少数民族占多数地区的公务员考试平等权问题

【正文】
    

    一、我国一些少数民族地区以及河池市地方公务员考试的加分情况

    我国《公务员法》21条规定:“民族自治地方依照前款规定录用公务员时，依照法律和有关规定对少数民族报考者予以适当照顾。”依照该法的规定，我国大多数少数民族自治地区在招录公务员时都采取了对少数民族考生加分照顾的政策。例如，内蒙古自治区2009年规定蒙古族、达斡尔族、鄂伦春族、鄂温克族考生在合成笔试成绩前的每科成绩上加2.5分；新疆维吾尔族自治区2009年公务员招考简章中规定使用非本民族文字答题的维、汉、哈、蒙、柯、锡伯民族报考人员加10分；少数民族人口较多的贵州省在其2009年公务员招考简章中规定报考省及以下各级政府民族事务管理部门，民族自治州及所辖县（市）、乡镇（街道办事处）各机关，民族自治县及所辖乡镇（街道办事处）各机关，民族乡，省以下垂直管理系统在民族自治州及所辖县（市）、民族自治县机关的少数民族报考人员，在笔试总成绩加5分。同为少数民族人口较多的云南省在地方公务员考试中未规定可给少数民族加分；西藏2009年规定对少数民族考生，视情单独划定笔试合格分数线；宁夏回族自治区2009年对回族考生在其笔试成绩上增加10分。

    其中广西壮族自治区在历次全区地方公务员考试中，实施给予少数民族报考区内任何一职位加3—5分的照顾政策（以往是加5分，2008年起改为加3分）。在广西2007年末人口构成中，全区总人口5016万人，汉族人口3027万人，占61.46%；各少数民族人口1898万人，占38.54%，其中壮族人口1605万人，占总人口的32.60%。考虑到在全区范围内，少数民族仍处于少数位置，而且在社会、经济状况上和汉族相比并未处于优势，因此在区级机关和其他大部分县市的职位中对少数民族予以加分照顾是合理应当的。

    但是，有一个特例不应被社会忽视：在一些少数民族聚居区的自治县、自治州、地区、市中，存在如广西所辖的河池市、百色市这样的少数民族占绝大多数、汉族占少数情况。在河池市2008年全市382万人口中，少数民族人口317.71万人，占总人口的83.67%；在百色市378.8万人口中，少数民族人口约325万人，占总人口的86%。。

    在这些地市的职位公务员考试中，如果为所有参与考试的少数民族加分，则导致的是这样一种后果：为当地本处于多数、优势的少数民族群体加分，加剧了考试中处于少数、弱势地位的汉族群体本身的劣势，这在当地引发了一定争议。

    二、美国有关宪法理论的借鉴与对比

    （一）美国宪法中的“肯定行动”与“逆向歧视”

    在美国宪法的实践中，有一种“肯定行动”（AffirmativeAction），即为了弥补与纠正法律歧视在历史上给妇女、有色人种或其他社会阶层造成的损害，立法或行政机构在规定雇用、录取或交易过程中，决定给这些阶层带来特殊优惠。 ^[2]而纠编行动的适用亦在美国引发了称为“逆向歧视”（ReverseDiscrimination）的争议，所谓逆向歧视，是指原本目的在于帮助弱势群体的活动反而造成了对其他主体的歧视，围绕“肯定行动”与“逆向歧视”产生了系列宪法诉讼。

    以下将以“加州大学录取案” ^[3]为例阐述相关理论，以及与中国的情况作比较：

    白人巴基1972年向加州大学戴维斯分校医学院提出入学申请。医学院建立了一个带有“肯定行动”的录取原则：在100录取总人数中，留出16个名额，专门用来录取那些具有“少数族裔”背景的学生。校方认为采用配额录取少数民族学生的作法，可以帮助改正传统的种族歧视对少数族裔所造成的危害影响，增强医学院族裔多元性。巴基连续两年申请该学院都未被录取，当他发现在通过预留的少数族裔定额中得到录取的学生中大部分人的成绩不如他后，便向法院控告学校定额录取少数族裔学生的政策违反了《1964年民权法》中的第六条款 ^[4]，巴基认为加州大学的做法也侵犯了他宪法第十四条修正案规定的“平等法律保护”权。加州大学则反驳说：学生的才智和成绩固然是进入大学的重要条件，但对于长期遭受种族歧视的压迫而从未获得过同等机会接收同等质量教育的少数民族裔学生来说，仅考虑才智和成绩是不公平的。除非学校在录取时采取措施，有意识地选择这些学生，并在录取时给予他们一个较为宽松和灵活的机会，否则，历史性的和事实上的种族歧视将会持续下去，因为进入医学院的竞争非常激烈，如果没有特殊的政策，少数族裔学生在竞争中将继续长期处于极为不利的位置。 ^[5]

    此后在德州法学院录取案、公路建筑合同案、密西根本科录取案、密西根法学院录取案等系列宪法诉讼中，支持“肯定行动”与“逆向歧视”的两派在联邦最高法院进行激烈的角逐。

    （二）中美两国相关情况的对比

    平等权是我国宪法第四条明文规定的重要宪法权力。为了维护民族团结，扶助在历史上经济文化长期相对落后少数民族，我国政府长期通过各种措施，促进少数民族地区社会发展，取得了巨大的成果，笔者深表认同。

    然而，这里似乎忽视了一个细节，即如何平等保护那些在少数民族聚居区生活的汉族权利，这些汉族在当地不仅在人数上处于少数，而且在当地的经济、政治、社会地位也相对处于劣势。

    正如上文所提到的那样，美国在政府招收雇员中亦会对处于弱势的少数民族族裔进行某种程度的照顾，但是美国的“肯定行动”与我国在少数民族占多数地区的地方公务员考试中仍给少数民族加分是完全不同的，它们存在以下差别：

    1.人口占比颠倒

    美国的宪法案例中“肯定行动”所针对的对象，均是在整个社会和具体事件中处于少数的有色人种、少数民族族裔。而在中国，比如少数民族占当地人口83.67%河池市在地方公务员考试中，仍为报考当地职位的“少数”民族加分，已经是给实际处于“多数”的人加分了，在当地处于少数的实际是汉族考生。

    2.社会经济、政治地位不同

    作为美国“肯定行动”所针对的对象的少数族裔、有色人种，都是因为历史上遭到处于白人歧视和不公正对待，在历史上和现实中受教育程度、财产状况、政治地位亦处于不佳水平，因此才需要社会通过“肯定行动”弥补他们的天生社会劣势。而在像中国河池市 ^[6]这样少数民族占人口绝大多数的传统民族聚居区中，由于少数民族作为原住民在当地长期居住，在农村他们占有较多的耕地，在城镇也基于历史原因占有了更多的地产和生产资料，在政治地位上由于我国相关法律 ^[7]及政策注重着重培养、提拔少数民族干部，因此在这些少数民族占多数的民族自治地方中大部分领导干部职务都由少数民族担任。因此本就处于少数的汉族在这些地区的社会经济、政治地位长期处于劣势。

    3.逆向歧视的程度更深

    美国的“逆向歧视”实际上只是在轻微程度上侵犯了处于多数的白人的平等权。而河池市这种少数民族占大多数的地方，在报考当地职位的地方公务员考试考试时仍为处于多数、优势的的少数民族加分照顾，实际上就是给“多数者”加分，作为“少数者”的汉族本来已经很弱小，现在反而给“多数者”加分，所产生的“逆向歧视”的程度已远远超过了美国相关案例。因为这不是量上的不当，更重要的是“主体”（变成给多数的优势者加分）上的不当。

    这就比如在美国的某个拥有50000人口的社区，与全美黑人处于少数不同，黑人在这个社区有45000人，白人只有5000人。该社区要通过考试录用公职人员100人，美国人也许难以想象以下情况产生的歧视的惊人：该社区的选举委员会以在全美黑人是少数为由，给予该社区考试中的黑人加分，并且优先录取，结果是：处于多数的该黑人将全部获得这100个职位，而本来处于少数的白人未获得任何职位。这比前文所提到的“加州大学医学院录取案”中的“逆向歧视”程度要严重得多。

    三、我国少数民族占多数地区的公务员考试中汉族平等权保护

    在我国广西、云南、贵州、内蒙古、新疆、四川西部、西藏等地，存在许多世居少数民族占当地比例绝大多数，汉族人口占当地少数的基层自治地方。因此这些地区占少数的汉族人口在当地公务员考试中的平等权保护是一个涉及人口众多、牵扯面广、具有重大现实意义的宪法学实证课题。

    行政法的比例原则要求行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的利益，如为实现行政目标可能对行政相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。它其中一个具体要求是行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选择，采取成本最小的、收益最大的、对相对人权益损害最小的方案实施。 ^[8]因此虽然我国相关法律允许在公务员考试中给予少数民族适当照顾，以实现少数民族的实质平等，但亦应考虑适当的手段和方式实现之，更需注意某种可能产生上文所说的可能产生极端逆向歧视的特殊情况，应微调某些相关地方公务员考试中的加分政策，不应笼统的一概处理。

    从理论的制度设计上讲，我们可以从以下两个方面入手尝试解决这个问题。

    第一、在全国范围的公务员考试中（比如每年十一月举行的中央国家机关和直属机关公务员考试），可以从我国《民族区域自治法》和《公务员法》保护少数民族的平等权利的立法目的出发，酌情给予少数民族考生予以适当的加分照顾。这是因为在全国范围内，汉族仍然占90%以上、少数民族人口不到10%，并且少数民族在经济和文化上和汉族仍然有一定的差距。这样才能实现合理差别与平等保护。

    第二、在地方性的公务员考试中则要分两种情况分别予以不同的对待。

    我国的少数民族自治地方实际上可以粗略的分为两种情况：

    一种情况是虽然实行了少数民族自治制度，但是实际上在该自治地方中少数民族人口（或者各少数民族的总和）实际上仍然只是占少数，没有超过50%，只是为了尊重和更好的保护他们的权益，才设置了该自治地方。这种少数民族在自治地方中仍然占少数的自治区域在全国范围内是比较多的，比如广西壮族自治区，2008年数据显示该自治地方壮族人口比例为33%左右，汉族人口占62%。

    另一种情况在一些比较偏远的地区的少数民族自治地方，由于历史上就是少数民族聚居的领域，汉族人口的较少的迁入，所以这些地区的少数民族人数占到了绝大多数（甚至90%以上），与之相反的是汉族处于少数，往往占不到10%。

    因此与之相对应的是，在公务员考试的照顾加分中，应就我国民族区域自治地方的两种情况分别采取不同的办法：

    1、在单一少数民族或者若干少数民族的人口总和占少数的民族自治区域地方公务员考试中，仍然需要给予少数民族考生予以适当的加分。因为在这些地区里，某一个或者所有少数民族人口的总和仍然占全体人口的少数，他们处于弱势地位。为了保护一定数量的少数民族人口进入地方政府中任职，实现少数民族区域自治的目标，有必要在地方公务员的考试中给予他们加分照顾。

    2、在少数民族人口占多数的自治地方的地方公务员职位招考中，由于少数民族人口是占到50%以上，甚至80-90%以上的绝对多数，汉族是占了少数，那么我们就不能笼统的采取像全国范围内对少数民族照顾加分政策，而有必要对当地处于少数的汉族人口的平等权予以适当的关注。当然，在全国范围内，由于汉族人口依然占绝大多数，从总体上的平等保护着眼，也不宜给在这些自治地方处于少数的汉族加分。比较合适的作法是：在这些地区既不给处于多数的少数民族加分，也不给处于少数的汉族人口加分。

    第三、关于合理加分照顾的量化公式。

    由于各民族自治地方当中，少数民族人口和汉族人口的比例是不同的。所以我们不应该笼统的制定加分政策，而应该根据情况的不同来确定具体的加分照顾的。本人认为可以根据以下公式来进行测算：

    设加分为A，设当地少数民族人口占当地总人口的比例为B，设当地少数民族人口的发展水平为C（发展水平包括文化与受教育程度、经济收入状况、政治参与程度等）。

    则一个地区对少数民族的加分的公式为A=1/B*C。

    即加分的数量主要取决于当地少数民族人口占当地总人口的比例B和当地少数民族人口的发展水平C，加分的大小A与B*C成反比，即当地少数民族人口占当地总人口的比例越高，则加分的数量越低；当地少数民族的发展水平越高，则加分越低。

    因此我们在明确了对少数民族的加分数量与当地少数民族人口及其发展水平的关系以后，我们就可根据各地少数民族不同的情况，设A1、A2、A3、A4、………An，B1、B2、B3、B4、………Bn，C1、C2、C3、C4、………Cn.。根据不同的B、C值得出不同的A值。这样就避免的以往那种的一刀切的笼统做法，有利于实现合理差别和实质平等。

 

【作者简介】
翟翌（1983-），广西河池人，西南政法大学07级宪法与行政法专业硕士研究生。
 

【注释】
[1]翟翌（1983-），广西河池人，西南政法大学07级宪法与行政法专业硕士研究生。
[2]张千帆：《西方宪政体系（上册：美国宪法）》（第二版），中国政法大学出版社2004年版第373页。
[3]Regents of the University of  California v. Bakke,438 U.S.265(1978)
[4]该条款规定所有从联邦政府接受资助的研究和教育机构不能采取种族或民族血统优先录用的政策。
[5]王希：原则与妥协：美国宪法的精神与实践（修订版），2000年版第439页。
[6]河池市以前称为河池地区，2002年撤地设市，下辖金城江区、宜州市、南丹县、都安瑶族自治县、巴马瑶族自治县、罗城仫佬族自治县、环江毛南族自治县、天峨县、凤山县、东兰县、大化瑶族自治县。
[7]《中华人民共和国民族区域自治法》二十三条规定民族自治地方的企业、事业单位依照国家规定招收人员时，优先招收少数民族人员，并且可以从农村和牧区少数民族人口中招收。第六十七条上级国家机关隶属的在民族自治地方的企业、事业单位依照国家规定招收人员时，优先招收当地少数民族人员。《民族区域自治法》还规定：民族自治地方的各民族都应有适当名额的代表参加各级人民代表大会；民族自治地方的人大常委会中应当有实行区域自治的民族的公民担任主任或副主任；自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任，自治区、自治州、自治县人民政府的其他组成人员要尽量配备实行区域自治的民族和其他少数民族的人员。我国《公务员法》21条规定:民族自治地方依照前款规定录用公务员时，依照法律和有关规定对少数民族报考者予以适当照顾。
[8]姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社2005年版第71页。