电子商务面临商标侵权难题

                             电子商务面临商标侵权难题

                           2010年07月20日08:07经济参考报

　　北京市工商人员查获利用互联网出售假冒耐克运动用品的个体户。

　　2010年5月31日，《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》(以下简称《办法》)以国家工商行政管理总局发布第49号令的形式发布，并于2010年7月1日正式实施。《办法》第一条开宗明义，立法之目的在于“为规范网络商品交易及有关服务行为，保护消费者和经营者的合法权益，促进网络经济持续健康发展”。据此，网络商品交易及有关服务行为，也即我们通常所说的电子商务，有了专门的保护。

　　商标，作为商品和服务的重要标识，越来越多地在电子商务中发挥着特有的作用。但网络环境的特殊性也给商标权的保护带来了诸多难题，如今《办法》出台，商标保护的困境是否有了些许出路？

　　“杰克·琼斯”惹纠纷

　　电子商务中，商标权遭遇侵权主要有以下几种情形：1、商标被注册为域名；2、商标被使用于企业名称；3、在相同或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标；4、网络销售侵犯注册商标专用权的商品等。这几种情形并不是单独的，有时候会同时出现在同一案件中。北京海淀法院近日公开审理的原告绫致时装(天津)有限公司诉被告崔女士、杜先生侵犯商标权纠纷案即是典型。

　　此案中，原告诉称，原告于2005年1月获得了“JACK&JONES”商标的专用权，并于2006年8月注册了“杰克·琼斯”商标。经过多年经营，“JACK&JONES”和“杰克·琼斯”品牌在中国具有了极高的知名度及领先的市场占有率。2008年以来，客户大量投诉一家称作“杰克琼斯中文网”、“杰克琼斯官方网站”的www.jackjonescn.net网站。

　　经调查发现，杜先生于2007年4月11日注册了jackjonescn.net域名，并利用该域名开办了www.jackjonescn.net网站。该网站大量使用与原告商标相同或近似的标识对其网站商品进行宣传、介绍、展示、展览与广告；并通过在其网站源程序的文件头、标签页中使用与原告商标相同或近似的文字使得通过谷歌、百度、雅虎等各大搜索引擎以“杰克琼斯”“杰克琼斯官方网站”等为关键词进行搜索时，所有搜索结果中第一条显示的就是涉案侵权网站。涉案网站通过网站上设立的“折扣专卖店”，大量销售侵犯原告注册商标权的服装，且在网站上声称“保证原厂直供”，对外销售的侵权产品多达150多种，并通过支付宝、网络银行、汇款等多种方式收取货款、获取巨额利润。原告认为二被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权。

　　这一起案件中，原告主张的商标侵权行为同时涉及了“商标被注册为域名”及“网络销售侵犯注册商标专用权的商品”等多种情形。对被告行为的是非判断尚待法院的进一步裁判，但这一案件却给了我们很多有益的启发：随着电子商务向纵深的不断发展，商标侵权行为将越来越多地以综合化和新类型化的形式出现。这将给商标保护带来一定的困难。

　　电子商务中的商标保护有“三难”

　　从事电子商务，用户不再受到时间和空间的约束，无需见面，只要轻点鼠标，就可以完成各类交易。虚拟性、无纸性、交互性是电子商务的主要特点，这些特点使得电子商务与传统交易方式相比，具有无可比拟的便捷性，但同时也给商标权的保护带来了难题：

　　“一难”：商标保护管辖确定难

　　“原告就被告”是民事案件管辖最基本的一项原则。在侵权案件中，特殊的管辖规则是侵权行为发生地或侵权结果发生地管辖。据此，审理商标侵权行为，有管辖权的法院包括：被告所在地、侵权行为发生地和侵权结果发生地三个所属地的法院。如何确定侵权行为地，是商标保护面临的“一难”。

　　对于如何确定电子商务行为的侵权行为地，现有知识产权法律体系下并无明确规定。最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对网络著作权侵权纠纷案件的侵权行为地做出了相应的规定，即侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

　　在网络环境下，确定著作权侵权和商标权侵权行为地具有本质上的相似性，两者行为均涉及相关的网络服务器、计算机终端等设备所在地，均完成于虚拟的网络环境之中。因此网络著作权侵权案件中的管辖地确定规则亦可适用于商标权案件。需要注意的是，在电子商务交易中，可能会涉及商品的交付，该交付的结果意味着一定行为的完成，应当视为侵权结果发生地。因此，该地点亦属于电子商务活动中商标权纠纷的侵权行为地。

　　“二难”：侵权主体判定难

　　电子商务形式多样，既存在通过专门的电子商务平台如淘宝网从事经营活动的行为，也存在自己创建商业性网站进行交易的行为。后者既包括一些较有知名度的网站如京东商城等，还包括一些不为大家所熟知的小网站。这些小网站往往在经营中存在诸多问题，且网站备案信息往往不完整或不真实，存在备案人与实际经营者不一致的情形。

　　依据证据规则，往往需要原告对侵权行为的实施主体负起证明责任，当事人往往通过工业和信息化部ICP备案信息、工商局经营性网站备案信息或被告在相关网站上的地址、电话等联系信息用以判断侵权行为人，但实践中困难重重。究其原因，电子商务实名制的缺乏首当其冲。如在海淀法院审结的多起商标侵权案件中，原告均因备案信息与被告名称不符而主动撤回起诉。

　　《办法》第十条规定：“已经工商行政管理部门登记注册并领取营业执照的法人、其他经济组织或者个体工商户，通过网络从事商品交易及有关服务行为的，应当在其网站主页面或者从事经营活动的网页醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识。”“通过网络从事商品交易及有关服务行为的自然人，应当向提供网络交易平台服务的经营者提出申请，提交其姓名和地址等真实身份信息。具备登记注册条件的，依法办理工商登记注册。”这一条规定实际上确立了电子商务中的实名制。对于采取维权措施的商标权人来说，意味着可以通过电子商务网站记载的营业执照或身份信息确定侵权行为人。

　　“三难”：网络服务提供者责任认定难

　　电子商务中，网络服务提供者主要是指网络交易平台服务提供者。网络服务提供者并不直接参与商品销售行为，故一般不会发生因商品销售而引起的直接侵权行为，其行为大多是间接性的。间接侵权行为主要是指明知某种行为构成侵权，而仍然教唆、引诱他人去实施这种行为，或者对他人的这种侵权行为提供实质性帮助。电子商务环境中，网络服务提供者是否从事了“教唆引诱行为”是无法判断的，因此间接侵权行为主要在于“帮助行为”。

　　泛泛地理解，提供网络交易平台本身就是一种帮助。何种帮助构成间接侵权？按照侵权法的一般理论，构成侵权行为应当具有“行为的违法性、损害事实、因果关系、主观过错”四要件；而其中判断是否存在主观过错，明知和应知是重要的标准。“明知应知标准”实际上仍是一个不确定的标准，法院需要通过各种因素综合判断，如是否是驰名商标等。

　　《办法》明确规定了提供网络交易平台服务的经营者应当对申请通过网络交易平台提供商品或者服务的法人、其他经济组织或者自然人的经营主体身份进行审查。同时规定，提供网络交易平台服务的经营者应当采取必要手段保护注册商标专用权、企业名称权等权利，对权利人有证据证明网络交易平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的不正当竞争行为的，应当依照《侵权责任法》采取必要措施。至于何时可以免责，何种措施属于“必要措施”，《办法》语焉不详，将难题留给了司法实践。

　　《办法》保护能走多远

　　《办法》第一次较为全面地对电子商务活动做出规定，对“规范网络商品交易及有关服务行为，保护消费者和经营者的合法权益，促进网络经济持续健康发展”具有非常重要的意义；但是能走多远，恐怕还需实践的检验。

　　如《办法》立法层级不高，国家工商行政管理总局令毕竟属于部门规章，不属于正式的立法，一旦在司法实践中与上位的法律出现冲突，如何进行协调？再如《办法》是否能够代替《电子商务法》？我国电子商务存在诸多问题，如管辖地确定、电子证据规则等都缺乏明确的规定等，部委的规章仅仅对一部分问题予以规范，难以全面解决所有问题，需要出台专门的法律。