浅析《合同法》司法解释（二）中的效力性强制规定

 合同法的一个主要的精神就是鼓励交易，尊重合同当事人的意思自治，保护交易的安全。无效合同制度是对当事人意思自治的彻底否定，体现了国家对合同自由的干预，但如果不加控制，在司法实践中大量的、经常的宣告合同无效，将使市场主体丧失对交易安全的信任，从而扼杀市场主体的创新能力，影响交易的效率。正确适用强制性规定认定合同效力，已经关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。为了维护市场的正常交易秩序，最高人民法院作出的《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》进一步完善了合同无效制度，将《合同法》第52条第（5）项的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”。最高人民法院7月7日在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”由于传统的法理学只将法律规范简单地划分为强制性规范和任意性规范，并没有再把强制性规范进一步细分为效力性强制规定和管理性强制规定，所以如何在司法实践中认定强制性规范的类型成了一个问题。因此笔者不揣冒昧，结合《合同法》的法律精神，对司法解释的效力性强制性规定的理解谈一下自己的看法，以期在一定范围内取得思想上的统一，进而指导我们的司法实践活动。

一、效力性强制规定的源流

从大陆法系的历史性考察，对强制性规定进行区分的，最早可以追溯到罗马法，罗马法中有关“完全法律、次完全法律、不完全法律、最完全法律 ”的区分。在其他各国和地区则随着经济发展的不同阶段又各自有所区别，如《德国民法典》第134条就有相似规定：“法律行为违反法律上的禁止时无效，但法律另有规定的除外。”围绕对这个规定的理解，德国在不同阶段产生了三种不同的学说：一是引致规范说。该说认为第134条不过是引致到具体的规范中，法官尚需根据具体规范的目的来判断行为的后果。二是解释规则说。该说认为只要没有相反规定应当认定无效。三是概括条款说。该说认为该条只是概括规定，需要价值补充，需要法官根据实际情况进行判断。日本则就相似规定发展出警察法令与经济法令之区分，认为违反警察法令原则上有效，只不过应受行政处罚，而违反维持经济秩序和保护交易利益的经济法令则将导致合同无效，至于违反纯粹的强行性规范则尚需结合是否违反公序良俗来判断行为的法律效力。我国台湾学者史尚宽认为，效力规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；取缔规定着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。我国学者王利明教授认为，对于我国法律、法规中的大量的强制性规范，有的只是规定违反法律强制规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。因此认为有必要将强制性规范进一步区分为效力性规范和取缔性规范。区分的标准是：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是取缔性规范。

二、效力性强制规定的实践基础

由于司法实践中以违反强制性规定为由要求法院宣告无效的案件中，签订合同后反悔的当事人占了绝大多数，其中又有多数是因为合同涉及的标的升值所致，如果法院简单宣告合同无效，就会纵容不诚信的人，形成一种不诚信的交易环境，损害交易主体的合理期待，那就没有讲案件处理的社会效果，不利于合同法鼓励交易目的的实现。2001年最高人民法院公报第4期刊登的“于库存诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案”，该案涉及划拨土地上的房屋产权转让问题，法院就认为转让方以各种理由反悔，有悖诚实信用原则，有损交易安全，合同应为有效。可见，违反法律规定的合同并非无条件地必须无效。还有，最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，认为登记备案手续不影响预售合同的效力，也是针对特定事项的强制性规定的一个限缩解释。由此可以看出，对强制性规定着进一步划分也是司法实践的需要，可以避免案件处理带来的不好的社会效果，实现法律效果与社会效果的统一。

三、如何判断效力性强制性规定

所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。

所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理的规范。违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。

司法实践中，要准确判断强制性规范是效力性规范还是管理性规范，却是一项并不简单的事情。除了根据上述定义进行判断之外，对于如何进一步判断强制性规范中的效力性规范和管理性规范，可以从以下三个方面综合分析判断：

一是肯定性识别。首先的判断标准是看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是无效合同，如果明确规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定就是效力性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定，合同如果继续有效将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的，也应当认定该规定是效力性强制规定。

二是否定性识别。首先从强制性规定的立法目的进行判断，如果其目的仅是为了实现管理的需要，并非针对行为内容本身，则可以认为属于管理性规定，而不属于效力性强制规定。其次，从强制性规定的调整对象来判断，一般而言，效力性强制规定针对的都是行为内容，管理性强制规定规范主要是单纯限制主体的行为资格。

三是综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，综合认定强制性规定的类型。主要是结合合同无效的其他因素考虑，如果立法目的不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，则还是应认定为效力性强制规定，如《保险法》和《证券法》有关保险业与证券业从业资格的规定。

总之，在司法实践中适用效力性强制规定认定合同无效 应当慎重把握，同时还应注意实践经验的总结和归纳。如果在具体案件中无法判断是效力性强制规定或是管理性强制规定时，必要时应当征求立法机关的意见或者请示上级法院，以实现个案的公正和服务经济发展的大局。

 

 

参考书目：

1、王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版。

2、史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。

3、拉伦茨：《德国民法通论》（下），法律出版社2003年版。

4、沈德咏 奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版。

 

       附：以合同法第52条第5项为中心的我国法律上的强制规范违反禁止规则的规范基础，即，原则和例外的规则体系。“违反法律和行政法规的合同无效”是原则，“但是如果法律另有其他规定的除外”是例外；并且，原则中的“无效”指狭义上的无效；“例外”中的“其他规定”则指其他所有效力瑕疵情形直至完全的有效。这一规范基础是我们判断违反特定强制规范的合同在私法上后果的基本法律依据。
 

　　强制规范对合同效力影响的具体判断方法是：
　　一个具体违反强制规范的合同，直接违反的不是合同法第52条第5项，而是具体场合下的具体强制规范。因此，在效力判断上，首先要根据规范目的对该具体强制规范所要保护的利益加以分析，再将之与基于合同的各种利益，如合同自由等加以比较，以得出这两种利益中哪一种更应具有优先性，进而得出应适用合同法第52条第5项的原则部分还是例外部分，以及例外部分的何种具体效力情形的结论。
　　宏观的具体判断步骤是，要依次判断一个规范是否属于强制规范，是否应对合同效力发生影响以及发生具体的哪一种影响。在判断的具体方法上，主张采用规范目的解释方法，特别是根据利益和评价法学理论，详细探讨规范目的解释的具体操作方法。这一操作方法最多可能存在三个层次，即宏观的（抽象的）一般利益比较层次、一般的实践性优先考量层次和具体的事实上的利益关系限制层次。在任何一个判断环节，如果能够得出合同效力维护利益应该得到优先保护的结论时，判断即告终结，否则须依次判断。此外，在整个的利益衡量过程中，我国现阶段对于私法自治精神培养和国情因素的观念也始终要贯穿于其中，以保证规范目的解释方法对中国国情的适应。