审理涉外股权确权纠纷的依据及标准

随着我国涉外经济往来的日益频繁，以及我国投资环境的改善，境外对内地的直接投资大幅上升，但同时由于投资所引发的争议屡屡发生，其中就股权纠纷起诉到法院的案件数量也逐年上升，且此类纠纷亦呈现出具体类型多样、法律关系复杂等特点，审理难度较大。故本文试就审理涉外股权确权纠纷中存在的若干法律问题进行探析。由于有限责任公司的股权确权纠纷相对于股份有限公司而言数量更多、审理更为复杂，故本文主要针对有限责任公司的股权确权问题进行阐述。

　　一、审理涉外股权确权纠纷的管辖依据及冲突规范的适用

　　有人认为，审理涉外股权确权纠纷应当由我国内地法院专属管辖，并且应当强制适用我国内地法律。其相应的管辖依据为民事诉讼法第二百四十六条：因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖；相应的冲突规范为：合同法第一百二十六条第二款：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。以及《中外合资经营企业法实施条例》第十二条：合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。或《中外合作经营企业法实施条例》第五十五条：合作企业合同的订立、效力、解释、履行及其争议的解决，适用中国法律。但笔者对此持有不同意见，审理涉外股权确权纠纷应根据实际联系原则确定管辖，并以当事人协议管辖原则为补充，其依据为民事诉讼法第二百四十三条和二百四十四条；其准据法不应援引上述冲突规范来确定，而应适用物之所在地法的国际私法原则。

　　首先应当明确，根据民事诉讼法关于诉的种类的划分原则，涉外股权确权纠纷的性质应属确认之诉，而非给付之诉。确认之诉是指，请求人民法院确认当事人之间一定法律关系或确认当事人相应民事权利的诉讼。股权确权诉讼的目的在于确认当事人是否享有所争议的股权，属于对财产权属的确认之诉。而就合同争议形成的诉一般为给付之诉，如合同履行争议，即使为确认之诉的，如合同效力争议，性质也只属于对合同法律关系的确认之诉。前一种意见所援引的管辖依据和冲突规范，均以合同存在为前提，所适用的纠纷应为合同纠纷，即仅适用于给付之诉或对合同法律关系的确认之诉，因而将其适用于股权确权纠纷并不适当。

　　前一种意见所援引的管辖依据和冲突规范，根据其文义解释来理解，也只能局限于合营或合作合同当事人之间，具有相对性，不能约束到合同以外的第三人。而股权确权争议人的范围并不局限于合营或合作合同当事人，除合营或合作双方之间产生的股权确权纠纷外，诉讼当事人之间并不签订有合营或合作合同，如股权确权争议人为合同以外的第三人的情形（如隐名股东、股权受让人），又如股权确权纠纷发生在股东与公司之间的情形。另外，股权确权纠纷的产生也并不一定基于合营或合作合同，例如因继承、赠与、股权转让等产生确权纠纷的情形。需要进一步强调的是，股权确权纠纷所争议的股权也并不局限于中外合资或中外合作经营企业的股权，可涉及的范围包括外资企业、内资企业股权，甚至为境外、国外公司的股权。

　　因而，由于涉外股权确权纠纷性质属于涉外财产权益纠纷，故法院理应根据民事诉讼法第二百四十三条规定的实际联系原则确定管辖，并以民事诉讼法第二百四十四条规定的当事人协议管辖原则作为补充。

　　对于涉外股权确权纠纷的法律适用问题，民法通则中并没有最相适应的冲突规范。民法通则第一百四十五条所确定的当事人协议选择准据法的原则和最密切联系原则，由于其适用的前提仅限于合同纠纷，因而对于涉外股权确权纠纷并不适用。既然我国法律对此未作规定，则应当根据国际私法关于准据法确定的基本理论进行推定。关于股权的性质，中外法学界认识不一，有所有权说、债权说、社员权说、股东地位说、集合体说等多种观点。笔者认为，股权是由出资财产所有权转化而来的，股东因直接投资设立公司而享有的一种独立权利。它对外主要体现为一种财产性权利，对内则主要体现为一种经营管理权。应当认定股权是一种物权，并且是一种无体动产物权。国际私法理论一般认为物权关系适用物之所在地法，由于无体动产与不动产或有体动产不同，其是不以实体形态存在的财产，那么如何确定股权相应的物之所在地？首先，应当排除将股权的物质载体即出资证明书、股票等所在地视为股权所在地的观点，因为这将造成准据法适用的不确定性和不可预见性。由于股权与其所发行公司具有最密切的联系，股权的取得、行使和处分等受到公司所在地法律的影响更大，故在实践中可以将争议股权所发行公司的所在地为标准来认定股权的物之所在地，并进而确定准据法的适用。如争议股权所发行公司为国内公司的，应适用我国内地法律；如争议股权所发行公司为境外公司或国外公司的，则应适用相应的港澳台法律或外国法律。

　　二、法院审查与确认股权的主要原则和标准

　　由于股权确权纠纷主要为公司内部纠纷，就该纠纷本身而言，一般并不涉及到公司以外的第三人，故对股权的审查和判断应当遵循意思主义的法理，即以当事人内在的意思表示和实际履约行为作为确认股权的主要依据，而对于是否进行了外观上的股东名册记载或工商登记并不应作为认定的关键。具体而言，确认股权应至少同时符合下列几项主要原则和标准：

　　1.具有成为股东的真实意思表示。这是认定股权或股东资格的首要标准。由于投资行为也是一种民事法律行为，根据民事法律行为的构成要件，当事人应当具有成为股东的真实意思表示，没有该真实意思表示的自然不应认定为股东。由于意思表示实为当事人的主观心理态度，缺乏直接判断和审查的可操作性，因而能够反映该真实意思表示的外在证据在认定过程中则会起到举足轻重的作用。此类证据主要有：公司设立前关于投资约定的内部协议、签署的公司章程、相关股东的证词等。另外，假如当事人实际享有和行使股东权利，如重大决策权和选择管理者权等，从该外在行为也可以推定出其具有成为股东的真实意思表示。

　　2.实际履行出资义务。股权具有双重属性，对外体现为一种财产性权利，是由出资财产所有权转化而来的。实际出资是股东对公司最重要的义务，是股东获取股权的必要前提和物质基础，是确认股权的实质性要件，不投入财产，就不能取得股东资格。对于不履行出资义务的股东，公司和其他股东有权拒绝其行使股东权利，并可以通过法定程序取消其股东资格。当然，未出资的股东在依法进行了补投资后仍然可以恢复其股东资格。实际出资原则对于隐名股东的股权认定意义尤为重大。另外，股东所投入的资金性质必须为投资性质，而非借贷资金，即应当承担相应的盈亏风险。能够证明实际出资的证据主要有：出资证明书、公司内部出具的财务凭证等。

　　3.不得违反我国法律和法规的强制性规定。特别是不得违反关于股东身份的限制性或禁止性规定。与内资企业有所不同的是，外商投资企业对于中方股东的主体资格有一定的限制。《中外合资经营企业法》以及《中外合作经营企业法》都将中方合营者或合作者的主体范围限制在了公司、企业或其他经济组织，原则上排除了中方自然人成为中外合资、合作主体的可能性，而外方投资者的范围则包括了自然人。虽然该规定本身具有一定的不对等性，有违反WTO所规定的国民待遇原则之嫌，但其在未修改之前仍属于有效的强制性法律规定。因此，特别是对于中方自然人以隐名股东的身份要求确认其在中外合资、合作企业以及外资企业的股权时，法院不应给予支持。但值得注意的是，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2002年12月30日联合颁布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第五条规定：外国投资者收购境内各种性质、类型企业的股权，该境内企业应当按照国家有关法律、法规的规定，依现行的外商投资企业审批程序，经审批机关批准后变更设立为外商投资企业，并应符合外商投资产业政策。……原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。于2003年3月7日颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中亦有相同规定。由此可见，中方自然人股东只有在其公司被外国投资者收购的情形下，并且其在原公司享有股东地位一年以上的，才允许被动成为外商投资企业的中方投资者。因而法院在审理涉外股权确权纠纷时，对于中方投资者的主体限制问题还需结合具体案情区别对待。

编辑：慧海天合