历史小说侵害人格权责任的认定

       案情介绍

　　原告胡骥超、周孔昭、石述成与被告刘守忠原同在赤水县文化馆工作。原、被告间因故产生了矛盾。1988年11月在赤水县文化系统出现了一份油印匿名传单，该文列数了刘守忠若干不好的表现，并指责其作品格调低下，不应评定中级职称。刘守忠怀疑该文为三原告所写，故极为不满，曾扬言："他们搞了我油印的，我是要还情的，要搞个铅印的。"同年，刘守忠借调到遵义地区文化局从事创作活动，并从同年11月起在《遵义晚报》上连载其长篇历史纪实小说《周西成演义》。1989年4月初，刘守忠告知他人，要注意看4月中旬的《遵义晚报》。4月19日和20日，《遵义晚报》上连载的《周西成演义》中，集中出现了胡翼昭、周孔超、石述庭3个反面人物。在这3个人物出场时，刘守忠对他们的形象、身世、专业特征等进行了细致的描绘，以胡骥超、周孔昭、石述成的外貌形象、身世、专业特征进行摹写，使熟悉的人一看便知写的是胡骥超等3人。在小说中，作者对该3个形象极尽丑化描写，称胡翼昭为两面猴，生性刁钻，工于心计，为人狠毒，当面是人，背后是鬼，是一个险恶的毒品贩子。石述庭绰号皮条客，是狗头军师般人物，在人前装出一个马大哈样子，其实比狐狸还狡猾。周孔超被称为周二乌龟，嫖妓与鸨母相识，后娶了鸨母，成了妓院的老板。这一段小说发表以后，在原告所在县引起强烈反响，三名原告联名致信《遵义晚报》报社领导，强烈要求报社停止刊载该文，不经删除侵权内容不得继续连载。小说的插图作者和当地文联领导也都向报社负责人及编辑要求删改后再连载。该报社对此不予理睬，不但在4月25日、4月29日的连载中，继续进行丑化描写，直至三原告已向法院起诉的1个多月后，还在连载的小说中描写周二乌龟半阴不阳，称呼其为"狗男女"。

　　对本案的不同意见

　　一种意见认为，历史小说所描写的对象，是历史人物，与现实生活有相当大的距离。作者刘守忠所写的《周西成演义》系根据史传敷演成文的一种文学作品，允许作者进行艺术加工和虚构人物与情节。小说中三个反面人物与三原告所处的特定环境完全不同，小说发表后并不会使知情读者认为三原告就是当年的贩毒者、妓院老板和地痞，因而，也就不可能给三原告的社会评价降低，使其名誉权受损害。故被告的写作历史小说行为不能构成侵害名誉权的责任。

　　第二种意见认为，从主观上看，被告在小说发表前就对人表示还要报复三原告，小说发表后又表示过为什么要把三原告写进小说，具有侵权故意。在创作手法上，被告以谐音名字、特征描写、丑化人格的方式，含沙射影，贬低人格。小说发表以后，熟悉三原告的人一看便知作者是在影射、侮辱、丑化原告，造成不良影响，使原告名誉受到损害。故被告的行为构成侵权。

　　作者的观点

　　我们认为，后一种意见是正确的。对此，最高人民法院（1990）民他字第48号复函指出："经研究认为：本案被告刘守忠与原告胡骥超、周孔昭、石述成有矛盾，在历史小说创作中故意以影射手法对原告进行丑化和侮辱，使其名誉受到了损害。被告《遵义晚报》报社在已知所发表的历史小说对他人的名誉权造成损害的情况下，仍继续连载，放任侵权后果的扩大。依照《中华人民共和国民法通则》第101条和第120条的规定，上述二被告的行为已构成侵害原告的名誉权，应当承担侵权民事责任。"这一批复，给历史小说能否侵害人格权问题，作了一个肯定的答复。

　　这一司法解释所作的结论是正确的，其依据是：

　　首先，《民法通则》并没有限制侵害人格权的行为方式，没有说历史小说不能侵权。以名誉权为例，《民法通则》关于保护公民、法人名誉权的条文有两条。一是第101条："公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。"二是第120条，即公民、法人的名誉权"受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失"。在这两个条文中，只规定了禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。有人认为，这是对侵害名誉权行为方式的限制性规定。但是，即或如此，这里所描述的，只是对行为方式的内容的限制，而不是对行为方式的外在形态的限制。因此，从《民法通则》上述条文中可以推导出这样的结论，无论采取何种行为方式，只要这种行为方式具有侮辱、诽谤等内容的，就违反了民法关于保护公民、法人名誉权的禁止性规范，造成了侵权结果的，构成侵害名誉权。因此，可以认为，《民法通则》对侵害名誉权行为的外在表现形态，没有作出限制性规定。审判实践经验也证明了这一点。这几年审判的侵害名誉权案件，既有口头语言形态，又有书面语言形态；既有新闻报道，又有文学作品，甚至还有广告等其他形式的书面语言形态。那么，历史小说也是一种书面语言形态，其中完全可以包含侮辱、诽谤等内容，以至被人作为侮辱、诽谤他人的手段，用来达到侵权的目的。

　　其次，历史小说侵权，主要手法是影射。历史小说，是描写历史人物或历史事件的小说。历史小说中的人物，无论是真实人物还是虚构人物，都生活于作者在小说中所创作的历史环境之中，与现实生活环境截然不同，因而在一般的意义上讲，历史小说中的人物与现实生活中的人物是截然不同的，不能混为一谈。正是由于历史小说的这一特点，决定了历史小说侵害他人名誉权的主要手法，就是影射。影射，"借甲指乙；暗指（某人某事）"[1]。历史小说的影射，通常表现为利用同音或谐音姓名编造历史人物，将现实人物的主要身世、爱好、外貌特点写在历史人物身上，使熟悉情况的人一看便知小说中的历史人物是暗指现实生活中的某一特定的人（当然也可能是现实中的法人），同时，对用来影射的历史人物进行具有侮辱、诽谤等内容的描写，使现实生活中的特定人物的名誉受到损害。当然，其他方法也有侵害他人人格权的可能。

　　再次，国外立法例的参考。在国外立法当中，当然没有明确规定历史小说可否构成侵害人格权的条文，一般是通过对出版物的限制性规定，达到保护他人人格权的目的。《瑞典出版自由法》第4条规定："依第一章阐述的一般出版自由的意义，凡属下列情况的任何一种依法可受惩罚的陈述，均应认为是印刷品中的非法陈述：……12．威吓或侮辱那些具有特殊种族、肤色或民族或种族血统的人，或那些持有特殊宗教信仰的人；……15．诽谤无官职的国民。"《南斯拉夫新闻法》第52条规定："禁止发行如下出版物：……7．损害我国人民及其最高代表机关和共和国主席的荣誉和名誉"。我国澳门地区新通过的《出版法》也规定："在出版物中以引喻、暗示或隐晦语句对他人构成侮辱和诽谤者，均为违反出版法。"出版物是一个统称，历史小说应当包括其中。上述这些规定的共同之点，就在于不得借出版物侮辱、诽谤他人。历史小说是出版物的一种，历史小说当然也不得借机侮辱、诽谤他人。这些立法例值得借鉴。

　　利用历史小说侵害他人人格权责任的构成，需要具备四个要件：

　　1．侵害他人人格权的故意。在一般的小说侵权责任构成中，行为人的故意或过失，都可以构成侵权责任，例如使用素材不当暴露了写作模特的隐私，是可以构成侵害人格权的。历史小说则不然，过失不构成侵害人格权。这是因为，历史小说是以历史人物或历史事件作为描写对象，其中人物与现实生活中的人物是有时间界限的，在一般情况下，人们不会把历史小说中的人物去和现实生活中的人物对号。即或历史小说中的人物与现实中的人物很相似，只要作者不是故意借古讽今，就不能认定他写的人物就是现实生活中的人物。如果故意将历史小说中的人物与现实中的人物挂起钩来，并且意图用历史小说中的人物来侮辱、丑化现实生活中的特定人，就构成侵害人格权。

　　2．确有影射的事实。影射的事实，就是通过历史小说中的人物来暗指现实生活中特定的人。影射的方式，主要是通过姓名、外貌、身世、爱好等方面的描写，使历史小说中的人物酷似现实生活中特定的人。其判断标准，应是熟悉情况的读者一看便知，一致公认。从小说内容的审查和知情人的印象，可以确认该小说是否有影射的事实。

　　3．确有侮辱、诽谤等丑化人格的言词。侮辱、诽谤等是侵害人格权的主要行为方式，历史小说侵权也同样如此。在历史小说中，要构成侵权责任，除用小说中的人物去影射现实中的特定人外，还必须在小说中对利用来影射他人的人物进行侮辱、诽谤，进行人格的丑化。例如，公开的詈骂，丑化性的刻画，作反面人物塑造，编造庸俗、低级的丑化人格的情节，等等。如果仅仅将现实生活中的人物写进历史小说，而且众所公认，但没有丑化性的描写，也不能构成侵害人格权的责任。

　　4．确有损害他人名誉、隐私等人格利益的后果。人格权的损害，是精神利益的损害。它的表现形式，不是象人身损害和财产损害那样表现为有形的损害，而是一种无形的损害，表现为受害人社会评价的降低。因而，人格权损害事实的证明，要通过小说的影响范围、小说人格丑化的程度、读者的反应等一系列相关的因素，去作综合判断，而不能象财产损害、人身损害那样靠鉴定、靠诊断来判断。这是需要认真注意的。

　　具备以上4个要件的历史小说创作，可以确认其作者构成侵害他人人格权。刘守忠故意以历史小说创作的方法影射3名原告，具有侵害凉告的主观故意，确有用历史虚构人物影射原告的事实，在历史小说中极尽侮辱诽谤等丑化人格的描写，严重地损害了3名原告的名誉，构成了侵害名誉权的民事责任。