民意与司法的关系研究
内容摘要：在民意与司法的关系上，民意应该主要通过立法的方式来表达对司法的意愿，而不是用直接的方式对司法进行个案干预。但是，目前，在我国民意与司法的冲突确十分激烈，本文通过对民意与司法概念，民意与司法产生冲突的原因及民意对司法的影响，回述历史，介绍国外制度，从而究其冲突的深层的原因，乃在于司法不公，民众对司法的失望希望通过自己的力量来实现心中的正义，但是这种淳朴的正义观念，在表达的方式与过程中，由于存在非理性等特点，有可能使结果与出发点背道而驰。要最终解决民意与司法的冲突，应该真正做到司法独立与公正。
关键词： 民意 司法 司法不公 司法独立
近年来，民意与司法的冲突越来越激烈，民意越来越多的介入司法，例如在海淀小贩崔英杰杀死城管案中，许霆盗窃案中，民意都给司法形成一股压力，并且影响司法的审判工作。民意对司法的这种直接介入，影响着个案的审理。然而民意对司法的影响并不只有这一种方式。如何对待民意对司法的影响需要我们的研究。
一，什么是民意与司法
对于民意与司法地概念，不同的人有不同的理解。首先，对于民意的理解，①郑成良教授认为民意在三种意义上使用：第一种是政治学意义上的，它主要是从主权角度上讲的抽象意义上的民意。第二种是从制度化的民意与法律之间的关系上来考察民意的。法律反映了制度化的民意，在这种意义上民意与法律没有冲突。服从法律与服从民意是一致的。第三种是非制度化的民意，司法机关有时需要审理一些社会反响极大的案件。社会心理学家雅尔保在《民意季刊》创刊号上发表“迈向民意科学”一文认为，民意是个可随时表达自己的意见，或被要求表达自己的意见，来赞成或反对具有普遍重要性的特定状况，人，计划等，并表现出人，、强度和稳定性的比率。他还认为，民意是许多个人的行为或表达的言辞，它是为一些众所周知的目标或情境所激起和引导的，其所涉及的态度与意见，表达出来的，或至少是许多个人准备要表达的。韩念西（Bernard·C·Hennessy）在其 1965年所著的《民意》一书中，将民意定义为：“民意是一群特定的人，针对具有一定重要性的事务，所表达出来的各种不同看法的总和。”②在《现代汉语词典》中，民意的意思是人民共同的意见与愿望。不同的人有不同的观点与想法，无法下一个令所有人满意的定义，但综上，我们可以得出民意的一些特点，首先，民意具有群体性，他总是表现为多数人意见的反映，其次，民意具有具有不确定性，由于每个人的价值观、个性性格、文化程度、知识量以及对不同案件的“情感体验”的不同，因此，同样的事实会在不同的社群中产生的民意影响和民愤大小不同。最后，民意具有非理性，民意可能因为激愤或者他人的操控，而在正义理念的影响下作出非理性的事。
③司法一词的意思在《现代汉语词典》中是指检察机关或法院依照法律对民事，刑事案件进行侦查，审判。 ④范愉老师认为司法是指由专门的国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体适用法律，处理案件的专门活动，特别是指法院的审判活动。并认为司法概有广义与狭义之分，狭义的司法即形式意义上的司法，特指法院的权限及其审判活动。广义的司法，即实质意义上的司法，指与立法和行政相对的，通过具体适用法律规范解决纠纷的一种国家的专门活动。在我国的实际生活中，法院与检察院被人们视为当然的司法机关，有些人有时也会误将公安机关视为司法机关，这是由于在实际当中，公安机关与法院和检察院的紧密工作关系而被误解的，公安机关是行政机关的重要组成部分。本文主要讨论民意与司法的关系，而现实中民意与司法的关系主要表现在民意与审判活动的关系上，所以对司法这一概念将采取狭义的说法，即主要指法院的权限及其审判活动。
二，民意与司法产生冲突的原因
笔者认为，首先民意与司法之间并不对立，正如贺卫方老师说的，“民意和司法并没有这样极端化的对立，司法制度的制定也应该是体现民意的。所以，法律的胜利不意味着就是民意的失败，民意的胜利也不是法律的挫折”。但是民意与司法之间却有冲突的一面，民意与司法的冲突原因主要体现在三个方面，一是理论上主权在民思想的错误影响，二是现实中司法不公使民众产生的怀疑之心，三是历史积淀而产生的定势思维。
首先，民意与司法之间的冲突有理论上的原因，认为“人民主权”或“主权在民”，人民是一切权力的主人，司法审判应该以主人的意愿为准，司法活动应该事事时时体现民意。此种想法在现代文明与法治社会本无可厚非，但它缺忽视了在现代社会当中，民意的表达自有自己的一套程序与方法，最大的民意应该通过自己选取出来的代表用立法的程序表现为国家的法律，而不是对每个个案的民意审判，现代的司法自有自己的一套程序与办事方法，法律职业者凭自己的专业知识往往可以作出更加符合法律的评判。
其次，现在民意与司法的冲突产生的深层原因，也是现实原因乃在于目前我国存在的司法不公，民众通过自己的现实体验以及所闻所知而对司法公正产生怀疑，长期的积淀与历史的熏陶使民众对此异常敏感，对具体的案件往往相信大众的想法而不是司法的判断，尽管这些常常只是基于道德上的判断。我国的司法不公有很多方面的表现，最终体现在审判活动中既有体制上的原因，如审判委员会存在的弊端，又有法官自身的原因，如办人情案，关系案。这些司法不公现象的存在，以及社会当中更多的腐败现象，使民众对吃“皇粮”的机关都报有一种不相信的想法。加上中国历史上长期的司法与行政的不分，只要有公权力机关腐败出错，对其他机关的评价亦会下降，殃及池鱼。如果司法真正公平与独立，司法判决真正能够忠于法律的话，司法判决不仅不会受民意左右，而且可以引导民意尊重法律。在美国辛普森案件中，民意倾向于辛普森杀了人，司法判决辛普森无罪，但民众最终仍然尊重了法律，这说明在司法长期坚持正义的社会背景下，即使人民暂时不理解判决，民意也会尊重司法。我国目前司法总体朝着一个好的方向发展，这是令人欣慰的。08年6月22日全国高级法院院长会议在北京召开，最高人民法院党组书记、院长王胜俊发表讲话。王胜俊指出：人民法院工作必须高举中国特色社会主义伟大旗帜，以“党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上”为指导思想，以审判执行工作为主要任务，以队伍建设为重点，以司法改革为动力，以基层建设为基础，努力建设公正高效权威的社会主义司法制度，最大限度地满足人民群众日益增长的司法需求，最大程度地保证在全社会实现公平正义。
最后，中国历史上在司法上对民意有一种特别的偏好，那些流芳百世的清官与那些为人所津津乐道的案子无一不吸收了民意。学者研究发现，清代民事判决的内容大致与民间的习惯规范是一致的，⑤在宋代的判决中"那些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是这种参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决"。⑥国法中渗透了情理的因素，"国法、天理、人情"共同构成了中国古代社会的伦理准则，其具有最高的实效性及正当性，也体现了人们对实质正义的追求。由此可见，我国古代司法缺乏独立的地位，在司法中，人民缺乏足以对抗国家的权利，司法只是国家对人民管理的一种形式，但也正因如此，许多纠纷归由习惯法或家族法调整，其中民意是衡量公正的重要参数。民意是古代司法公正天平的一块重要砝码。
三，民意对司法的影响及方式
民意对司法的影响有直接与间接两种方式，民意对司法的影响应该主要以间接的方式，即主要通过自己选举的人大代表经过法定的程序，将民意上升为法律作为司法机关裁判的依据。即使其他的方式如人民陪审员制度等可以反映民意的方式都必须在法律，法规规定之内，在规则之内表达自己的想法与意愿。以其他的方式，如直接的民意表达像集体上访，联名上书等方式则可能造成负面影响，规则之外的民意表达会干扰法官的正常思维并给其造成不应有的压力。这并不是说规则之内的表达就可以一定产生公正的判决，而是说规则之内的表达已经纳入法官思考的思维之内，会对其有着程序性的思考与判断。总体来说，民意对司法的影响就像任何事物一样有着两面，即积极与消极的一面，这两种影响有着截然不同的作用。
首先，积极后果，民意影响司法的积极性后果一方面表现在个案的公平、正义的维护上，另一方面也表现在一些个案推动了整个社会的法治的进步上。很多个案，如果仅仅在法庭内解决，进行“剧场化”的审判，有可能遗漏很多法律的真实，从职业主义角度来考虑，法律审判的确是一个专业化、职业化很强的术性工作，而法官也是人，不是神，法官要在一定时效内作出公正、公平，而且要合法、合理的判决，这无疑是一个挑战性十分强的工作，法官也是人，法官没有神明一样的圣眼注视着每一时刻发生在众生身上的故事，因此，在法官只能永远“纠缠与事实与法律之间”（苏力语），而很多案件的事实部分，已经无从探究和还原，法官的职业特性是：中立的，被动的裁判，案子受理了，法官就不能因为案子疑难而退回，而且必须在规定时间内完成判决抑或裁决，这就是职业法官的难点所在，一方面，法官作为一个具有专业知识的普通人，并不能完全还原所审理案件的案发情形，另一方面，诉讼规则要要求法官在较短的时间内做出一个无限接近案发事实的判决，以保证此案的公平和正义。而很多案件一经报道，形成舆论，形成民意，很多案件的细节就会随着众多网友、读者的不断爆料和挖掘而不断显现，这样，就会因此而使案件无限接近于事实真相，这样有利于最大程度的接近实体正义。并且近年来，很多个案的发展最终推动了整个社会的法治的进步，这主要表现在很多案件一经公布于众，由于民意沸腾，引起了更多法学专家和管理者的重视，最终通过修改法律和法规的形式废除了导致这类案件继续发生的法律机制，比如，孙志刚案就是一个很好的佐证，孙志刚用他年轻的生命引起了民意的极大愤怒，民意的极大愤怒又引起了法学界的参与，而法学界的参与又最终换来了恶法的废除。然后消极后果，民意影响司法不单会带来积极后果，也会带来消息后果。虽说很多个案的解决的确引起了法治的进步，但也有一部分案件由于受民意的影响，而出现了让人痛心的消极后果。一方面，一些个案经过民意的渲染，使得管理层有很大的压力，因此，法院的判决仅仅从维护社会效果方面出发，公然践踏了法律的程序正义，使得法律人苦苦追寻的法律正当程序被搁置一边，甚至有些连个案正义都保证不了，出现错案、冤案。比如佘祥林案，由于当初“受害人”家属组团上访并组织了220名当地群众联名签名上书要求对佘祥林从速处决，当地政法委组织了几次协调，结果佘祥林被有罪判决，14年后，佘妻也就是所谓的“被害人”自己回到家里，案情才真相大白于天下，然而，佘祥林 14 年的牢狱之灾并未幸免，14 年的青春已经在高高的围墙下度过，这的确是当代法治的一个悲剧。
民意对司法有着积极与消极的影响，我们应该正确的引导，充分利用民意对司法的积极影响，将其纳入规则与程序之内，使其成为推动司法公正的动力。同时，避免民意对司法的消极影响，将其规避在萌芽与制度之中。
四，我国历史上民意与司法的关系
司法对民意的关怀是中国传统法律文化的突出特征。在我国，民意对于司法的影响具有悠久的历史渊源。学者通过对中国古代司法判决书的风格和精神与英国相比较，发现了中国自汉代春秋决狱以来，存在着撇开法律而径直依据清理或其他非成文法渊源判决案件的情况。认为“那些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决。”这就是说，中国古代的司法裁判也会在遵循合法性的基础上，根据社会的一般正义观念包括民意而对法律规则进行适当的变通。
在我国古代社会中，并无对司法、立法、行政的区分，一般来讲由地方官员兼理地方司法，在中央往往有专门的司法机关，当然皇帝是最高的司法者。由此可以看出，在中央的层面上，司法作为国家职能的一个独立部门而存在。司法作为独立的部门与司法独立不同。司法作为独立的部门是很早就有的事，在战国时期一些国家在中央一级便设立了廷尉、廷理或大理负责裁判，其目的是为了保证国家职能的高效行使而作的事务上的分工。那时，地方政府的职能范围较小，而中央政府较地方政府具有更多的职能，有必要进行一定的分工。但由于皇帝作为最高集权者的存在，使得任何分工都不具有分权的意义。中国古代并没有职业化的法官，他们在裁判过程中也未形成相对一致的裁判思维方法，受到儒家思想深刻影响的官员一直采用大众化的裁判思维模式。一方面，他们希望裁判能够体现民意，裁判结果能够获得大多数人接受；另一方面，他们也将裁判的教化作用作为自己行动的指南，在司法裁判中注重民间道德方面的说教，强调裁判的社会教化效果。在对待权贵和百姓的态度问题上，中国司法特别强调“法不阿贵”、“为民伸冤”等等，并且把这样的价值理念作为一种法官品格的衡量标准；在对待穷人和富人的诉讼中，传统法官常常对贫民有一颗恻隐之心，他们大多都有“与其屈贫民，宁可屈富民”的先入为主。实际上，他们是在追求和谐。从效果上看，这种“衡情度理”有利于将伦理因素导入司法活动，满足司法活动的适应性，进而迎合民意，是具有平民倾向的。正因为古代社会的 “礼法不分”、“以礼入法”的司法模式，使得裁判官有时受规范性法律文本的牵制力较小，其往往别出心裁地为民众解决纠纷，极力维护裁判的公正性，以实现司法的社会教化作用。
所以说，从古代开始，司法裁判就往往将遵从民意作为案件处理结果是否公正的一个考量，因为一旦裁判结果与民意距离较远甚至相悖，就会无法昭示纲常伦理即天理，继而在民众中产生一种断案不公之虞。这种源远流长的文化传统，使民众在内心深处形成对司法官吏裁判案件的一种预期——绝大多数民众希望得到的裁判结果。历史到了今天，我们仍然能够感受到民意在司法裁判中的潜在力量。
五，国外在民意与司法关系上的制度
我们探讨国外在民意与司法关系上的取舍，是为我们研究我国应该在此问题上采取何种态度予以借鉴，从而知己知彼。首先来介绍一些国外的在司法上吸收民意的方法。
在英美法系中，“陪审制”可以说是最直接的吸收民意的方式了，一般认为，陪审制度起源于英国威廉时期，受法兰克国王询问制度的启发，采取陪审制。陪审团制度随后在美国被发扬光大。陪审团有大陪审团和小陪审团之分，大陪审团不适用于民事案件，大陪审团由16－23人组成，职责是确定事实，研究证据，并决定起诉。大陪审团所关心的不是某人有罪还是无罪,而仅仅注意是否有充分的证据证明进行一场审判是正当的。小陪审团一般由12人组成，职能是根据法庭的审判作出被告是否有罪的判决。陪审团审判实行全体一致裁决的原则，如果表决不能达成一致意见，陪审团将退庭重新评议或者被解散。只有在少数民事案件和较轻的刑事案件中,可以允许多数同意作出裁决。陪审团是美国司法体制中的一个关键角色,发挥着至关重要的作用。虽然陪审制也受到批判和怀疑。然而陪审团所作出的事实认定，仍然被人们认为是上帝的声音。被予以极大的尊重，其原因恰恰在于,陪审团就是民众的代表，最大程度上代表着民意。他们裁决案件的特色是什么都考虑在内，他们会考虑法律之内的与法律之外的正义与非正义的，控辩双方的状况，审判已经不仅仅是法律专家们的事情,而是法律专家通过专业知识来说服民众的一个过程。民意在司法中得到尊重，这也就是为什么在辛普森案中，一个看似不合理的审判结果仍然被美国人所接受的原因。程序公正是一方面，对陪审团制度的信仰才是最根本的原因。
判例法制度也是一种可以吸收民意的制度。判例法遵循先例的原则并不影响法官们的主动性，有时同样的问题会存在许多相互冲突的先例。当然,先例不一定绝对遵循，但是如果要推翻先例必须有充足的理由。尤其是联邦最高法院，可以根据社会情况的变化来撤销它不再愿意遵循的先前的判例。例如在罗伯诉西蒙斯案中，联邦最高法院法官的判决就推翻了1989年对未成年人实施死刑的先例，法官的理由是民意已经明显不再支持对未成年人执行死刑的先例。还有就是要尊重来自国际社会的声音，避免美国在这个问题上陷于孤立。正是这种判例法体系的灵活特性和法官裁判权的较大自由度,使得整个司法体制能够随着社会的发展随时吸纳各种各样的声音。避免了法律滞后性的固有弱点。尤其是能够让民意始终与司法达成一种和谐的状态。
最后，在美国司法中，吸收民意的方式还有法庭之友制度，法庭之友是指针对法院有疑问的事实或法律上的观点善意地提醒法院注意或向法院报告的人。现在一些大陆法系国家的法院也采取法庭之友制度。国际仲裁机构对此也有一定程度的借鉴。
英美发达国家在司法上吸收民意上的优秀的制度值得我们借鉴，但这些制度之所以发挥积极的作用，与它们生存的司法独立的土壤有着密切的联系，他们在司法独立的土壤中建立了公正的司法，它们是建立在这个基础上的。只有在充分理解特殊性的情况下，我们才能从中提炼出我们可以借鉴的普遍性，从陪审制来完善我国的人民陪审员制度，从判例法的灵活性弥补我国审判对具体案件民意的采纳，从法庭之友制度完善民意的集中表达与提供，从而最大限度的在制度之内促进民意合理的表达与采纳。
六 总结
不同的人在对待民意与司法的关系上有不同的观点，李文俊认为⑦“司法应该与民意之间应该保持一定距离以使其二者之间保持适当张力。正义应该以正当程序而非以民意的好恶为标准来得以实现,司法活动具有封闭性、高度专业化、剧场化的特点,民意应该把主要精力集中到立法过程而非司法过程,做到从吸收民意到信仰法律的转变”。向朝霞，吴权平认为⑧“民意与司法的关系应该是在保证司法独立的情况下,吸纳民意。吸纳民意应该以间接的方式实现,即通过完善人民陪审员制度吸纳民意,通过增强立法的透明度表达民意,而不是由公众或媒体直接给予司法压力”。从这些法学学者的观点看，无论是哪个学者都认为民意与司法并不对立，关键是民意在司法之中如何进行正确的选择，采取怎样的态度。
在吸收上述的观点上，本人认为在民意与司法的问题上，民意对司法的影响是不可避免的，关键是如何正确对待民意对司法的影响。在民意影响司法的直接与间接两种方式种，无疑我们应该选择间接的影响方式，即主要通过在立法程序上吸收民意。要解决民意与司法的冲突问题，引导民意的正确表达在我国现阶段就要作到司法公正，这种司法公正既包括程序公正也包括实体公正。程序公正的意义已经不需要我们进一步解释，⑨“正当的法律程序是权利平等的前提，权力制衡的机制，解纷效率的保证，权利实现的手段，法律权威的保障”。目前在程序公正上我国已经做的不错，法院审理案件很少在程序上出问题，程序的错误是一种硬伤。司法不公主要体现在公民对实体上的不满，民众对司法的失望希望通过自己的力量来实现心中的正义，但是这种淳朴的正义观念，在表达的方式与过程中，由于存在非理性等特点，有可能使结果与出发点背道而驰，从而使民意对司法既有积极又有消极的影响。要作到司法公正，在我国就不得不提到司法独立，司法独立是公认的司法公正的必要前提和重要保障条件。1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过并经联合国大会决议核准的《关于司法机关独立的基本原则》规定：“司法独立应该由各国以宪法或法律加以保障，尊重并遵守司法独立是所有政府及其他组织的义务。”1993年6月26日世界人权大会通过的《维也纳行动纲领》也将司法独立列为实现人权和可持续发展的一项重要条件。我国宪法第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”而根据司法独立的原则，法官在审判中应当只受法律约束，只服从于法律。意大利宪法第101条则明确规定：“法官只服从法律。”法律是明确、稳定、客观的，而不是含混、多变和任意专断的，这也正是法律为人们所青睐的原因。正是由于法律固有的这些优点，其在保障司法公正上扮演着至关重要的角色。这种司法独立不仅是在法律条文上的，更应该是实实在在的，是在人力，财力上的独立，是在体制上的独立。一个真正独立的司法系统，会让公民信赖，即使其所做的判决结果与公民的预期相差很大。
①郑成良等：《中美两国司法理念的比较》，载《法制与社会发展》2003 年第 2 期。
②《现代汉语词典》 2002年增补本 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编 商务印书馆 民意 884页。
③《现代汉语词典》 2002年增补本 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编 商务印书馆 司法 1191页。
④ 范愉主编《司法制度概论》 中国人民大学出版社 2004年3月第1版。
⑤参见[日]寺田浩明：“清代民事审判：性质及意义――日美两国学者之间的争论”，王亚新译，载《北大法律评论》，第一卷第二辑，法律出版社，1998年，第610页。
⑥贺卫方：“中国古典司法判决的风格与精神--以宋代判决为基本依据兼与英国比较”，载《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年，第193页。
⑦李文俊《民意与司法关系研究——从吸收民意到信仰法律》上海交通大学法学理论硕士论文 学位年度2007。
⑧向朝霞 吴权平《民意与司法的冲突及协调》长江大学学报（社会科学版）2007年02期。
⑨公丕祥主编 《法理学》复旦大学出版社 2002年 240页－241页。
