浅议上市公司的股东分类表决机制

关键词: 资本多数决 类别股份 上市流通股 分类表决

内容提要: 按照同股同权的基本原则，在股东大会的表决中一般适用一股一表决权制度，由此形成的资本多数决也被认为是风险与收益相适应的结果。但在股份之间明显出现差异时，容易引起占多数股份的股东对占少数股份股东的侵害，出现实质上的不平等。在我国证券市场上，流通股股东就面临如此情况。因此，在存在不同种类的股份或互相之间利

 一、问题的提出
      股东表决权是指股东基于股东地位而享有的、就股东大会的议案做出一定意思表示的权利 ^[1]。作为股东参与公司事务的基本形式，股东表决权是股东维护自身权益的最重要武器。股东的许多权利都依赖于表决权来实现，所以表决权是股东固有的最重要的共益权。但从我国证券市场的实践情况来看，上市公司的广大公众投资者却很少行使股东表决权。实际上，在上市公司股权结构中国有股和法人股等非流通股占控股地位的情况下，非控股地位的广大公众投资者根本无法通过在股东大会上行使表决权来保护自己的权益和制衡控股股东的行为，单纯按多数决原则进行的股东大会实质上是按控股股东的意愿履行程序。非流通股股东作为控股股东，常常通过合法的程序和手段将自己的意志强加给处于少数股东地位的公众投资者，将自己的利益凌驾于公司利益和公众投资者的利益之上，而公众投资者缺少保护自己权益的有效机制。
      现代公司制度中“资本多数决”的议事规则，使得非流通股股东经常通过合法的程序作出实际不利于流通股股东的决议，这种情况成为最近一段时间学术界和有关媒体关注证券市场的一个焦点。为了保护流通股股东的利益，在我国《公司法》没有类别股和其他特别股规定的情况下，证监会于2004年底发布《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，创造性地建立了社会公众股股东的表决制度。但是，建立社会公众股和非流通股分类表决制度的法理依据何在、能否解决我国公众投资者表决权虚化的问题、如何完善这一制度，都是值得研究的问题。本文拟对此予以探讨。
      二、股东分类表决的法理基础
      从历史来看，股东表决权的理论随着公司形态的演化和人们认识的深化而不断发展。鉴于现代公司“资合”的特性，股份平等原则成了各国公司法对股东投票表决权的一般规定，例如我国《公司法》第130条第1款规定：“同股同权，同股同利”；第106条第1款规定：“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”。由于股份有限公司股东以其所持股份为限对公司承担有限责任，则股东对公司经营结果承担的风险和收益与股东各自所投入的股本成正比。所以，作为股东管理风险而行使影响手段的表决权也应与股东所持有的股份数成正比。一股一表决权制度，正是为了实现股东们的出资和负担的风险与其对公司行使的影响力之间的比例性平等。采用一股一表决权原则的后果就是表决决议的结果以表决权的多数即股份的多数为准，这被称为资本多数决原则。
      但“一股一票，同股同权”的原则只实现了股份形式上的平等，而没有触及大、小股东因持股数量不同而引发的地位不平等问题。实践中，资本多数决有时候会存在不可避免的滥用、或损害决议内容公正性的危险。由于资本多数决根据股份多数者的意思来形成最后的表决结果，因此多数派的股份表决权的实际效力是100％，而少数派是零。并且，在实际的公司运营中，股东大会决议经常是按多数股东的利益形成，而不是公正地、为全体股东的利益而形成。在此情况下，表决权效力上的不平等就转化为股东权的实质性不平等，即多数股东的意志完全取代全体股东的意志，少数股东则完全无法体现自己的意志，这就违反了股东平等的精神。
      从理论上说，控股股东只不过比其他股东在比例上享受更多的权利，而并非在权利的质量上有所不同；但事实上，控股股东的权利明显比普通股东的权利更为优越，并往往再进一步滥用其优越性，享受更加不公正的机会。表决权本来是为决定股东大会全体的意思而被赋予的，表决权行使的最终目的在于实现公司和全体股东的利益。如果股东偏重个人利益而滥用表决权，将害及决议的共益性本质。在抑制多数决滥用方面，德国学者还发展形成了表决权行使的内在限制理论。德国学者认为，表决权也是带有法律义务的权利，其行使受社会秩序和诚实信用原则的约束，并且从股东共同的利益角度出发，考虑少数股东的地位也是多数股东的义务。强调表决权行使的自由不能发展到表决权的滥用 ^[2]。可见，表决权的自由行使也并非毫无限制，遵循股份平等原则也不能完全抛弃股东平等的精神。
      而且，股份平等原则并不绝对。筹资方式的发展，使得公司股份出现多样化，出现数种股份。当存在类别股时。更不能简单地实行资本多数决。所谓类别股，是指在公司的股权设置中存在两个以上不同种类、不同权利的股份。例如表决权股、特殊表决权股份（如双倍表决权）与无表决权股；普通股、优先股、偿还股份、转换股份等等。“类别股份”并不是泛指不拘分类标准的任何种类的股份，在国外它主要是指在财产权和控制权内容方面有着明显区别和差等的不同股份，既涉及自益权，也涉及共益权。这种差等可以是权利的有无、权利范围的大小、权利行使的先后等等。 ^[3]具体说来，类别股份可以在盈余分配、股息分配、剩余财产分配、股份销除或以盈余冲销股份、股份合并或因合并而分配股份、新股认购、股份转换的选择、权利处分等方面具有不同的权益，其中最典型的类别股就是普通股和优先股。而所谓“类别股东”则是类别股份的持有人。
      进行股东类别区分的实质是限制大股东的优势，保护弱势股东的利益。股东表决权本来是互相平等、统一行使，但既然是类别股，就存在类别权利，各种类股东的利害关系就会不同。在类别股东之间出现不可调和矛盾的情况下，这种大股东的专横更可以直接侵害其他股东的利益。因此，对于在股东大会特别决议事项中存在这种危险可能性的情况，除股东大会决议外，还要求有可能受损害种类股东们的决议，为此决议而召开的会议称为种类股东大会。种类股东大会的决议只是为使股东大会决议发生效力而附加要求的要件，而其本身并非为股东大会，也不是公司的机关。 ^[4]表面看来，实行所谓的类别股东表决似乎与“股份民主”或“同股同权”的公司法理念相悖，实际上在公司发行不同类别的股份时，承认股东及其代表的股份之间的差别，同时通过类别表决这种纠偏机制来发挥利益衡平作用，正是对股份实质民主的尊重。如果法律上没有创设类别股东大会这一机制，少数股东就无法对抗控股股东或大股东为其自身利益而进行的不公正表决。类别表决制度的合理性在于，类别表决是在关涉自身权益时由类别股东自己做主，实际上是保护自己权益的手段。体现了真正平等和自由的原则。所以，类别表决制度是在一股一表决权之外，从股东平等的条款中寻求更精确、更科学的解释。
      三、股东分类表决的立法借鉴
      从现代各国或地区的公司立法来看，一般均允许公司发行普通股以外的特别股，但要求发行特别股的公司，须在公司章程中列明特别股股东权利义务优先或受限的情况，否则，即为普通股。如美国《示范公司法》第6．2节规定，公司董事会在公司章程有授权的情况下可设置“类别股”；《日本商法典》第222条允许公司就盈余分配、股息分配、剩余分配、以盈余销除股份等，发行内容不同的数种股份，于是在日本就有优先股、劣后股及偿还股份等类别股的存在；《韩国公司法》第156条第1项规定，公司资本的一部分，得为特别股，其种类由章程定之。
      当公司发行有不同权利的数种股份时，由于类别股份的权利内容设置存在着差别，就决定了公司在按照章程规定或在章程无规定而依照董事会或股东大会决议行动时。存在给某一类别股东权益造成损害的可能。因此，为保护各类别股东的合法权益，各国或地区公司法上多规定了类别股东表决制度，即当公司某项决议可能给某类股东带来损害时，除经股东大会议决外，还必须事先经该类别股东大会决议通过。《欧盟公司法》第五号指令第40条也明确指出，如果公司的股份资本划分为不同的类别，股东大会决议要生效，必须由全体受该决议影响的各类股东分别表决并同意。这样，少数股东就有机会为自身的利益对抗大股东的不公正表决。
      关于召开类别股东大会的条件，一般规定，只要某项议案可能损害某类股东的利益即可召开该类类别股东大会。例如《美国示范公司法》第10．4节规定，公司章程的修订行为如影响某种类股东或某系列股票持有人的利益，则应由该类别股票持有人组成投票团体来进行投票；德国的标准是“因一项决议而使优先利益废止或受到限制”；法国是“股东大会作出修改某一种类股份权利的决定”、日本是“将会有损于某类股东” ^[5]、韩国是“损害某类股东”。
      类别股东大会是少数股东制衡多数股东、维护自身权益的重要手段。通过类别股东大会保护少数股东权益的关键在于，当存在不同类别或利益明显不同的股东时，一项涉及类别股股东权益的议案，一般要获得类别股股东的绝对多数同意才能通过。类别股东会议往往有特殊要求，即法定人数比一般股东会议更高。如根据《香港公司条例》的规定，只有获得持该类别股面值总额的3／4以上的绝对多数同意或该类股东经类别会议的特别决议批准，才能通过有关决议。
      四、我国上市公司股东表决中的矛盾和分类表决的实践要求
      从实践来看，A股市场上流通股股东与非流通股股东最为突出的矛盾表现在上市公司的再融资以及与再融资同时进行的红利分配上。再融资行为实际上涉及到净资产的增长，非流通股通常以净资产值为基础定价，因此，非流通股股东会尽量提高每股净资产值。由于公司不能通过以良好的经营业绩逐渐积累利润的方式达到净资产值增值的目的，所以目前绝大多数上市公司采取溢价增发流通股的方式提高每股净资产值，而非流通股股东自己往往放弃认购增发的股票。这样上市公司通过再融资后净资产值的增加带来非流通股价格的提升，而流通股的市价则往往受股本的扩容和新股价格的影响而下降。而募集来的资金又由于大股东操纵董事会改变募集投向，不是大股东占用，就是大搞关联交易，流进大股东腰包，小股东对此无能为力。此外，在分配方面，流通股和非流通股也存在着非常大的利益冲突，有些公司一边高分配，一边在增发，不把分红的资金用来减少再融资规模，其根本原因还是在于非流通股与流通股的利益对立上。增发股票时，掏钱购买的是流通股股东；分发股利的时候，非流通股股东分得的是大头。并且，作为大股东的非流通股东提出的增发、转债等融资要求，实质上是大股东与场外其他新投资者达成“默契”以对现有流通股股东的“合谋侵害”。因为股权分裂问题的存在，流通股股价的下跌与非流通股东无直接关系，并不对其利益产生影响，非流通股大股东不因股价的下跌而受损害，反而因资金的融入而受益。而增发转债等价值制定的只要比现有流通股股价低，使得场外其他新投资者买入后有利可图就行，损失的是原有流通股东的利益。从经济学来看，上市国有公司的委托代理与内部人控制的性质决定了其股票供给的无限冲动，使得流通股股东的利益处于经常性的被危害和威胁之下。
      另一方面，作为少数股东的流通股东在股东大会上根本无法保护自己的权益和制衡控股股东的行为，单纯按一股一表决权原则进行的股东大会实质上是按控股股东的意愿履行程序。非流通股份股东往往作为控股股东在股东大会的召集、召开和行使投票权等方面拥有绝对的优势，常常通过合法的程序和手段将自己的意志强加给少数股东，将自己的利益凌驾于公司利益和少数股东的利益之上，而在现行法律制度内，少数股东缺少保护自己权益的有效机制，引入社会公众股股东表决机制显得必要而迫切。
      我国目前有关法规划分的类别股份，只是在普通股范围内因所处的市场不同而分成A股和B股、H股等等。普通股和优先股作为不同类股份，有不同的权利。但内资股和外资股在获取收益和分配财产上并无不同，享有同等的权利；在表决一般事项上，也具有同样的权利。将他们划分为不同类别，是考虑到其有不同的利益，为了保护他们的利益不受其他股东的侵犯，所以在表决事项涉及到他们的自身权益时需要自己做主，除了股东大会表决外还需要由他们同一类别的股东开会表决，实际上是保护其权益的手段。那么，流通和非流通是否也可以作为不同类别股份的标准呢？由于股份的本质属性就是可转让。国外没有像我国这样庞大的占控股地位的非流通股，自然也不需要流通股和非流通股的类别划分。但在我国目前，流通股和非流通股在股价上、股东权益上、利益上的差别是客观存在的。从两者的性质上看。事实上我国已形成了不同股东权益的类别。针对过去实践中流通股东受侵害的情况，为了实现真正的股东平等，应该积极完善我国的类别股东大会制度，赋予流通股股东保护自益权。尤其是，在上市公司诸如再融资这种流通股和非流通股存在重大利益差别的事件上。引入公众股东表决制度。
      笔者认为，流通股和非流通股形成类别股份具有合理性，纯粹的资本多数决代表的只是形式平等，而侵害的却是实际平等。此外，虽然流通股和非流通股的类别划分是暂时的现象，迟早要全流通，但在社会公众股股东利益遭受侵害时法律应对其提供救济，这是法律完善的表现，并非以错纠错。采用类别股东表决制度来保护中小股东，不是否定大股东的控制权，影响他们正常的决策权利，干预公司的日常管理。而是要在关系到流通股股东利益的重大事项上，在大股东单独作出决定之前，使中小股东能代表自身利益提出意见，以兼顾和平衡非流通股股东和流通股股东的权利和利益，实现公司价值的最大化。
      五、我国社会公众股股东类别表决机制的完善
      为了更有效地保护社会公众投资者的合法权益，中国证券监督管理委员会发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》（以下简称《规定》）创造性地建立了社会公众股股东的表决制度，但该《规定》仍有需完善之处。
      首先，对社会公众股股东表决事项的范围，《规定》中明确了其中包括对上市公司再融资、重大资产重组和以股抵债等对社会公众股股东利益有重大影响的相关事项，切实保障了社会公众股东的表决权。但《规定》中没有明确社会公众股是否形成类别股份，是否有类别股份所附的特殊的权利，哪些情形视为变更或废除这种权利等等，因此这并没有形成一个完整的类别股份制度。这也正反映了立法者将这种制度作为在目前股权分置情形下的一项过渡性措施的用意。
      第二，社会公众股股东表决制度的具体实施，需要完善的程序设计和一系列配套制度来加以保障。从程序上看，《规定》中设计了催告的程序，以通过多次公告的方式来提醒流通股股东参加会议；由于流通股股东人数众多，所在地比较分散，《规定》中还引入了网络投票制度，将分散在各地的投资者有效召集并提供发表自己意见的平台。而公开征集股东投票权与网上投票机制相辅相成，通过公开征集投票权。可以弥补网上投票系统的不足。当然，从程序设计上，为防止投机，也应该对参加股东大会的流通股股东的持股数、持股时间做出一定限制。所有上述规定，都对于实现中小股东的投票权具有重要的保障作用。
      第三，社会公众股东表决制度的设计。分类表决制度要提高股东的代表性，应该防止出现出席股东大会的公众股东过少而导致表决结果可能丧失代表性的局面。例如2004年底，参加重庆百货临时股东大会的流通股股东代表股份为285万股，仅占流通股总股本6％左右，其中华宝兴业持有的股份为161万股，已经占到了参加投票股份的57％。所以仅凭华宝兴业一家机构的反对，就导致重庆百货增发的方案被否决。笔者认为，应该对出席股东大会的公众股股东及所持份额的标准设立一个“门槛”，对没有达到一定标准的则不适用公众股东表决制度。
      第四，应该增加类别表决的透明度。在类别表决的制度下，一些机构投资者往往容易形成流通股股东中的“一股独大”。为了增加类别表决的透明度，避免非流通大股东与机构投资者的合谋，应该在每次流通股股东类别表决后披露前十大流通股股东的表决意见。将机构投资者的表决结果置于中小投资者及媒体的监督之下。这样有利于防止机构投资者与非流通大股东之间的“合谋侵害”。另外，还需要完善我国的股东诉讼制度，给受侵害的股东提供一个最后的救济途径。
      总之，股东分类表决制度是一个综合的制度，需要齐全的配套措施才能在实践中更好地落实，才能使大股东侵害少数股东权益的现象得到有效的遏制，以真正落实《公司法》本身所蕴涵的股东平等原则。

注释:

作者简介：王宗奇（1974—），男，汉族，黑龙江双城人，南方证券股份有限公司内核部主审律师，中国人民大学商法学博士研究生。

  *南方证券股份有限公司 上海 200041

  [1]刘俊海：《论股东表决权》，载《法律科学》1995年第6期，第62页。

  [2]（韩）李哲松：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第393页。

  [3]徐子桐：《从银山化工案看类别股东表决》，载《证券导报》2004年第2期。

  [4]（韩）李哲松：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第434页。

  [5]《日本商法典》第345第1款关于类别股东表决规定：“于公司发行数种股份情形，章程的变更的损于某种类股东时，变更章程除应有股东全会决议外，还应该有该种类股东全会的决议”。