中国律师应参与国际化法律风险管理（二）

从风险管理程序的角度，就中国企业海外并购投资与经营中，国际化的中国律师应如何全面参与法律风险管理展开讨论。

　　二、应如何参与：以全面参与国际化法律风险管理为视角

　　关于风险管理程序，目前尚无“标准答案”。有的著作将其定为风险识别、风险分析和风险控制“三分法”，而有的著作则将其定为风险感知、风险识别、风险分析、风险评估、风险监测、风险控制和风险交流之“七分法”。“三分法”的缺点是过于简单，而“七分法” 则过于繁杂。本文采用“四分法”，即风险识别(Identification of risk)、风险评估(Assessment of Risk)、风险控制(Control of Risk)和风险交流(Communication of risk )四个阶段或流程。

　　(一) 参与法律风险识别

　　风险管理始于风险识别。识别风险发端于风险感知，这就涉及到客观风险(Objective risk)和主观风险(Subjective risk)的划分。

　　客观风险是指风险是客观存在的，风险的性质、程度与客观事物以及自身的抗风险能力密切相关。与客观风险不同，主观风险强调的是认识主体对风险的感知及其程度。就风险管理而言，主观风险比客观风险更具认识论之价值。海外并购当事人只有真正感知到客观存在的风险及其危害，才有可能?取行之有效的风险防控措施。我们对海外并购中一些客观存在的法律风险，如劳资冲突风险、物权瑕疵风险和环境责任风险等等，之所以“视而不见”，就是因为我们忽略了主观风险，没有注意到企业决策者对法律风险是否有真正的认知。

　　主观风险理论要求我们对于具有法律意义的信息或信号保持敏感。例如，矿业收购中发现重叠矿权(overlapping rights to mineral);药企收购中发现专利药文献中的技术创新要点（descriptions）和权利要求（claims）描述不一致或不清晰;上市公司收购中发现卖方就披露信息的陈述保证存在瑕疵。由于职业使然，执业律师对于法律风险的感知，对于各种事件或者与交易有关的法律风险信息或信号的感知，显然优于其他专业人士。通过执业律师的“外脑” 作用，有利于并购决策者感知法律风险。

　　从理论上讲，客观风险和主观风险的划分，是风险社会理论的立足点和基本方法，是哲学上客观主义和主观主义两种立场和观点的反映。这种划分，对风险产生的社会根源、风险类型、风险特性、风险分配和规避风险的路径，都具有理性认识的价值。因此，风险感知能力可以通过有关理论和方法的训练获得提高，即从零散的、直觉的风险感知上升为系统的、理性的风险识别。

　　海外并购中，为了能系统地识别法律风险，国际化的中国律师可能更擅长识别来自于客户、债权人、雇员和第三方的法律风险。这种分类识别法，有助于识别目标企业的一切法律风险。把分类识别与风险例举，清单和流程图（Risk Enumeration， Checklist and Flow-Chart Review）等识别工具，以及企业财务报表、资产负债表、会计准则、财务制度和关联公司的交易结合起来审查，可对目标企业的法律风险形成更准确的认识。

　　具体到某一海外并购项目法律风险因素的识别，国际化的中国律师可通过专门的识别工具，如 “七要素识别法”，即从国别、行业、并购方式、组织形式与上市地、主营业务、采购和销售行为发生地、企业管理行为等七个方面，获得这类项目法律风险与相关风险因素的整体性、专业性认识，既包括操作性法律风险，也包括投资环境法律风险，而不仅仅局限于各种事件或者与交易有关的法律风险。这款工具既涉及如何从交易或者个案的层面上来识别法律风险，又有助于从整体上来把握项目的法律风险。

　　综上所述，在海外并购的法律风险管理方面，从个?感知到系统识别，国际化的中国律师都可以发挥其独特作用。

　　（二）参与法律风险评估

　　识别之后还须评估。风险评估的目的是通过定性和定量分析的方法，掌握各种风险与相关风险因素的合理性、可控性和可防性，为制定风险防控方案提供科学根据。

　　因此，风险评估的任务，主要是通过对识别的风险与相关风险因素，从不同角度进行定性和（或）定量分析，进而回答：

　　（1）识别的风险是何性质？性状如何？有何特征、标志？各种风险之间有何关系？

　　（2）什么是某一特定风险（特有）的风险因素？这些风险因素之间有何关系？比例关系如何？

　　（3）这些风险因素是合理的，还是不合理的？多大程度上这些风险因素是合理的或不合理的，为什么？

　　（4）这些风险因素是可避免的，还是不可避免的？多大程度上这些风险因素是可避免的或不可避免的，为什么？

　　（5）这些风险因素是可预防的，还是不可预防的？多大程度上这些风险因素是可预防的或不可预防的，为什么？

　　（6）如果这些风险因素可避免和可预防，应采取什么措施？到多大的程度上值得采取这些措施？

　　对海外并购法律风险的评估，如能得到有关上述问题的清晰回答，就能制定出最佳的法律风险控制方案，从而实现对外投资安全。为此，必须重视对法律风险评估方法的研究，包括风险管理中常用的风险与风险因素分析工具和方法，例如：（1）HACCP (Hazards analysis and critical control point，危险分析和关键控制点)；（2）FMEA (Failure mode and effects analysis，故障模型和效果分析)；（3） FIA (Full Investigation and Analysis)充分地调查和分析；（4）CRI (Clinical Risk Index) 风险指数；（5）Root Cause Analysis (RCA)根本原因分析；（6）System Cause Analysis(SCA) 原因分析；（7）Fault tree analysis（FTA)事故树形图分析。这些工具和方法应如何应用于海外并购法律风险的评估，相关风险与风险因素定性和（或）定量分析，都需要国际化的中国律师参与。

　　除了以上风险管理专门工具和方法外，科学研究上定性分析和定量分析的一般方法也可用于法律风险评估。

　　法律风险定性分析（Qualitative analysis）用于研究和检讨特定法律风险与被观察的风险因素的关系，描述它们的含义、特征、标志和性状。这种分析方法可用于探讨和理解法律关系当事人之间有关法律风险的信念、经验、态度和行为等，也可用于揭示特定法律风险和相关风险因素的合理性和可控性，分析程序通常包含四个步骤：设计、样本和环境、过程、结果的合成与分析。

　　定性分析一般通过四种方式收集数据：（1）系统的文献回顾（The systematic literature review）；（2）直接观察和对环境的参与（direct observation, participation in the setting），（3）对重点人群个人的深度访谈（Individual, in-depth interviews and focus groups），和（4）对相关材料和文件进行定性分析时所采取的探讨性和描述性设计（The method of exploratory descriptive design with qualitative analysis of documents and materials）。

　　海外并购中，法律风险的定性分析可广泛用于法律尽职调查（Legal due diligences investigations）。这既包括战略层面的评估，例如，对目标公司市场开发、长期投资、合营合作等战略措施的评估，评估目标公司战略的强弱和目标公司与收购方战略配合的情况；也包括特定法律风险和相关风险因素的评估，评估预防性的法律事务（proactive legal affairs），如反不正当竞争监督、环境保护监督、合同签订与履行监督、公司规章制度执行监督、知识产权管理监督、劳动人事监督、投资风险监督和授权委托制度监督等等。此外，目标公司财产所有权和其他财产权利的评估，目标公司当前和可能发生的债务的评估，例如欠税或养老基金赤字、过多的支付款项、悬而未决的官司，以及环保法规或惯例所要求的义务。目标公司法律风险与相关保险措施的评估，例如，有形资产的保险和债务保险??如产品责任债务或董事/高级管理者信托责任所生之债务，也可运用定性分析评估。

　　然而，要弄清特定法律风险和相关风险因素的可控性和可防性，仅仅提供定性分析结论，在某些场合显然不够，这就涉及定量分析（Quantitative analysis）。法律风险定量分析可用统计学中常用的横断性分析（Cross-section analysis）、前瞻性分析（Prospective analysis）和回顾性分析（Retrospective analysis）等方法，进行法律风险和相关风险因素的单变量或多变量分析（Sole/multi variable analysis）。对这些分析方法的介绍非本文主题，以下介绍英美侵权法中关于法律责任认定的成本??效益分析法（cost-benefit analysis）。

　　英美侵权法中，当考察、评估企业（风险源、致害人）是否尽到合理注意、是否?取合理措施防范某种法律风险，法官会采用成本??效益分析法来判定致害人对某种损害是否负有法律责任：根据以往经验如历史资料，如果某种风险危害发生的机率很低，这种风险一旦实际发生，产生的可预见的损害也不严重，而采取措施干预这种风险（危害）发生却耗资巨费，那么，法律上可能并不认为企业对这种损害负有责任。当然，前提是企业必须证明自己在损害发生前，已对有关的数据进行了分析，对法律风险的合理性、可控性和可防性作了预测，也就是证明自己对损害的发生做到了合理的注意。这种定量分析的评估方法，不仅可用于分析前述预防性的法律事务，对于善后性法律事务, 如纠纷谈判、调解、仲裁、诉讼等，同样适用。

　　通过法律风险评估，对目标企业中的“或有事项”，如未决诉讼、仲裁或索赔，行政处罚、担保、合同之债，应收票据贴现，环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全和人身权方面的侵权之债，证券、股权、联营等长期投资风险等的处埋条款，土地使用权条款，有无违反法律、法规的规定或国家利益及社会公共利益的情形，形成是否合理、是否可控、是否可防，以及如何防控的评估意见，为制定并购项目法律风险控制策略提供客观依据。

　　总之，中国执业律师参与法律风险评估的确是一个新课题，这需要有条件的企业与优秀的律师事务所携手共同探讨。