波斯纳：以另类视角看剽窃

　  剽窃是智识欺诈的一种类型，其构成要素包括未经权利人许可的复制，且复制者宣称(不论该宣称的方式是明示还是默示，也不论其主观心理是故意还是无意)复制的内容属自己的原创，而这一宣称又使复制者作品的受众采取了一些如果知道真相就不会采取的行为

　□理查德·波斯纳

　　剽窃引起了人们越来越多的关注，尽管这是因为它变得更为普遍了，还是因为它的边界变得模糊且有争议，抑或是因为它更经常地被揭露出来(数字化技术使剽窃和发现剽窃都变得更为容易了)，我们并不清楚，这些都属于需要考察的问题之列。使剽窃成为一个令人着迷的问题以及本书缘起的是：剽窃概念的含混性，它与其他的包括版权侵权在内的被禁止的复制行为之间的复杂关联，它的多样性表现，它与历史和文化之间的依存关系，它的颇受争议的规范意涵，剽窃者的神秘动机和古怪借口，探查剽窃的方法以及惩罚和免责的种种形式。我将从一个自己———作为法官和学者———长期感兴趣的视角即知识产权法律经济学的视角出发，对上述这些问题展开分析。

　　难以定义的剽窃概念

　　在开始讨论之前，我们需要给剽窃一个定义。但“剽窃”其实是难以定义的。词典上常见的定义是“文辞上的

　　偷盗”。这个定义是不全面的，因为除了文字之外，还存在着对音乐、美术或者思想的剽窃，尽管我将在大多数时间里假定剽窃者是写作者。此外，这个定义也不精确，因为它也没说清楚到底什么算是“偷盗”，毕竟，人家没有从别人那里拿走任何东西，只是复制了一份而已。当你从某书中“偷走”一个段落的时候，该书的作者及其读者依然拥有那本书，这和你偷了他的汽车不一样。使用例如偷和盗这类语词来描述未经授权的复制行为是误导人的。但是“借”———为剽窃行为而道歉的人喜欢这个词———也同样是误导人的，因为被“借走”的东西从来就没有归还过。

　　认定剽窃的一个必要条件是，复制行为———除了在误导预期读者的意义上具有欺骗性之外，还———造成了预期读者对他的信赖。我所说的信赖是指，读者因为相信剽窃作品是原创作品而采取了如果他知道真相就不会采取的行动(法律人管这叫“有害”信赖，意指信赖了你因虚假造成的损害)。他买了一本书，而如果他当时知道该书中有大段文字来自于另一本书，那么他本来是不会买的；他可能会直接去买那另一本书。或者，如果他是一位老师的话，由于他误以为某差学生剽窃来的文章是原创的而给了他一个好成绩，那就对班上的其他学生构成了损害(如果他给学生的评分呈曲线分布的话)。

　　当然，并非所有的复制行为都是剽窃，甚至并非所有不合法的复制行为———版权侵权行为———都是剽窃。

　　版权侵权行为和剽窃之间有相当大的重叠部分，但是，并非所有的剽窃都侵犯了版权，也并非所有侵犯版权的行为都是剽窃。

　　剽窃是一种智识欺诈

　　剽窃是智识欺诈的一种类型，其构成要素包括未经权利人许可的复制，且复制者宣称(不论该宣称的方式是明示还是默示，也不论其主观心理是故意还是无意)复制的内容属自己的原创，而这一宣称又使复制者作品的受众采取了一些如果知道真相就不会采取的行为。这种行为上的变化，如果其表现形式是读者误以为复制者的书是原创的因而买下来，那么就既会伤害到被复制者，又会伤害到复制者的竞争者。不过在复制作品未发表的情况下，同样可能构成剽窃，例如学生论文剽窃。欺骗首先是针对老师的(假定被学生抄袭的那篇文章是他借来的而非偷来的)，但主要的受害者是与该剽窃者具有竞争关系的其他学生，他们的处境和那些与剽窃者竞争的作家类似。

　　绝大部分作家、教师、新闻记者、学者以及甚至一部分公众都把剽窃视为首要的智识性罪恶。在詹姆斯·海尼斯关于剽窃的中篇讽刺小说《施魔咒》中，剽窃者通过魔法杀死了被他剽窃过的几个历史学家中的一位，在他试图谋杀第二位的时候，自己却被他杀死的那位历史学家的妻子施展了同样的魔法杀死了。如果剽窃被抓获的话，对政客来说就会毁掉前程，对大学生来说就会被开除学籍，对作家、学者、新闻记者来说就会名誉扫地，尽管这些结果是否真会发生取决于很多外部因素，但这并不能掩盖剽窃者的罪过。

　　对剽窃问题的客观评析

　　剽窃的问题需要冷静的评价而不是强烈的谴责或者简单的辩护。剽窃和与之相关的种种行为之间是有区别的，不应该笼统处理———我们应该抵制这种诱惑，要实事求是；比如说，“自我剽窃”就应被视为一种性质不同的行为，它很少会受人批判。我们应该承认剽窃概念所存在的模糊性，并因此承认存在着一块灰色地带，位于其中的创造性模仿是会产出社会价值的，而这种价值应该削弱将之视为剽窃的主张。实际上，一旦人们理解了“原创性”这一概念，就会明白，模仿者可能比被模仿者产出更大的社会价值。而如果我们用适当程度的相对性话语来理解剽窃的话，就应该也能理解“原创性”———它仅意味着差异，而不必然意味着作品具有创造性。现代商业社会把有形产品和智识产品都打上了个性的烙印，这主要是由于经济的原因，而与文化的高下无关。剽窃之判决的宣告并不考虑被剽窃的原作品的质量，或者就此而言，也不考虑剽窃作品的质量。

　　为了能对现代美国文化中的剽窃有一种深思熟虑的对策，本书考察了一系列相关的主要问题，在此过程中，我对以“文辞上的偷盗”作为剽窃的定义提出了质疑，并在这个问题上强调了信赖、可探查性以及表达性作品市场的发育程度，作为定义剽窃和衡量不同类型剽窃的严重程度的若干要素。我还强调了剽窃行为的多样性，论辩了现有的非正式制裁措施的适当性，指出版权法上的“合理使用”原则不应该保护剽窃者，讨论了剽窃和商标侵权之间的相似性(这是一条线索，显示了现代的剽窃概念与市场价值之间的纠缠关系)———并且对潜在的剽窃者提出警示：持续发展的数字化技术可能很快就会使他们无所遁形。

　　(本文节选自《论剽窃》，【美】理查德·波斯纳著，沈明译)