劳动者提起劳动争议仲裁的常见失误

     近年来，尤其是《劳动合同法》与《劳动争议调解仲裁法》实施以来，劳动者的维权意识越来越强、维权能力逐渐提高。但由于对维权所依据的劳动法、劳动合同法有关条文的理解要建立在对劳动法、劳动合同法的整体理解上去把握（有时还要结合立法目的和劳动法理论），又由于受到专业知识和系统学习的限制，使得劳动者不可能在短时间内深刻理解和全面把握有关规定，使得很多劳动者在维权时不能充分利用法律赋予的权利充分维护自己的权利。 

    笔者在代理劳动者维权案件时，发现劳动者在涉及追索加班费的案件时，常常漏算有关事项，这些失误具有相当的普遍性。现笔者以代理的一则劳动争议仲裁案为例，简要分析一下这些常见失误，以帮助正在维权或将要维权的劳动者最大限度地维护自己的合法权益，并请专业人士批评。

    一、据以讨论的案例——一个稍加改动的案例

    李某于2007年1月1日入职某某软件开发咨询公司，从事软件开发工作。公司与李某口头约定月工资为6000元,奖金另计。直至2008年7月1日,公司方与申请人补签了期限为3年的书面劳动合同，但公司一直未按广州市规定为李某建立社会保险关系和缴纳各种社会保险费。

    2009年3月1日，受市场原因和经济危机影响，公司未向工会和劳动部门报告决定裁员，向李某送达了解除劳动合同的书面通知。从入职到被裁以来，李某一直按照公司制度要求每日工作7小时，每周一至周六工作，周日和国家法定假日休息,经计算,李某从2007年1月1日到2009年3月1日共有100个周六工作。入职期间，公司未支付过李某任何奖金和加班工资。

    李某被裁后，因公司拒绝支付加班费和经济赔偿金问题，李某提起劳动仲裁。

    （为讨论和计算的方便，本文简化了原案案情并作了个别改动）

    二、李某的劳动争议仲裁请求——带有普遍性的维权请求

    李某根据自己对劳动合同法的学习，在劳动仲裁申请书中列明的仲裁请求共四项：

    1、请求解除与公司的劳动合同；

    2、请求公司加付未签劳动合同工资36000元（按月薪6000元计发6个月）；

    3、请求公司支付加班工资共计13793元(每周加班7×6－40﹦2小时,共工作100周,共加班200小时,计算公式:6000元÷（21.75×8小时）×200小时×200℅﹦13893元) ；

    4、请求公司支付违法解除劳动合同经济补偿金15000元（按月工资6000元计算，工龄2年另2个月，计算公式：6000元×2.5﹦15000元）。

    上述共计：64793元

    5、请求公司按某某市规定为申请人建立从入职以来的社会保险关系和缴纳各种社会保险费。

    上述劳动仲裁请求事项在“项目”上是正确的，但在具体请求或计算方法上存在常见的错误。

    三、正确的劳动争议仲裁请求——基于权利最大化的维权请求

    李某在提起劳动仲裁后，向本人咨询请求事项是否妥当，经本人点拨后将劳动仲裁申请变更为：

    1、请求确认公司解除劳动合同的行为违法；

    2、请求公司加付未签劳动合同工资48732元（按实际应付工资计算）；

    3、请求公司支付加班工资共计55172元(每周加班1天,共工作100周,共加班100天,计算公式:6000元÷21.75天×100天×200℅﹦55172元) ；

    4、请求公司支付违法解除劳动合同经济补偿金36548元（按月平均工资8122元计算，2008年元月以前的工龄1年，经济补偿金和赔偿金为12183元，计算公式8122元×（1＋50℅）﹦12183元；2008年之后的工龄1年零2个月，计算公式8122元×1.5×2﹦24366元）。

    上述共计：140452元。

    5、请求公司按某某市规定为申请人建立从2008年1月1日以来的社会保险关系和缴纳各种社会保险费。

    读者通过对比不难发现，李某自拟的仲裁请求总额与律师计算的仲裁请求总额相差75659元——也就是说，李某漏算了75659元赔偿。

    四、从本案看劳动者维权的常见错误 

    通过本案劳动者和律师在同样 “项目”上相差甚远的劳动仲裁请求事项的起草和计算，结合本人办理的其它劳动争议案件，不难发现：劳动者维权的常见错误有：

    1、不当提起“解除劳动合同”请求（诉讼）主张或理由不当。

    在用人单位违法解除劳动合同场合，《劳动合同法》等法律赋予劳动者可以主张继续履行合同的权利，而且“继续履行合同”在劳动争议的解决办法中具有优先适用效力。

    在有的情况下，劳动者不主张解除劳动合同，而主张用人单位的解除行为无效，还可以争取到没有提供正常劳动期间的最低工资收入。（在我给出这个咨询意见时，几乎所有向我咨询的劳动者都会发出惊讶的声音：不上班，单位还要发工资？！但我要告诉大家，不管你相信不相信，这的确是我国劳动法赋予劳动者的权利，并且得到了司法判例的支持！）

    由于劳动者因用人单位违法侵害劳动者权益而解除劳动合同和除此之外的劳动者解除劳动合同情形，在用人单位法律责任上有很多差别，在有的案件中，虽然劳动者提起解除劳动合同的主张是正确的，但由于错列理由或漏列理由，导致劳动者少得应得的经济补偿金（或赔偿金）。

    在本案中，用人单位已经正式送达了解除劳动合同的书面通知，劳动合同已经解除，李某再要求“解除”，实属画蛇添足。但用人单位的该解除行为违法，故可以主张确认违法。

    温馨提示：劳动者因“被炒”而提起劳动争议仲裁时，要慎重选择“解除劳动合同”主张和“继续履行劳动合同”主张；在主张解除劳动合同场合，要尽量多列明解除的理由和事实。

    2、错误选择加班费计算方式，导致少算加班费总额。

    本案中，李某在加班费问题上深受用人单位在该问题上错误认识的“毒害”，认为每周工作时间超过40小时的部分才算加班，按照“时薪”计算加班费，导致其漏算加班费4万多元，若不请教律师，则损失惨重。

    在这个问题上，有的劳动者还误认为追讨加班费有时效限制，因此只要求用人单位支付从解除劳动合同之日倒推2年的加班费，主动放弃了自己能够证明的加班费主张。

    温馨提示：加班费计算比较复杂、琐碎，在没有吃透法律规定时，要咨询当地律师或其他法律专业人士；尤其建议多咨询几次，因为即使律师，如果没有对相关问题有深入学习，也会计算失误。

    3、在计算加付未签书面劳动合同双倍工资问题上依据失误。

    本案中，李某以实际发放的月工资标准计算加付未签书面劳动合同双倍工资是失误，应以未签书面劳动合同的期间，除去头一个月期间后，按照剩余期间应付的工资标准为依据计算。

    以李某为例，两种计算方法，劳动者少算1万多元。

    温馨提示：劳动者维权时，要注意相似概念之间的差别，如果没有搞懂，应请教专业法律人士，千万不要用似懂非懂的劳动法知识作为武器去维权。

    4、在计算经济补偿金（赔偿金）时方法错误。

    本案中，李某以实际发放的月工资标准计算经济补偿金（赔偿金）是失误，应以应付的劳动者被解除劳动合同前12个月的平均工资标准为依据计算，并且应当考虑《劳动合同法》实施前后计算的差别，对两种时段分开计算。

    以李某为例，两种计算方法，劳动者少算近2万元。

    温馨提示：劳动者维权时，要注意相关法律法规的适用范围和法律的溯及力问题，注意不同法律在同一个问题规定上的变化和冲突，正确选择维权的法律依据。

    5、要求单位购买社保的起始时间不当。

    本案李某要求单位从入职时即2007年1月1日起为其购买各项社保，不会得到完全支持，正确的主张应当是要求单位从2008年1月1日起为其购买各项社保。

    两种主张的不同是：过分的要求会降低仲裁员或法官对劳动者的同情度，问题的复杂化会增加仲裁员或法官的劳动强度，并可能导致劳动者的有关诉讼行为被仲裁员或法官轻视。