论律师自由

　    建国以后，我国经历了由法制到法治的观念和制度变迁，并在1999年修改宪法时，确立了建设社会主义法治国家，实现依法治国的治国方略。亚里斯多德认为法治包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。即法律至上原则和良法原则。法治之涵义在《牛津法律指南》中说的是一个如此重要，但未被定义，也不能随便就能定义的概念。其是相对于人治来确定内涵的，人治是人的统治，法治是法的统治;人治是意志的体现，而法治是规律的反映。良法源于自然法，自然法是最高之法。为了确定法治的内容，1959年国际法学家会议在《德里宣言》中把法治确定为三个原则。(1)立法机关的职能就在于创设和维护使得每个人获得人类尊严的各种条件;(2)法治原则不仅要求制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府有效地维护法律秩序，借以保障人们具有充分的社会生活条件。(3)司法独立和律师自由是实施法治原则不可缺少的条件。法律是社会关系的调节器，法治的根本在于分权制衡。洛克认为法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。为了保护和扩大自由和保卫人权，就是要实行分权，以权力制约权力和以权利制约权力。司法是人权的最后保障和救济手段，因此，司法独立是法治不可或缺的要素。司法的体制不是神笼，而是人为的机制，因此，其程序设计和功能发挥有赖于了外部积极的促成要素。律师的参与有助于维护社会正义，并且是一种有效制约权力的工具。因为，律师并非国家机构的正式公职人员，但法律却赋予其重要的社会职责。《德国律师法》规定律师是独立的司法人员，加拿大法律规定，出庭律师属于司法协助人员。法国《关于改革司法上的一些专门职业的法律》中规定：律师是以使诉讼程序与司法活动得以完满地进行的法律工作者之一。《日本律师法》开宗明义地规定：律师以维护基本人权、实现社会正义为使命，律师必须根据上述使命，诚实地履行职责，为维护社会秩序以及改善法律制度而努力。1990年9月7日联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过《关于律师作用的基本原则》指出：律师的作用是为一切需要诉讼的人提供法律服务以及与政府和其他机构合作，进一步推进正义和公共利益的目标。其目的在于充分保护人人享有的人权和基本自由，无论是经济、社会和文化权利或是公民权利和政治权利。因此，律师的独立和自由是律师能抗衡权力和捍卫人权的物质基础和制度保障。律师自由是与司法独立一起共同构成法治不可缺少的一项基本原则。《关于律师作用的基本原则》第14条规定：律师在保护其委托人的权利和促进维护正义的事业中，应努力维护受到本国法律与国际法承认的律师自由，并在任何时候都根据法律和公认的准则以及律师职业道德，自由和勤奋地采取行动。司法独立和律师自由是统一的，实现法律的目的，光靠裁判所的努力，显然是不够的。无论如何，它是需要律师协助的，特别是在诉讼外的事件中，有助于实现法律目的的法律工作者，只能是律师，律师的使命绝不只有为了实现法律。它在法律不完备或者法律内容上存在不利于国民的时候，律师还应该提出该法无效的主张。在非诉讼事务中，律师具有按照契约自由原则，进行造法的功能，反映了法治文明的核心内涵――意思自治。因此，律师不仅仅是在实现既有的法律，也是在创造未有的法律。
　　律师自由具有内在的涵义，它不是指律师是一种自由职业，也不是指律师毫无限制地享有自由权，而是特指律师自治。所谓律师自治是指调整律师诸种方面关系均委托给律师自身的制度。律师自治并非指律师个体自由，而是特指构成律师的团体――律师协会自治。[2]律师自由的政策根据来源于审判之适正的近代国家之要求。国家为了保证审判之适正，就在审判制度的周边领域有意地安排了律师制度，国家最关心的是确保律师的资质达到一定的水准，因此，国家为了维护法制，并保证达成律师资质之目的而对其进行制度安排的。作为维护法治目标的资质保证具体措施有资格之授予和监督权之行使二种主要手段。因为，此两种权能本不是属于国家行政作用范围，但如果将此二种权能划归法务大臣(司法部)，则不能达到律师在野法曹来促进审判之适正之目的。因此，国家就将此种监督权授予律师协会。[3]律师自由的本质源自于律师的职业使命。律师的职业使命在不同国家、不同时代是不同的，因此，不可能超越时空作出普遍性的律师像的解答。律师像不仅在英美法系和大陆法系是不同的，而且在自由资本主义的主要国家之间也是不同的，但到了近代社会，律师的使命都自然而然地归属到维护基本人权。而现在侵害基本人权的都是国家权力。因此，律师是作为国家的权力批判者而行动的，在刑事案件中，律师是为了保卫被告人的人权而行动的，在行政案件中，律师是为了保护当事人的人权而行动的。尽管在民事案件中，律师捍卫人权不是针对国家权力，而是为了依赖者的利益而行动的，但目的是实现社会正义。因此作为国家权力批判者身份而出现的律师，只有这样才能完成律师使命――维护基本人权。

      关于律师自治的内容，可以归结为以下五个方面：(一)由律师协会实施律师资格考试;(二)由律师协会实施律师实务培训;(三)由律师协会进行执照资格授予和登录;(四)律师协会行使对律师的监督和惩戒;(五)规定律师必须强制加入律师协会。[5]综观西方各法治发达国家，律师行业普遍实行自治管理，即由优秀的执业律师组成的律师协会(或称律师公会、律师联合会)对律师进行自我服务，自我约束。这种做法，一方面体现了律师群体的高度自治性，另一方面也体现了行业管理上的优越性。我国的律师行业原属于司法行政机关，作为国家公务员序列的律师必须服从行政权力的调度安排，在此种没有确实可靠的制度保障下的律师，无法达到律师自由的功效。自二十世纪九十年代起，我国开始了律师制度改革，律师身分从国家编制的政府官员走向脱离公职的自由职业者，经济上由国家薪金者转为自收自支模式。接着允许成立非国办的合作律师事务所和合伙律师事务所，律师从所有制约束走向非所有制限制，律师协会作为一个组织已获得相对独立和自主的地位。然而，由于我国的制度变迁和社会转型是渐进性的，主管司法部已从已往的日常行政管理走向宏观管理，但地方司法行政机关并没有全部把律师管理权力回归给律师协会。1993年12月，司法部《关于深化律师工作的基本方案》，确立了司法行政机关与律师协会的两结合管理模式，此与国外的律师自治模式不能相提并论。透视我国律师管理体制框架和《律师法》体例结构，我们发现，中国的律师管理体制仍然是属于典型的行政管理模式，律师自治尚未获得相应的制度支持。[7]随着司法改革如火如荼的开展，我国的律师自治的步伐显然慢了。当二00四年新的宪法修正案把维护人权条款写入宪法大纲之后，或许会使人们更加紧迫地对律师使命和律师存在进行深刻的历史反思，律师自由的现代价值和意义将日益凸现。在修改《律师法》时以权利制约权力的立法趋向将日益明朗。