产权刑事保护的指导思想不是为了打击犯罪而打击，而是要围绕保护知识产权的大局，保证知识产权在建设创新社会中的作用，保障创新能力能发挥作用。

关于信息公开方面，罗主任还提到每年最高法院都会选取社会影响比较大的侵犯知识产权案件公布。在中国知识产权裁判文书网，可以查询刑事、民事等各种裁判文书。保护知识产权办公室还通过新闻发布会、网络及时发布相关的信息。

2. 关于知识产权刑事保护的两个司法解释

知识产权刑事保护的两个司法解释，都是我国加入世贸组织之后，为了履行入世的承诺，并且结合实践中的具体情况而采取的重要措施。2004年的司法解释中主要降低了追诉标准并对刑法知识产权条文中一些术语的规定做出了界定，包括相同商标、使用、明知、假冒他人专利、以盈利为目的、未经他人许可复制发行等概念，解决了实践中由于理解和操作不一致引起的一些分歧。第二个司法解释中加大了刑罚的适用力度，界定了复制发行的概念，并规定了四种不适用缓刑的情况。演讲后，罗主任对各位律师提出的关于非法经营罪的追诉标准、复制发行概念的立法缘由、互联网复制拷贝行为如何界定、最高人民法院对于个案答复的函的效力等问题一一作答。

（七）进一步了解著作权司法审判信息与行政执法状况

就著作权的司法审判决和著作权的行政执法问题，本次年会邀请了北京市高级人民法院知是产权庭副庭长陈锦川和国家版权局版权司副司长许超分别就上述问题做了精彩的演讲。

1.著作权司法审判的信息对律师业务水平的提高大有助益

2007年6月17日下午，陈庭长先就著作权侵权诉讼举证责任分配问题在总结相关经验的基础上和与会的律师代表做了分享。他还特别就侵权构成和民事责任的承担问题谈到：民法跟我们版权法的关系；最高法院司法解释对民法通则的原则和原理的重视；过错承担民事赔偿责任的条件；即发侵权的构成与法律适用； 赔礼道歉、消除影响、停止侵权问题以及赔偿等民事责任的适用等。陈庭长还结合了一些具体案例，就版权和外观、商标、不正当竞争等交叉的案件进行了分析。这些典型案件的分析对律师实务水平的提高有着非常重要的积极意义。

2.著作权行政保护与著作权行政执法的相关法律实务

国家版权局版权司副司长许超首先就与会代表关心我国对实用艺术作品的保护的法律适用问题回答了提问。他谈到，虽然我国的著作权法在2001年修改以后，仍然没有实用艺术作品这个概念，但是从著作权法实施条例对美术作品的解释来看，包含了实用艺术作品，有独创性构成艺术品就给予保护。著作权法保护的美术作品和专利法保护的工业品外观设计是两个独立的保护范围，保护的客体是分离的，但有其相交叉的部分。

许司长介绍了涉外版权的新动向，中美商贸联委会上中美商谈的一些内容，包括已进行的全国政府部门的软件正版化工作、以及美方所关心的提高行政处罚执法透明度的问题。关于正在进行的中美战略经济对话，美国方面关心的两高修改司法解释的相关情况以及网络盗版的问题。针对网络盗版，美国提出了几个要求，包括通知移除制度的扩大化；冻结专门进行盗版软件活动的银行账户以及要求网络服务商提供终端客户的信息。我国一一予以回应，表示在现阶段不可能做到以上几点。

关于正在进行的WTO诉讼，是与会律师们比较关心的话题，许司长对此简单地做了介绍。美国认为必须经被侵权商标权人同意才可以拍卖被中国海关没收的侵犯商标权的假冒物品，而中国缺少向侵权商标权人征求意见这一步骤，这违反了TRIPS协议。还有关于我国著作权法第4条规定法律禁止出版传播的作品不受本法保护，美国认为这条法令有违TRIPS协议。许司长最后总结，美国目的在于打开中国市场，而不是真正关心盗版问题。

许司长的演讲中还介绍如下几个方面引起国内外重视的问题：（1）2006年年底全国人大常委会已经予以批准加入《国际互联网条约》，2007年3月份外交部向产权组织递交了加入书，6月9日这条约已经正式生效。（2）关于APEC论坛峰会中，中美双方关于政府网站保证不被用来提供非法文件的探讨。美方的真正用意在于，要求政府来承担约束终端客户的责任。最后中美双方妥协，约定APEC各经济体在国际条约和国内法有规定的情况下保证政府网站保证不被用来提供非法文件。（3）最新发布的几个规定，包括去年公安部、国家版权局发布的关于打击侵犯著作权违反犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定，以及信息产业部、商务部、版权局关于计算机预装正版操作系统软件的规定。这些规定促进了形成计算机硬件生产厂商公平的竞争环境，减少了盗版系统软件的使用，获得国内外各方好评。（4）2006年发布的《行政投诉指南》以及国家版权局开展的一些普法教育，比如“版权进入中学课堂”活动，以及与世界知识产权组合作出版的一些版权相关产业经济贡献的书籍。

演讲后，许司长对各位律师提出的关于服装设计的著作权保护、信息网络传播权的保护、知识产权的行政保护程序、出版物印数备案、网络服务供应商的责任承担、艺术作品的署名、演绎作品的权利范围等问题一一作出了解答。

（八）评选10大案例、10佳论文、出版2部图书和19张会议光盘

本次年会评选出的十大案例有（1）迪比特诉摩托罗拉侵犯其印刷线路版著作权；（2）“星巴克”商标侵权及不正当竞争纠纷案；（3）五教授公益请求宣告飞利浦一项DVD专利权无效案件；（4）罗氏药品有限公司药品独占权利之司法保护；（5）北大方正诉高术天力公司、高术公司侵犯其计算机软件著作权案；（6）华纳唱片有限公司诉各地KTV侵犯著作权案件；（8）环球等七大唱片公司起诉百度搜索引擎侵犯其网络信息传播权案；（9）九牧王驰名商标行政诉讼案；（9）GAP 商标行政诉讼案；（10）西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案等。

本次年会出版的两本图书分别为：《商标业务指南》（32万字）和《知识产权法律服务与律师业务》（55字）。经过充分讨论评选出十篇优秀的论文，并以中华全国律师协会名义颁发了“优秀论文奖”。