德国法监督义务人责任制度及其借鉴
导读:一、引言在我国侵权责任法立法的背景下，监护人责任制度的设计成为重点问题之一。就现行法的规定来看，《民法通则》第133条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称…
一、引言
我国自清末变法以来，主要继受大陆法系，其概念、规则已经成为我国法律体系的重要内容。所以，侵权责任法立法必然采取“大陆法为体、英美法为用”的指导思想。就大陆法系的德国侵权法和法国侵权法来看，它们虽然都是我们继受的主要对象，但是，比较而言，法国侵权法具有更强烈的判例法色彩。这使其具有两个主要缺陷：一是给受害人带来了不便，因为受害人掌握它不易；二是使得判决结果具有高度的不确定性。 因此，德国侵权法应当是我国侵权责任法立法中的重要参考对象。基于此种考虑，本文拟对德国民法上的监督义务人（Der Aufsichtspflichtige）责任制度进行研究，并探讨其对我国立法的借鉴意义。[1]
二、德国民法上监督义务人责任立法概述
（一）《德国民法典》上监督义务人责任制度的起草经过
《德国民法典》（以下简称“《德民》”）第832条确立了监督义务人责任制度。从制度渊源上来看，它实际上是借鉴日耳曼普通法的做法。在日尔曼普通法上，如果家长教育不足或监督不力，那么，家长就要对子女造成的损害负责。不过，对加害人的父亲主张损害赔偿请求权的人，要对加害人的父亲疏于监督承担举证责任。 《德国民法典第一草案》（以下简称“《德民一草》”）以日尔曼普通法的经验为蓝本，构建了监督义务人责任。 该草案第710条规定：“如果依法负有监督义务者违反了其监督义务，且他若履行了该义务就不会发生损害，那么，该监督义务人就要对被监督人违法造成第三人的损害负责。受依法负有监督义务者的委托而承担了监督义务的人，也要同样地负责。”草案立法理由书指出，“受害人不仅要证明，他因被监督人的违法行为而遭受损害，而且要证明，监督义务人没有履行其义务，并且，如果监督义务人履行了其义务损害就不会发生。” [4][3][2]
后来，《德国民法典第二草案》（以下简称“《德民二草》”）中的监督义务人责任的规定发生了一些变化。按照《德民一草》的规定，违反一切法定的监督义务，都要产生监督义务人责任，所以，基于职业法、教育法、雇工法等法律产生的所有法定监督义务，都有其适用。《德民二草》认为，《德民一草》规定的范围过于广泛，应当对其作出限制。因此，《德民二草》第755条规定：“如果某人因未成年、精神状况或身体状况而需要被监督，那么，依法履行监督义务的人就要对被监督人违法造成的第三人损害负责，但监督义务人已经履行了监督义务或者即使他恰当地履行了监督义务损害也要发生者除外。”相对于《德民一草》第710条，《德民二草》第755条出现了如下两个本质性的变化：其一，它限制监督义务人责任得以成立的案型，即它将被监督人限于因未成年、精神状况或身体状况而需要被监督的人。其二，它引入了过错推定，或者说它实现举证责任倒置。《德民二草》的第755条后来就成为《帝国议会民法典建议稿》的第816条，而这个第816条后来又毫无变化地变成了《德民》第832条。 [5]
从法理构造上来看，《德民》第832条与该法第831条的具有类似之处。 在交往安全义务理论产生以后，德国学者将该条解释为，其规定了典型的交往安全义务（Verkehrspflichten）的法定化。 所谓交往安全义务，是指开启或持续特定危险的人所应承担的、根据具体情况采取必要的、具有期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。 监督义务人之所以要负有法定化的交往安全义务，是因为被监督人具有一定的危险性，而监督义务人可能对被监督人的行为产生影响。 [9][8][7][6]
从性质上来看，《德民》第832条所确立的监督义务人责任可以界定为违反法定化的交往安全义务的责任。而且，基于法政策考虑，该条还规定了举证责任倒置，理由在于：一方面，监督义务人更容易阐明他行为的原因，由他负举证责任更符合制度设计的目的。 另一方面，通过举证责任倒置可以强化对受害人的保护。 [11][10]
在德国法上，监督义务人包括两类：一是依据法律规定而负有监督义务的人，即法定的监督义务人；二是依据合同约定而负有监督义务的人，即意定的监督义务人。
（一）法定的监督义务人
《德民》第832条第1款规定的监督义务人必须是法定的监督义务人。所谓法定的监督义务人，是指依法而对因未成年、精神状况或身体状况而需要监督者负有监督义务的人。 具体而言，法定的监督义务人包括：[12]
1．父母照顾权人。在德国民法上，父母享有的监督保护其未成年人子女的权利，曾经被称为“亲权（elterliche Gewalt）”。后来，此项权利改称“父母照顾权（elterliche Sorge）”。父母照顾权，是照顾未成年子女的权利，包括人身的照顾权和财产的照顾权两个方面。父母照顾权人基于其享有的父母照顾权而负有对其未成年子女的监督义务。具体而言，父母照顾权之中的人身的照顾主要包括照料、教育、监督子女和决定其住所的权利， 父母照顾权人承担监督义务人责任，一方面是基于父母的权力，另一方面是基于父母子女之间的密切生活关系。 作为父母照顾权组成部分的监督义务具有两个方面的目的：一是保护未成年人免遭他人的侵害；二是保护第三人免遭未成年人的侵害。 因此，父母照顾权人是法定监督义务人。对于未成年人的监督义务仅仅是亲权的内容之一。[14][14][13]
只要父母还健在，原则上双方都享有父母照顾权，从而都是其未成年人子女的法定监督义务人。在例外情况下，父母之中的一方享有父母照顾权。具体而言：（1）如果父母一方自然死亡或者被宣告死亡的，那么，仅仅由生存的一方享有父母照顾权。 （2）对于非婚生子女而言，原则上由母亲享有父母照顾权；但是，如果父母表示共同享有父母照顾权或父母结婚，此时，父母双方都享有父母照顾权。 （3）如果父母离婚或者长期分居，那么，家庭法院可以决定父母之中的一方享有父母照顾权其享有亲权的一方负担监督义务。 （4）如果父母一方完全丧失行为能力或者变为限制行为能力人，其父母照顾权就停止，只能由另一方单独享有父母照顾权。 （5）父母一方事实上长期不能行使父母照顾权的，经过家庭法院确认，该方的父母照顾权停止，此时，仅由另一方行使父母照顾权。 （6）养父母享有与生父母同样的父母照顾权。 [20][19][18][17][16][15]
是否与未成年人共同居住，并不是影响父母照顾权人的监督义务的因素。因为对于不同住的儿童，父母履行其监督义务不仅是可能的，而且是必要的。父母可以通过书信、电话等方式与子女联系，并可以经常向孩子身边的人（如亲戚、教师等）询问孩子的情况。父母还可以定期地看望子女。父母对于非共同居住的子女的义务，体现了《德民》第832条的家庭法特点，即父母责任的承担并非基于保证人地位，而是基于父母的权力。 [21]
2．监护人（Vormund）。如果未成年人不处于父母照顾之下（如父母双亡），或者父母在有关未成年人的人身事务和财产事务中都物权代理该未成年人的，该未成年人有权获得监护人。另外，如果未成年人的家庭状况有待查明的，他也可以获得监护人。 监护人可以是一人或者数人，可以是自然人或者法人（如社团）。未成年人的监护人也可以对该未成年人进行人身的照顾，因此，监护人也是法定的监督义务人。 [23][22]
在德国法上，监护人可以通过遗嘱或者法院指定的方式来确定：（1）父母通过遗嘱来指定监护人。在父母死亡之前，他有权指定其子女的监护人，不过，这必须以父母死亡前享有父母照顾权为前提。通常而言，父亲和母亲指定不同的人的，以最后死亡的父母一方的指定为准。 （2）如果父母没有指定监护人，或者父母指定的监护人不能或者不适合做监护人的，监护法院可以决定监护人。监护法院应当挑选根据个人状况和财产状况以及其他情况，适合于执行监护的人。在两个以上合适的人选中挑选时，必须考虑父母可推知的意思、被监护人的个人联系、与被监护人的血统关系或者姻亲关系，以及被监护人的宗教信仰等。 [25][24]
3．照管人（Betreuer）。 如果成年人因心理疾病或者身体上、精神上或心灵上的残疾而完全地或者部分地不能处理其事务的，监护法院可以根据该成年人的申请或者依职权为其选定照管人。 照管人可以是一人或者数人，可以是自然人或者法人。不过，照管人并非当然享有监督的义务，只有当其被委任了该项义务时，他才负有监督被照管人的义务。 [28][27][26]
4．保佐人（Pfleger）。在父母照顾或者监护之下的人，就父母或者监护人所不能处理的事务可以获得保佐人。保佐人也并非是当然的监督义务人，只有当其被委任了监督义务时，他才对被保佐人承担监督义务。 [29]
5．其他法定监督义务人。在德国法上，还有其他的法定监督义务人，主要包括如下几种：（1）军队里的军官。军队里的军官对其未成年的下属也负有监督义务。（2）职业培训中的教练、师傅等。教练、师傅等也要对未成年的受培训者承担监督义务。不过，此种义务的承担仅仅限于在受训的时间和受训的范围之内。 （3）监狱管理人员。监狱的管理人员对未成年的囚犯负有监督义务。 （4）公立学校中的教师。公立学校中的教师对未成年的学生负有监督义务。教师承担的监督义务是其职务上的义务，该义务的承担不仅是为了保护未成年的学生，也是为了保护第三人。不过，在德国，教师属于公务员，所以，其违反监督义务，就产生国家赔偿责任，也就是说，要适用《德民》第839条和《德国基本法》第34条，而不是《德民》第832条。 [32][31][30]
（二）意定的监督义务人
《德民》832条第2款将监督义务人扩张到此类监督义务的人。所谓意定的监督义务人，就是通过委托合同而负担监督义务的人。委托监督合同的存在也可以推定，但是条件比较苛刻，必须以对监护义务承担的相应权限为内容，而且必须以较长时间内对被监护人产生较大影响的可能性的范围广泛的照料为前提。 意定的监督义务人主要包括：养父母、继父母、教育机构的负责人、精神病院的负责人、托儿所的保育员、护士、幼儿园的园长、私立小学的校长等。 [34][33]
委托监督合同的订立方式，可以是明示的方式，也可以是默示的方式。 如果是以明示的方式来订立委托监督合同，则比较容易认定意定监督人的身份。而且，该合同的无偿性不应当影响“依据合同而承担了监督义务者”身份的认定。 反之，有偿性通常都表明，第三人根据合同而承担了监督义务。这尤其适用于短时间的监督义务移转。[36][35]
不过，在实践中，很少有委托监督合同是通过明示的方式订立的。所以，《德民》第832条第2款适用中最大的问题就是，如何确定基于善意施惠而承担监督义务者具有订立合同的意思。根据德国判例学说的观点，一般应当考虑如下因素来确定：（1）事实上监督时间的长短是一个重要的因素。例如，在假期拜访祖父母、外祖父母或其他亲戚，这些人通常都可以广泛地影响孩子，所以，一般应当认为，此时，祖父母、外祖父母或其他亲戚应当认定为基于合同而承担了监督义务。 而如果是短期地到别人家做客，如去祖父母家，就不能认为《德民》第832条第2款可以适用。在这些情况下，有可能构成一般交往安全义务的承担，从而适用《德民》第823条第1款。 再如，别人家的孩子偶尔在某人家里玩耍，那么，该人与孩子的父母之间就仅仅存在着善意施惠的关系。 （2）事实上的监督义务人是否还承担了其他的父母照顾权中的义务（如教育义务）。例如，孩子被送往了儿童之家（Kinderheim），此时，儿童之家承担了父母照顾权中的其他义务，因此，可以推定存在默示的委托监督合同。（3）事实上监督义务人对被监督人发生影响的范围和强度。这也是认定默示的委托监督合同的重要因素。基于合同而承担监督义务的人，通常都长期地、全方位地照料被监督人。 如果第三人以明示的方式订立合同，以承担照料义务，那么，我们就完全可以认定监督义务是作为附随义务被承担了。 [41][40][39][38][37]
在认定意定监督义务人时，还有如下两个问题值得探讨：一是委托监督合同的有效无效，是否影响到《德民》第832条第2款中意定监督人身份的认定？通说认为，无效的委托监督合同，就导致《德民》823条第2款不能适用。因为《德民》的表述就表明应当基于有效的合同而承担监督义务。 但也有学者认为，合同的效力不是重要的，关键是看是否有效地承担了义务。要约承诺是否生效不是决定性的，决定性的是第三人要承担监督义务的意思表示。 二是监督义务人责任是否可以类推适用于并非基于法律规定或合同约定而负担监督义务的人，即事实上监督了被监督人的人？例如，没有父母照顾权的父母、继父母等对于需要监督者进行了事实上的监督。通说拒绝《德民》第832条扩张适用于其他的“监督关系”。因为《德民》立法理由书明确地要限制监督义务人责任的适用范围，所以，要将《德民》832条类推适用到其他需要监督的人致人损害的情形，是不可能的。 司法实务已经将此种情形纳入《德民》第823条第1款的范围，理由在于，某人并非依据合同而承担了监护义务，而是仅仅事实上实施了监护，那么，他应当根据823条第1款中的交往安全义务违反来承担责任。因为他基于先前危险行为（即事实上实施了监护义务）而负有交往安全义务。 [45][44][43][42]
被监督人（Der Aufsichtsbedürftige）就是监督义务人监督的对象。虽然监督义务人可以是自然人，也可以是法人，但是，被监督人只能是自然人。与前述监督义务人相对应，被监督人主要有如下两类：
（一）未成年人
考虑到未成年人的特点，原则上，所有的未成年人都是需要被监督的人，而不仅仅是那些在个案中需要被监督的人（如特别调皮的儿童）。即使那些即将成年的未成年人，也需要被监督。因为未成年构成了需要一般地被监督的基础。 未成年人作为被监督人，其身份可能有多种，如被父母照顾的人、被监护人、被保佐人、学徒、士兵等。不过，在德国法上有所谓结婚成年制度，因此，如果未成年人已经结婚，那么，他（或她）就不再被监督。 [47][46]
（二）成年人
成年人原则上不需要被监督，因为它们已经具有了理性判断能力。不过，成年人也可能因为其身体状况、精神状况等而被监督，如盲人、聋哑人、癫痫患者、精神病人等。不过，成年人原则是否因身体或精神状况而需要被监护，应依个案来认定。 当然，如果成年人并非因为身体状况或精神状况而被监督，例如，成年的士兵在服兵役期间被监督等，此时，处于此种监督义务关系中的成年人不比其在此前更危险，监督义务的存在也并非为了保护第三人免受损害。 所以，此时，他并不属于《德民》第832条中的被监督人。[49][48]
（一）监督义务人的交往安全义务概述
被监督人的特殊性决定了，他们实际上构成了社会上的危险源，因此，监督义务人要监督被监督人，以免其给第三人造成损害。监督义务人所负担的交往安全义务就是监督义务，而且依据法律规定负有的监督义务和依据合同约定负有的监督义务，原则上是相同的。 只不过，在依合同承担监督义务的情形，合同的约定会影响到监督义务范围的具体确定，此时，起决定性作用的因素是，义务承担者根据合同负担了哪些义务。 举例而言，如果邻居家18岁的女孩基于合同而在上午10－12点，下午14－16点照顾8岁的孩子，并获得了少量报酬，那么，这个女孩只是在这特定的时间段内负担监督义务。另外，这个女孩的义务也仅限于合同所约定的监督措施。 [52][51][50]
从总体上看，交往安全义务可以分为两大类：第一类是使潜在的受害人以自担风险的方式来接近危险；第二类是直接作用于危险源的交往安全义务。而就监督义务来说，它具体表现为：解释、说明、教导、提醒、训练、控制、禁止及检查、排除行为的可能性、利用他人的教育或监督帮助（如国家的监督帮助）。 一般说来，监督义务人除了教导、提醒、警告之外，还要检查被监督人是否遵从了自己的“禁令”。如果监督义务人只是发出警告或禁令，而没有相应地检查，原则上不能认为他们已经履行了监督义务。 [54][53]
德国法院在司法实践中发展出了相应的举证规则。一般来说，被告只需证明，他已经尽到了通常的监督义务。如果原告要主张，被告应负有较高的监督义务，则原告应证明，客观上存在着需要负担较高监督义务的情境。 例如，在一个案件中，12岁的小男孩甲，在其母亲的陪同下乘车去拜访一个亲戚。路上，甲扔石块打伤了另一个小男孩乙。原告对甲的父亲提起诉讼。诉讼中，甲的父亲证明，甲是一个安静的孩子，而且，他已经尽到了通常的监督义务。但是，原告主张，甲一贯爱扔石块打人，所以，甲的父亲应负担更高的监督义务。法院认为，原告应证明，甲一贯爱扔石块打人。但原告无法证明。所以，法院就驳回了原告的诉讼请求。 [56][55]
（二）确定监督义务人交往安全义务应考虑的因素
交往安全义务的确定主要遵循两个原则：其一，个案判断原则，即它不能被一般地确定，而必须根据个案情事来确定。监督义务人所负担义务的确定也是如此，只能依据具体情景而确定监督义务。其二，利益衡量的原则。《德民》第832条总是涉及到多个同等价值且需要被保护的利益的冲突，因此，监督义务应当借助于个案的利益衡量来决定。需要衡量的利益主要有两个：一是受害人的生命、所有权等权益；二是未成年人的人格自由发展。 具体说来，监督义务人义务的确定主要考虑如下四个因素：[57]
1．被监督人的特点
监督义务的确定，必须要考虑被监督人特点，主要包括被监督人的年龄、性格、精神状况、先前行为表现、受教育状况等。[58]
（1）年龄
一般说来，未成年人的年龄越小，监督义务就越重；而随着未成年人年龄的增长，监督义务人的义务不断减轻。例如，4岁以下的儿童，一般都不能理性地行为，也不能估计到危险并控制危险。即使对于大一些的儿童而言不构成危险的情境，但对于4岁以下儿童来说却成为了危险。因此，他们需要持续的、特别的监督。他们既不能认识到危险，也不能控制危险。而对于即将成年的儿童来说，父母则可以基本上不监督他。而且，父母可以长时间地离开，将孩子一个人留在家里。 再如，法院曾经认定，父亲在过马路时必须牵着6岁半的儿子的手。[60]而对于学龄儿童，父母可以相信其已经懂得了交通规则，因此，只需要偶尔给予其指示、指导和控制。 [61][59]
被监督人年龄的变化，会影响监督义务的确定。对于年龄较小的儿童，监督义务人可能需要“亦步亦趋”地紧跟着他；而孩子的年龄越大，发展的空间越大，父母也就越不可能步步紧跟着他，从而履行监督义务了。在德国曾经发生过这样一个案例：12岁的S和他一个10岁的小朋友一起，在仓库里玩打火机，结果点燃了秸秆，并使整个仓库化为灰烬。后来查明：事发的前一天，S的母亲才从一个首饰盒里找出一些旧项链，想到跳蚤市场去卖。这时，S将里面放有打火机的首饰盒偷偷地拿走，并藏在了院子里。联邦法院认为，随着年龄的增长、儿童智力和体力都在增长，从而他自己有可能认识到明火的危险。在儿童不断成长、成熟的过程中，父母的监督义务要依据该年龄段儿童的天资和行为来确定。因此，在本案中，父母没有违反监督义务，因为就S 的智力和体力水平来看，父母不必时时刻刻保证他无法接近打火机。 [62]
（2）性格
性格是影响监督义务的重要因素，因为它实际上影响着被监督人危险性的大小。无论被监督人是成年人还是未成年人，被监督人的性格都是确定监督义务的决定性因素。 就成年的被监督人而言，他的性格决定了监督义务的具体内容和轻重。如果被监督人脾气暴躁，他就需要更多的监督；而如果被监督人性格温和，他则并不需要太多的监督。需要注意的是，在认定成年人的性格时，一般的同年龄人的状况就不能作为参考，因为正常的成年人是不需要被监督的。 就未成年的被监督人而言，他的性格也是决定其监督义务的重要标准。如果未成年人比较淘气、比较调皮，监督义务人就要更多地进行监督。而如果儿童有性格缺陷和危险倾向，也就是说，警告和禁止都不管用的话，父母就应当采取严格的监督措施。例如，法院就曾指出，对于一个8岁半的喜欢打人和抛掷物品的小男孩，其父母只能让其在眼皮底下玩耍。 而如果未成年人比较安静、比较内向，他就不需要太多的监督，监督义务人就不必步步紧随。 而对于有犯罪倾向的儿童，父母应当向国家寻求帮助。如依据《德国青少年福利法》（Jugendwohrfahrtsgesetz）的规定，父母可以为这样的儿童设置教育辅佐人（Erziehungsbeistand）。 [67][66][65][64][63]
（3）精神状况
精神状况作为影响因素，通常只是在成年人作为被监督人的情形，因为成年人是因为其身体状况和精神状况而被监督的。但是，未成年人无论其精神状况是否存在缺陷，都会被监督。因此，无论是被监督人是成年人还是未成年人，监督义务人所负担的义务都要考虑被监督人的精神状况。精神状况，是指被监督人的精神健康状况。如果被监督人的精神健康状况良好，对他的监督义务就比较轻；而如果被监督人的精神健康状况很差（如精神病人），对他的监督义务就比较重。
（4）先前行为表现
无论成年人作为被监督人，还是未成年人作为被监督人，监督义务的确定都要考虑被监督人先前的行为表现。 被监督人先前的行为表现与被监督人的性格的区分可能比较模糊，但是，仍然是可以区分的。如果被监督人先前实施了比较危险的行为，或者实施了侵害他人的行为，则对其的监督义务就要高一些。例如，儿童多次扔石块伤人，父母就应当更严格地监督他。 再如，对于实施了犯罪行为的儿童，就要采取特别的措施。 相反，如果被监督人一贯表现良好，对其的监督义务就要低一些。[70][69][68]
（5）受教育状况
虽然德国法上区分教育义务和监督义务，但是，二者之间存在关联性。无论被监督的对象是成年人还是未成年人，监督义务的确定都要考虑被监督人的受教育状况，只不过，如果被监督人是未成年人，其受教育状况对于义务的确定更为重要。 具体说来，如果被监督人的受教育状况良好，则对其的监督义务就要轻一些；而如果被监督人的受教育状况不佳，则必须要加强对其的监督。[71]
2．可能导致损害发生的具体情景
监督义务的确定还必须考虑可能导致损害发生的具体情景。 监督义务本身就是为了避免损害的发生，因此，可能导致损害发生的具体情景是确定监督义务的重要因素。“可能导致损害发生的具体情景”主要包括如下两种：其一，被监督人所持有的物的危险性。如果被监督人所持有的物的危险性较高（如弓箭、气枪或易燃物等）。 例如，法院曾指出，无论如何父母都不应将打火机放在桌子上，因为4岁的小男孩会拿去玩耍。 反之，如果被监督人所持有的物的危险性较低，监督义务人的义务也较低。其二，被监督人所从事的活动的危险性。如果被监督人所从事的活动具有较高的危险性（如在街上打球、用弓箭射击、玩火等），则监督义务人就要负较高的监督义务。 例如，如果父母要给孩子一辆自行车，那么，他们就应当确信孩子已经掌握了骑车技术，而且，自行车本身是安全的。只有当孩子掌握了交通规则，并且知道应当如何骑车上路时，父母才可以让孩子骑车上路。 再如，对于玩弓箭等危险的游戏，父母一定要禁止子女玩耍，而且要检查子女是否遵守了这一“禁令”。 [77][76][75][74][73][72]
3．监督义务人的期待可能性
监督义务人的期待可能性，也是确定监督义务时应考虑的重要因素。监督义务的确定应当考虑监督义务人的情况（包括他的生活处境、经济条件、个人能力等），以确定可以合理期待的监督措施。 例如，法院在依期待可能性而确定监督义务时，经常考虑的一个因素是，监督义务人的职业活动。考虑到父母都有自己的职业，现在法院对父母义务的要求相对较低。 不过，监督义务人的职业活动只有在严格的条件下才能减轻监督义务。通常的问题是，需要从事职业活动的监督义务人如何才能通过委托第三人的方式来履行他的义务？ 再如，法院还考虑，如果母亲要监督几个孩子，此时，就基于期待可能性理论而降低他的义务标准，尤其要考虑孩子的个数和孩子的年龄。不过，此时，也应当要求父亲或者其他第三人给予母亲以帮助。 [81][80][79][78]
不过，依据合同而承担的监督义务的确定，通常并不考虑期待可能性的问题。因为依合同而承担监督义务的人是自愿承担此义务的，而且，他清楚自己的情况。例如，医院基于合同而承担了对病人的监督义务，那么，他就应当保证必要的监督措施。只有在非常严格的条件下，义务承担人的义务才可以依期待可能性而改变，即义务承担人的状况发生了不可预见的变化。 [82]
4．被监督人的教育目标或治疗目标
被监督人的人格自由发展，也影响着监督义务的确定。在确定监督义务时，对于未成年人的监督义务时，起着决定性的因素之一是，培养被监督人独立的、自我负责的行为的教育目标。换言之，被监督人的自由发展空间是制约监督义务的主要因素。 通常，父母要自主确定未成年人的教育目标，其中主要包括培养孩子逐渐地独立生活，促进其人格自由发展。正如德国联邦法院所指出的，孩子们应当被给予自由发展的空间，从而让他们自己发现新大陆。否则的话，任何合理的发展都会被阻碍，尤其是学习与危险打交道的过程会被阻碍。 如果因给予儿童的自由发展空间而造成了他人的损害，那么，受害人必须作为一般生活危险来忍受。 因此，父母监督义务的确定，必须考虑对于子女的教育目标。如果教育子女的目标禁止父母实施某一行为，那么，侵权法就不能要求父母实施这一行为。而如果父母采取的某种监督措施，违背了对子女的教育目标，那么，父母没有采取此种措施并不会导致其责任的成立。[86][85][84][83]
对于成年精神病人的治疗目标，也是为了保障其人格自由发展，因此，治疗目标也影响着监督义务的确定。因为对成年精神病人的治疗目标与对其的监督义务之间存在着紧张关系。基于人性尊严和治疗方面的考虑，应当给予精神病人一定的自由空间。例如，法院曾判决指出，基于治疗的需要，医生建议13岁的身患残迹的精神病人的母亲不要在他散步时陪同。这位母亲因此而没有陪同其孩子一起散步，此时，并不认定为违反了监督义务。再如，法院还指出，如果没有特殊的情形出现，精神病人可以被允许在家里的厨房内用刀子工作。 [87]
（三）监督义务与教育义务的关系
就未成年人而言，监督义务人不仅要负有监督义务，而且还负有教育义务。早在1901年，帝国法院就在其审理的第一个关于监督义务人责任的案件中指出，监督义务和教育义务是存在明显区别的。在该案中，被告10岁的儿子用弓箭射伤了原告的眼睛。原审法院认为，被告在教育子女方面存在推定过错。因为被告作为父亲，没有教育好他的儿子，以致于他的儿子对他隐瞒了他拥有弓箭的事实。但帝国法院并不同意此种看法，因为《德民》第832条中并不包含对教育过错的谴责。 自此，德国学者一般认为，《德民》并没有将教育义务确定为一种交往安全义务。 违反教育义务与违反监督义务并不相同，违反教育义务并不能导致监督义务人责任的成立，父母也不因其教育子女方面的过失而对第三人承担责任。 不过，监督义务和教育义务之间也存在着相互影响的关系。父母教育得越成功，他们就可以越少地监督子女；相反，父母教育得越不成功，他们就得越多地监督子女。 [91][90][89][88]
（四）监督义务人委托他人履行其监督义务
按照民法的一般原理，凡是不具有人身专属性的义务，都可以委托他人履行。《德民》第832条中的监督义务并不具有高度的人身属性，因此，监督义务人就可以将其义务移转给第三人。例如，父母可以让其亲戚来监督自己的孩子。
在法定监督义务人委托他人履行其监督义务时，其自身是否免除了该监督义务？德国判例认为，此时，原监督义务人的义务并没有被免除。一方面，在义务移转的期间之外，原监督义务人继续承担义务。 例如，因为工作原因，父亲将白天的监督义务委托了母亲，但是，下班以后，父亲仍然要承担其监督义务（如向孩子解释火的危险性）。 另一方面，即使在义务被移转期间，原监督义务人也要负担“间接”的监督义务。这些间接的监督义务包括：（1）原监督义务人必须选任合适的第三人来承担监督义务。这个第三人应当是可靠的、认真的。第三人可以是硬朗的祖父母或外祖父母、孩子的较大的兄姐、孩子的姑姨舅伯等。（2）原监督义务人要告诉新的监督人，孩子的一些情况，尤其是他的危险倾向。例如，父母委托亲戚来监督自己的孩子时，要告诉他自己孩子的特点、习惯（如爱玩危险的游戏）等。（3）原监督义务人还要对新的监督人进行控制。（4）原监督义务人还应当不断地从新监督人那里探听被监督人的情况。如果原监督义务人已经尽到了其“间接”的监督义务，那么，他就不应当再承担责任。在此情况下，即使义务承担人没有履行其义务，那么，原监督义务人也不再承担责任。 [94][93][92]
（一）被监督人实施了不法行为
监督义务人承担责任的前提是，被监督人违法地造成他人损害，或者说，被监督人的行为具有违法性。但是，该条并不要求被监督人具有过错。 这正体现了《德民》第832条的功能，因为被监督人可能因为无责任能力而没有过错，或者因为年龄的原因注意义务较低而不能认定其过错，此时，仍然要保证受害人获得赔偿。 不过，如果某种侵权责任的成立要求特殊的主观要件（如欺诈时要求欺诈的意图），此时，只有当被监督人具备了此要件，监督义务人才承担责任。 [97][96][95]
（二）被监督人的行为导致了第三人的损害
这实际上是要求被监督人的行为与第三人的损害之间存在因果关系。德国法院不仅要求被监督人的行为与损害之间存在条件关系，而且，要求二者之间存在相当因果关系。 损害结果不一定是被监督人行为的直接后果，间接后果与行为之间也可能具有相当因果关系。例如，在一个案件中，一个12岁的小男孩甲把他的投掷箭给了6岁的小男孩乙，并告诉乙，不要再转送他人。但是，乙并没有听甲的话，还是把这个投掷箭给了他的玩伴丙。后来，丙用这个投掷箭伤害了其他人。法院认为，甲的行为与损害后果之间有相当因果关系。 另外，监督义务人责任的构成并不以被监督人侵害了第三人特定类型的权益为限，只要被监督人造成了第三人的损害，无论是绝对权侵害、法益侵害还是纯经济损失，第三人都可以要求监督义务人承担责任。[99][98]
监督义务人责任制度保护的对象是监督义务人和被监督人以外的社会一般人。因此，此处所说的“第三人”，是指除了被监督人和监督义务人以外的所有人，包括被监督人的兄弟姐妹等。例如，在一个案件中，某个孩子与母亲一起生活，但孩子给即将与其母亲离婚的父亲造成了伤害。法院认为，父亲并不属于《德民》第832条中所说的“第三人”。 如果被监督人造成了监督义务人本身的损害，此时，监督义务人本身也违反义务，监督义务人也不应依《德民》第832条赔偿。此时，应当由被监督人依据《德民》第823条来承担责任。 此时，被监督人可以主张，监督义务人违反监督义务的行为构成“与有过失”，从而适用过失相抵的规则。另外，监督义务人与被监督人之间的关系，也不构成默示的放弃损害赔偿请求。 [102][101][100]
（三）监督义务人违反了其监督义务
监督义务人违反了其监督义务（即交往安全义务）是其承担责任的前提。《德民》第832条对于监督义务人违反其监督义务采取推定的方式，监督义务人要免责必须证明其已经尽到了监督义务。 因此，监督义务人应当证明，他的行为符合监督义务所要求的行为标准。考虑到不少监督措施（如提醒、指导）都是发生在家庭内部的，要证明起来经常是非常困难的，法官对于监督义务人证明标准的要求往往并不高。 另外，在存在多个监督义务人的情况下，法院只对每个义务人是否违反义务单独进行检验，而且，每个义务人都对其自己违反义务的行为负责，这就是所谓的“个别负责原则”（Prinzip der Einzelverantwortung）。 [105][104][103]
（四）监督义务人的义务违反与损害之间存在因果关系
在监护义务人责任中，实际上要求双重的因果关系，即不仅被监督人的行为与受害人的损害之间具有因果关系，而且监护义务人违反义务的行为也与受害人的损害之间具有因果关系。因此，监督义务人违反义务的行为与损害之间也应当具有因果关系。 按照德国通说见解，监督义务人监护义务人违反义务的行为与受害人的损害之间必须具有相当因果关系。举例而言，在监督义务移转的情况下，原监督义务人虽然违反了选任义务，选择了一个不合适的第三人（即一个未成年人），但是，该被选任的未成年人尽到了应尽的监护义务。此时，原监督义务人的义务违反与损害之间就没有因果关系。 [107][106]
不过，为了减轻受害人的举证责任，此处采因果关系推定的规则，即监督义务人必须证明因果关系的不存在。换言之，监督义务人应当证明，即使他尽到了监督义务，损害依然会发生。也就是说，监护义务人应当证明，他违反义务的行为并没有体现在损害之中，或者说，他制造的危险与已经实现的危险并非同一。不过，这个证明几乎不能被完成，因为监督义务人仅仅证明了，他即使履行了义务仍然可能发生损害还不足够。另外，监督义务人的证明是建立在推测的基础上的，这很难具有说服力。 [108]
（五）监督义务人存在推定过错
最初，《德民》第832条被理解为是过错推定责任，法律推定监督义务人没有尽到其监督义务，从而认定其过错。 但是，在交往安全义务理论产生之后，《德民》第832条是否还被理解为是过错推定责任就存在疑问了。不过，按照外在注意和内在注意的区分理论，违反交往安全义务只是构成外在过失，责任人承担责任还必须具有内在过失。监督义务人违反了其监督义务就推定其具有内在过失，他要免责必须证明其没有过错。不过，也有德国学者质疑《德民》第832条确立过错推定的正当理由。依据道倚奇（Deutsch）教授的看法，父母抚养子女，这并非为了父母的利益，而是他们在依法履行公共义务，因此，要求其承担过错推定责任似乎过于苛刻。 [110][109]
（一）监督义务人的责任
在满足了责任构成要件以后，监督义务人就要对受害人承担侵权损害赔偿责任。在认定监督义务人责任时，还必须注意如下几个问题：（1）如果法律规定了多个监督义务人（如父母双方），那么，这些监护义务人要对受害人承担连带责任。举例而言，即使父母双方分居，也应当承担连带责任，因为父母一方不能以其离开了家庭为由而免于承担责任。 （2）依照司法实务的一贯做法，《德民》第839条可以排除该法第832条的适用。这就是说，当监督义务被规定为公法上的职务义务时，就只能适用《德民》第839条规定的国家赔偿责任。例如，公立学校的教师违反了对学生的监督义务，那么，就应当适用《德民》第839条。 （3）《德民》第832条只用于保护社会一般大众，而不保护被监督人。如果监督义务人未尽到其监督义务，致被监督人遭受损害，那么，被监督人并不能依《德民》第832条请求赔偿。此时，法定的监督义务人应依据亲属法的规定和《德民》第823条承担侵权责任，而意定的监督义务人要依据合同承担违约责任。 [113][112][111]
如果受害人具有过错，那么，《德民》第832条应当和254条同时适用。不过，过失相抵规则适用的前提是，受害人具有责任能力。只有当受害人没有尽到社会生活中必要的注意，他才能被认定为具有过错。 在确定受害人分担损失的比例时，主要是确定原因力的大小，过错程度只是起到微调的作用。过失相抵的结果甚至是可以免除监护义务人的责任。 [115][114]
（二）被监督人自身责任与监督义务人责任
德国法上的责任能力制度比较有特点。就未成年人而言，《德民》为了便于判断，规定以年龄作为判断责任能力的标准，即7周岁以下的未成年人不具有责任能力；18周岁以上的自然人都具有责任能力（除非有精神病）；而7－18周岁之间的未成年人原则上认为其有责任能力，但如果加害人可以证明他自己缺乏辨别责任的必要的判断力，也认定为不具有责任能力。 因此，无论被监督人是未成年人还是成年人，他都可能具有责任能力。[116]
如果法院确定被监督人具有责任能力，且具有过错，那么，他也要对自己造成的损害负责。如果被监督人和监督义务人都应当对受害人承担责任，依据《德民》第840条第1款的规定，他们就应当承担连带责任。在内部关系上，应当由被监督人自己对损害负责。不过，对于未成年人承担侵权责任，德国判例学说提出了不同意见。联邦宪法法院曾提出，未成年人所承担的完全赔偿责任与《德国基本法》第1、2条相冲突。 有学者认为，此时，可以依据《德民》第242条（即关于诚实信用原则的规定）来减轻或免除未成年人的赔偿责任。 [118][117]
（三）被监督人的公平责任
为了弥补监督义务人责任制度的不足，德国法上还规定了公平责任制度。这就是说，如果被监督人不具有责任能力，而监督义务人的责任构成要件也没有被满足，那么，就可能适用《德民》第829条的公平责任。例如，加害人是未成年人，他因不满7周岁而不承担责任，而监督义务人也不应承担责任，此时就有适用《德民》第829条的可能性。该条适用的前提是，被监督人（撇开责任能力不谈）的行为符合该法第823－826条的所有责任成立要件。 如果符合了该项条件，被监督人就可能承担公平责任。不过，该责任的承担必须限定在公平的限度内，而且不能剥夺责任人为维持适当的生计和履行法定抚养义务而需要的金钱。[119]
德国法院在确定被监督人的公平责任时，一般考虑如下因素：（1）被监督人的过错；（2）损害的严重程度；（3）被监督人行为的危险性高低；（4）双方的财产状况。其中，“双方的财产状况”具有决定性意义。正因为如此，《德民》第829条被称为“百万富翁”条款。 [120]
在德国司法实务中，《德民》第829条的公平责任还被扩张适用，主要包括如下情形：（1）作为被监督人的未成年人虽然具有责任能力（即具有辨别责任的必要判断力），但他在个案中并没有过错。 此时，如果监督义务人也不承担责任，就要求该未成年人承担公平责任。（2）加害人不是被监督人，而是依据《德民》第827条的规定因“无意识”或“精神障碍”而被认定为无责任能力人，他实施了加害行为但无法认定其过错，此时，法院也要求该加害人承担公平责任。 例如，在一个案件中，汽车驾驶人因为突发的脑溢血而失去知觉，汽车因而驶入人行道，并撞伤了行人。法院就适用了《德民》第829条，要求汽车驾驶人承担公平责任。 [123][122][121]
（一）我国监护人责任制度概述
我国既有的监护人责任主要包括如下内容：（1）被监护人的范围。我国法上没有区分监护权和父母照顾、保佐、照管等，而设立了比较单一的监护人制度。被监护人的范围包括未成年人和精神病人，或者说是无民事行为能力和限制民事行为能力人。（2）监护人的责任承担。根据《民法通则》第133条第1款的规定，监护人对于被监护人致害要承担无过错责任，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。不过，监护人的责任是补充性的，只有当被监护人没有财产或其财产不足以清偿时，监护人才承担责任。（3）被监护人自身的责任。根据《民法通则》第133条第2款的规定，被监护人对其自身行为承担责任，并没有区分责任能力，而是以是否有财产为标准。只要其有财产，就应当承担赔偿责任。（4）委托监护中的责任承担。根据《民法通则意见》第22条的规定，如果委托人和受托人有约定，依据约定。如果没有约定，则受托人承担过错责任，并与监护人一起承担连带责任。 （5）扶养人（主要是原来的监护人）的垫付责任。根据《民法通则意见》第161条第2款的规定，行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付。[124]
此外，与监护人责任制度密切联系的还有校园事故责任制度。根据《人身损害赔偿司法解释》第7条的规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。如果第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。
（二）德国法对于我国侵权责任法中监护人责任制度的借鉴
1，我国监护人责任的归责原则
我国现行的监护人责任，原则上采无过错责任原则。在侵权责任法立法中，这一做法是否继续，值得探讨。在德国法上，监督义务人采过错推定责任原则。即便如此，德国学者仍然提出，作为被监督人的未成年人是国家的财富，而监督义务人（如父母）是为公共利益而进行监督，因此，监督义务人责任采过错推定责任似乎都嫌苛刻，建议改采过错责任。反思我国法上的无过错责任原则，其正当性更值得怀疑了。我认为，我国监护人责任应当采过错推定责任原则，理由在于：其一，监护人的无过错责任可能会影响到被监护人的人格自由发展。被监护人的人格自由发展是法律追求的重要目标，但是，如果监护人承担无过错责任，他可能会为了避免责任的承担而限制被监护人的行动自由。尤其在父母以外的其他人担任监护人时，此种情况更可能出现。其二，我国法一方面要求监护人承担无过错责任，另一方面又因监护人尽到其监护职责而减轻其责任。这似乎存在矛盾，因为无过错责任就是不考虑其过错的责任，既然如此，就不应当考虑监护人是否尽到了职责而减轻其责任。起算，确立监护人的过错推定责任，可以综合平衡被监护人、监护人和受害人的利益。
2，监督义务与教育义务的区分
结合《民法通则意见》第10条的规定，我们可以看出，监护职责中涉及避免第三人受害的部分是“对被监护人进行管理和教育”。因此，仅依据《民法通则意见》的规定，监护人是否尽到了其监护责任，就是指其是否对被监护人尽到了管理和教育的义务。不过，借鉴德国法上的经验，监督义务应当是与教育义务严格区分的，违反监督义务要承担侵权责任，而违反教育义务并不需要承担侵权责任。因此，监护人是否尽了监护责任，就是指其是否尽到了对被监护人的“管理”义务。
3，被监护人自身的责任
我国《民法通则》第133条虽然规定了，有财产的被监护人要从其财产中支付赔偿费用。但是，该条并没有明确被监护人承担的是过错责任，还是无过错责任。借鉴德国法的做法，被监护人的责任应当适用侵权法的一般原则，即依据具体行为适用过错责任或无过错责任等。
另外，我国《民法通则》第133条区分被监护人是否有财产，从而确定是否承担责任。此种规定也存在明显的弊端，表现在：其一，这违反了民法的私法本质。依据财产的有无来确定责任，这显然有“富生义务”的味道，具有社会法的特质，而不符合民法的私法本质。其二，这可能导致民法与刑法之间的不协调。我国刑法上规定了原则上自16周岁开始，甚至自14周岁开始，未成年人犯罪就要承担刑事责任。如果没有财产的被监护人侵害他人并构成犯罪，显然他们可能承担刑事责任。但是，他们并不承担侵权责任，这似乎导致法律体系内部的不协调。 我认为，我国应当借鉴德国法上的被监督人责任的规则，即被监督人承担责任的基础是其是否具有责任能力，而其责任能力应当以识别能力为基础。这实际上是符合意志自由理论的，因为被监督人具备辨识能力，他就拥有了意志自由，从而应当对自己的自由选择负责。[125]
4，委托监护中的责任承担
在侵权责任法立法中，我们可以考虑借鉴德国法的经验，完善委托监护时的责任承担问题。具体表现在如下方面：（1）原监护人应当依雇主责任制度承担责任。原监护人委托他人履行监护义务，他就从监护人转变成为了雇主，就应当依照雇主责任的规则来承担责任。（2）原监护人和委托监护人之间的约定，不应当作为免除原监护人对受害人责任的根据。因为这一约定并不具有社会典型公开性，不应当具有对抗受害人的效力。该约定只能用于处理原监护人和委托监护人的内部关系。（3）委托监护人的责任应为过错推定责任。委托监护人实际上是依据合同约定代为履行对被监护人的监督义务。因为委托监护人距离证据较近，所以，他应当承担过错推定责任，从而强化对受害人的保护。
5，“监护人尽了监护责任”的认定
无论我国侵权责任法最终采何种归责原则，监护人尽到了监护职责，都会对其责任产生影响。因此，“监护人尽了监护责任”的认定，就非常重要。在德国法上，监督义务人的责任被看作违反法定化的交往安全义务的责任。如果我国侵权责任法上的监护人责任采过错推定责任，则“监护人尽到了监护责任”就应当理解为尽到了其监督义务（可以理解为法定化的安全保障义务）。而如果仍然采过错责任，也可以借鉴德国法的理论，来具体确定监护人的义务。
6，监护人的垫付责任
比较德国法上规定，可以发现，我国《民法通则意见》第161条第2款规定的垫付责任是非常具有“特色”的制度。它之所以在比较法上难以找到对应的制度，是因为其违背了法理，具体表现为：其一，它违反了自己责任原则。个人仅就自己行为所造成的损害负责，就他人行为所造成的损害，不负责任，这就是所谓“自己责任原则”。 成年人应当对自己的行为负责，这才符合现代法的精神。其二，它与监护人责任制度相冲突。监护人责任制度就是要规范需要监督者致害时的责任问题。如果不需要被监督的人致害，原来的监护人也要承担责任，这实际上意味着，监护人责任制度是不必要的。 [126]
注释:
[1] George A. Bermann,Etienne Picard(ed.),Introduction to French Law, Kluwer Law International BV,2008,p.261.
[2] Sachs, Die Haftung der Eltern für Delikte des Kindes, Diss. Heidelberg 1911,S.10f.
[3] 需要指出的是，德国法上的监督义务人与我国法上的监护人范围大致相当，不过，也并非完全相同，所以，此处笔者将其翻译为“监督义务人”而非“监护人”，以示区别。
[4] Dahlgrün, Die Aufsichtspflicht der Eltern nach §823 BGB, Diss. München 1979,S.8f.
[5] Dahlgrün, a.a.O.,S.9ff.
[6] Medicus,Schuldrecht Ⅱ,Besonderer Teil,12.Aufl.,München 2004,S.414.
[7] 学者对Verkehrspflicht的翻译并不统一。有学者将其翻译为“交易安全义务”，有学者将其翻译为“社会安全义务”，也有学者将其翻译为“交往安全义务”。关于该理论的详细论述参见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版。
[8] BGH NJW 1975，108.
[9] Fuchs, Deliktsrecht, Berlin/Heidelberg/New York 2003,S.142.
[10] Mugdan, Die gesamten Maerialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band Ⅱ, 1899, S.1090.
[11] 不过，也有学者质疑此处举证责任倒置的合理性。参见Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.3.
[12] Fuchs, a.a.O.,S.142.
[13] 参见《德民》第1631条第1款。
[14] Dahlgrün, a.a.O.,S.37.
[14] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.11.
[15] 参见《德民》第1680条、第1681条。
[16] 参见《德民》第1626a条。
[17] 参见《德民》第1671、1672条。
[18] 参见《德民》第1673条。
[19] 参见《德民》第1674条。
[20] 参见《德民》第1741条以下。
[21] Dahlgrün, a.a.O.,S.47f.
[22] 参见《德民》第1773条。
[23] 参见《德民》第1800条。
[24] 参见《德民》第1776、1777条。
[25] 参见《德民》第1778、1779条。
[26] 自1922年1月1日起，德国开始施行《关于改革监护法和成年人保佐法的法律》，从此，德国废除了成年人禁治产制度，而代之以照管（Betreuung）制度。
[27] 参见《德民》第1896条。
[28] 参见《德民》第1901条。
[29] 参见《德民》第1915条。
[30] 参见《德国职业培训法》（BerufsbildungsGesetz）第6条、第9条。
[31] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.23.
[32] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.22.
[33] Larenz/ Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts,Band Ⅱ/2·Besonderer Teil, 13.Aufl.,Munchen 1994, S.485.
[34] Fuchs, a.a.O.,S.143.
[35] BGH FamRZ 1968, 587.
[36] OLG Düsseldorf VersR 1992, 310.
[37] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.34.
[38] Larenz/ Canaris, a.a.O.,S.486.
[39] Fuchs, a.a.O.,S.143.
[40] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.33.
[41] OLG Koblenz NJW-RR 1997, 345.
[42] BGB-RGRK/Kreft, §832, Rn 22.
[43] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.40.
[44] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.8.
[45] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.160.
[46] BGH NJW 1980, 1044.
[47] 参见《德民》第1633条。
[48] MünchKomm/Mertens(1986), § 832, Rn.3.
[49] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§ 832, Rn.1.
[50] Schellhammer,Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen samt BGB Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Heidelberg 2002,S.489.
[51] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.70.
[52] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.87.
[53] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.90.
[54] Waltraud-Barbara Dahlgrün, a.a.O.,S.172.
[55] RGZ 50,60ff.
[56] OLG Oldenburg Urt. v. 1.3.1919.
[57] Boscher, Haftung Minderjäriger und ihrer aufsichtspflichtigen Eltern-Eine Übersicht über die Rechtsprechung, VersR 1964,S.888f.
[58] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.59.
[59] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.61.
[60] VersR 1976,392ff.
[61] Dahlgrün, a.a.O.,S.140.
[62] BGH NJW 1993,1003f.
[63] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.59.
[64] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.59.
[65] Dahlgrün, a.a.O.,S.154f.
[66] Schellhammer, a.a.O.,S.490.
[67] 参见《德国青少年福利法》（Jugendwohrfahrtsgesetz）第55条以下。
[68] Larenz/ Canaris, a.a.O., S.487.
[69] Waltraud-Barbara Dahlgrün, a.a.O.,S.172.
[70] BGH NJW 1980, 1044, 1045.
[71] BGH VersR 1957, 131, 370.
[72] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.55.
[73] Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 9.Aufl.,Neuwied/Kriftel 2001, S.133.
[74] OLG Düsseldorf VersR 1992,310f.
[75] Larenz/ Canaris, a.a.O., S.486.
[76] MünchKomm/Mertens(1986), § 832, Rn.24.
[77] Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, 4.Aufl., Köln/Berlin/Bonn/München 2002,S.152.
[78] BGH VersR 1957, 370; 1960, 355; 1965, 48, 137; NJW 1980, 1044.
[79] Deutsch/Ahrens, a.a.O.,S.152.
[80] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.74.
[81] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.75.
[82] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.76.
[83] Larenz/ Canaris, a.a.O., S.487.
[84] BGH NJW 1984, 2574.
[85] OLG Hamm MDR 2000, 454 f.
[86] Kötz/Wagner, a.a.O., S.126.
[87] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.86.
[88] RGZ 50,60ff.
[89] MünchKomm/Mertens(1986), § 832, Rn.18.
[90] Dahlgrün, a.a.O.,S.55.
[91] Soergel/Siebert, § 832, Rn.16.
[92] BGH NJW 1968, 1672, 1673.
[93] BGH VersR 1958, 563.
[94] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.115ff.
[95] [德]福克斯著，齐晓琨译：《侵权行为法》，法律出版社2006年版，第180页。
[96] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.51.
[97] MünchKomm/Mertens(1986), § 832, Rn.17.
[98] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.48.
[99] BGH VersR 1966, 368.
[100] FamRZ 1983, 68, 69.
[101] BGH NJW 1979, 973.
[102] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.154.
[103] Staudinger/W.Be lling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.3.
[104] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.141f.
[105] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.131.
[106] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.5.
[107] OLG München VersR 1979, 747.
[108] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.145.
[109] StudienKomm/Kropholler(2003),§832,Rn.1.
[110] Deutsch, Anmerkung zu BGH Urt. v. 2.7.1968,JZ 1969, S.234.
[111] MünchKomm/Mertens(1986), § 832, Rn.13.
[112] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.166.
[113] MünchKomm/Mertens(1986), § 832, Rn.2.
[114] BGH NJW 1983, 2821; NJW-RR 1987, 1430, 1432.
[115] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.153.
[116] Kötz/Wagner, a.a.O., S.127. “辨别责任的必要的判断力”是指认识到行为的违法性并认识到行为产生的赔偿义务的能力。
[117] BVerfG NJW 1998,3557.
[118] Kötz/Wagner, a.a.O., S.133.
[119] Kötz/Wagner, a.a.O.,S.129.
[120] Kötz/Wagner, a.a.O.,S.130.
[121] BGHZ 39,281.
[122] Kötz/Wagner, a.a.O.,S.129.
[123] BGHZ 23,90,98.
[124] 张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第212页。
[125] 郭辉、卜建丽：“论我国未成年人监护人责任制度的不足及完善”，载《陕西青年管理干部学院学报》2006年第1期。
[126] 郑玉波：《民商法问题研究》（二），台湾1984年自版，第245页。
[1] George A. Bermann,Etienne Picard(ed.),Introduction to French Law, Kluwer Law International BV,2008,p.261.
[2] Sachs, Die Haftung der Eltern für Delikte des Kindes, Diss. Heidelberg 1911,S.10f.
[3] 需要指出的是，德国法上的监督义务人与我国法上的监护人范围大致相当，不过，也并非完全相同，所以，此处笔者将其翻译为“监督义务人”而非“监护人”，以示区别。
[4] Dahlgrün, Die Aufsichtspflicht der Eltern nach §823 BGB, Diss. München 1979,S.8f.
[5] Dahlgrün, a.a.O.,S.9ff.
[6] Medicus,Schuldrecht Ⅱ,Besonderer Teil,12.Aufl.,München 2004,S.414.
[7] 学者对Verkehrspflicht的翻译并不统一。有学者将其翻译为“交易安全义务”，有学者将其翻译为“社会安全义务”，也有学者将其翻译为“交往安全义务”。关于该理论的详细论述参见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版。
[8] BGH NJW 1975，108.
[9] Fuchs, Deliktsrecht, Berlin/Heidelberg/New York 2003,S.142.
[10] Mugdan, Die gesamten Maerialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band Ⅱ, 1899, S.1090.
[11] 不过，也有学者质疑此处举证责任倒置的合理性。参见Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.3.
[12] Fuchs, a.a.O.,S.142.
[13] 参见《德民》第1631条第1款。
[14] Dahlgrün, a.a.O.,S.37.
[14] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.11.
[15] 参见《德民》第1680条、第1681条。
[16] 参见《德民》第1626a条。
[17] 参见《德民》第1671、1672条。
[18] 参见《德民》第1673条。
[19] 参见《德民》第1674条。
[20] 参见《德民》第1741条以下。
[21] Dahlgrün, a.a.O.,S.47f.
[22] 参见《德民》第1773条。
[23] 参见《德民》第1800条。
[24] 参见《德民》第1776、1777条。
[25] 参见《德民》第1778、1779条。
[26] 自1922年1月1日起，德国开始施行《关于改革监护法和成年人保佐法的法律》，从此，德国废除了成年人禁治产制度，而代之以照管（Betreuung）制度。
[27] 参见《德民》第1896条。
[28] 参见《德民》第1901条。
[29] 参见《德民》第1915条。
[30] 参见《德国职业培训法》（BerufsbildungsGesetz）第6条、第9条。
[31] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.23.
[32] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.22.
[33] Larenz/ Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts,Band Ⅱ/2·Besonderer Teil, 13.Aufl.,Munchen 1994, S.485.
[34] Fuchs, a.a.O.,S.143.
[35] BGH FamRZ 1968, 587.
[36] OLG Düsseldorf VersR 1992, 310.
[37] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.34.
[38] Larenz/ Canaris, a.a.O.,S.486.
[39] Fuchs, a.a.O.,S.143.
[40] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.33.
[41] OLG Koblenz NJW-RR 1997, 345.
[42] BGB-RGRK/Kreft, §832, Rn 22.
[43] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.40.
[44] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.8.
[45] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.160.
[46] BGH NJW 1980, 1044.
[47] 参见《德民》第1633条。
[48] MünchKomm/Mertens(1986), § 832, Rn.3.
[49] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§ 832, Rn.1.
[50] Schellhammer,Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen samt BGB Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Heidelberg 2002,S.489.
[51] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.70.
[52] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.87.
[53] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.90.
[54] Waltraud-Barbara Dahlgrün, a.a.O.,S.172.
[55] RGZ 50,60ff.
[56] OLG Oldenburg Urt. v. 1.3.1919.
[57] Boscher, Haftung Minderjäriger und ihrer aufsichtspflichtigen Eltern-Eine Übersicht über die Rechtsprechung, VersR 1964,S.888f.
[58] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.59.
[59] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.61.
[60] VersR 1976,392ff.
[61] Dahlgrün, a.a.O.,S.140.
[62] BGH NJW 1993,1003f.
[63] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.59.
[64] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.59.
[65] Dahlgrün, a.a.O.,S.154f.
[66] Schellhammer, a.a.O.,S.490.
[67] 参见《德国青少年福利法》（Jugendwohrfahrtsgesetz）第55条以下。
[68] Larenz/ Canaris, a.a.O., S.487.
[69] Waltraud-Barbara Dahlgrün, a.a.O.,S.172.
[70] BGH NJW 1980, 1044, 1045.
[71] BGH VersR 1957, 131, 370.
[72] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.55.
[73] Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 9.Aufl.,Neuwied/Kriftel 2001, S.133.
[74] OLG Düsseldorf VersR 1992,310f.
[75] Larenz/ Canaris, a.a.O., S.486.
[76] MünchKomm/Mertens(1986), § 832, Rn.24.
[77] Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, 4.Aufl., Köln/Berlin/Bonn/München 2002,S.152.
[78] BGH VersR 1957, 370; 1960, 355; 1965, 48, 137; NJW 1980, 1044.
[79] Deutsch/Ahrens, a.a.O.,S.152.
[80] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.74.
[81] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.75.
[82] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.76.
[83] Larenz/ Canaris, a.a.O., S.487.
[84] BGH NJW 1984, 2574.
[85] OLG Hamm MDR 2000, 454 f.
[86] Kötz/Wagner, a.a.O., S.126.
[87] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.86.
[88] RGZ 50,60ff.
[89] MünchKomm/Mertens(1986), § 832, Rn.18.
[90] Dahlgrün, a.a.O.,S.55.
[91] Soergel/Siebert, § 832, Rn.16.
[92] BGH NJW 1968, 1672, 1673.
[93] BGH VersR 1958, 563.
[94] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.115ff.
[95] [德]福克斯著，齐晓琨译：《侵权行为法》，法律出版社2006年版，第180页。
[96] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.51.
[97] MünchKomm/Mertens(1986), § 832, Rn.17.
[98] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.48.
[99] BGH VersR 1966, 368.
[100] FamRZ 1983, 68, 69.
[101] BGH NJW 1979, 973.
[102] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.154.
[103] Staudinger/W.Be lling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.3.
[104] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.141f.
[105] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.131.
[106] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.5.
[107] OLG München VersR 1979, 747.
[108] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.145.
[109] StudienKomm/Kropholler(2003),§832,Rn.1.
[110] Deutsch, Anmerkung zu BGH Urt. v. 2.7.1968,JZ 1969, S.234.
[111] MünchKomm/Mertens(1986), § 832, Rn.13.
[112] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.166.
[113] MünchKomm/Mertens(1986), § 832, Rn.2.
[114] BGH NJW 1983, 2821; NJW-RR 1987, 1430, 1432.
[115] Staudinger/W.Belling/Eberl-Borges（2002）,§832, Rn.153.
[116] Kötz/Wagner, a.a.O., S.127. “辨别责任的必要的判断力”是指认识到行为的违法性并认识到行为产生的赔偿义务的能力。
[117] BVerfG NJW 1998,3557.
[118] Kötz/Wagner, a.a.O., S.133.
[119] Kötz/Wagner, a.a.O.,S.129.
[120] Kötz/Wagner, a.a.O.,S.130.
[121] BGHZ 39,281.
[122] Kötz/Wagner, a.a.O.,S.129.
[123] BGHZ 23,90,98.
[124] 张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第212页。
[125] 郭辉、卜建丽：“论我国未成年人监护人责任制度的不足及完善”，载《陕西青年管理干部学院学报》2006年第1期。
[126] 郑玉波：《民商法问题研究》（二），台湾1984年自版，第245页。
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