《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》的理解

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》[1]已经颁布实施，对于解决实践中法院审理涉及仲裁案件适用法律的一些问题具有重要作用。同样，也因为这部司法解释在功能目标上着眼于解决具体问题，未能周详地考察相关制度与更深的法理，难致尽善尽美，存在一些值得商榷之处。本文就《仲裁法解释》条文的理解，重点是就其中需要进一步完善的条文发表些许拙见，借以抛砖引玉，以期对理论界和实务界研究与适用《仲裁法解释》有所裨益。

　　一、关于仲裁协议

　　作为仲裁权的产生基础，仲裁协议的重要性对于仲裁理论与实务而言是不言而喻的。结合《仲裁法》的体例和相关理论，笔者认为可以从以下几个方面来理解仲裁协议并评析《仲裁法解释》。

　　（一）仲裁协议的形式

　　仲裁协议的形式在理论上要求采取书面方式，这是因为仲裁协议虽然出于当事人的意思自治，属于合同的范畴，但是，仲裁协议在性质上又不同于一般的民事合同，它是当事人选择争议解决途径的契约，是当事人对起诉权的处分。当事人的起诉权属于裁判请求权的范畴，是当事人一项基本宪法权利，也是当事人一项基本诉讼权利。

　　当然，如果在主权国家的角度而言，又涉及到当事人之间争议解决的程序选择问题。随着国家的建立，公力救济逐渐替代私力救济，成为当事人权利受到侵害或者法律关系发生争议时的垄断方式，私力救济逐渐边缘化，在现代国家，私力救济只有在法律明文规定时才可以允许使用，国家已经垄断了纠纷的解决程序。而仲裁机构作为民间组织其作出的裁决法律规定具有终局的效力，可以成为强制执行的根据，同时是否进行仲裁取决于当事人以仲裁协议形式作出的选择。

　　因此，仲裁协议不同于一般民事合同，必须采取法定形式，出于制度的慎重和保全证据的需要，包括中国在内的绝大多数现代国家一般都规定仲裁协议要采取书面形式。至于什么是书面形式，《仲裁法》第十六条没有予以列举，《仲裁法解释》第一条根据现行合同法和电子签名法规定，规定数据电文等形式达成的仲裁协议也是仲裁协议的有效形式。这一规定似乎是符合电子签名法所体现的立法精神的，因为电子签名法排除的不得使用电子签名的事项指的是涉及人身关系、不动产权益、公用事业服务等的事件。但是，仲裁协议处理的事项实际是纠纷解决程序的选择，有效的仲裁协议排除了国家对争议事项所享有的法定司法管辖权力，其意义更为重大。同时，数据电文本身由于存在技术操作的难度，在其真实性的证明方面和证据保全的方面都存在问题。

　　综上所述，该司法解释在仲裁协议形式的有效性上采取了宽泛的态度，虽然有鼓励进行仲裁、扩大仲裁解决纠纷之效，但是在处理如此重大问题上权威性有所不足。所以，仍然应当把仲裁协议的形式限一定于传统方式，采取较为保守的态度，规定为传统的书面形式较为妥当，而不是在技术、程序都还没有成熟的情形下就贸然作出规定。

　　另外，该条的表述在立法技术上是需要改进的。因为与仲裁条款对应的其他书面形式指的是单独的仲裁协议，即仲裁合同书，而该条用了信件、数据电文与合同书并列，事实上信件与数据电文是在记载合同内容的形式，应当分别是信件式的合同书和数据电文式的合同书，可见合同书在这里应当是信件和数据电文的上位概念，不能并列使用的。

　　（二）仲裁协议的基本内容

　　1.请求仲裁的意思表示

　　请求仲裁的意思表示是一切仲裁协议的重要内容，也可以说是有效仲裁协议的首要内容。仲裁合意就是通过仲裁协议中请求仲裁的意思表示体现出来的。对仲裁协议中请求仲裁的意思表示通常的要求是明确、肯定，即在仲裁协议中以无可争议的表示授予仲裁庭仲裁权。[2]

　　但是在仲裁实践中，大量存在当事人在仲裁协议或者仲裁条款中约定双方发生的纠纷既可以诉诸法院，又可以申请仲裁的情形。按照通常的理解，由于仲裁协议未能排除法院管辖权，无法确定当事人有明确而肯定的仲裁表示，[3]因此《仲裁法解释》第七条认定该情形下的仲裁协议无效。笔者认为，这样简单的否定该情形下仲裁协议的效力是不妥的。因为这样的协议或者条款中还是有当事人选择仲裁的意思表示，基于仲裁法强烈的意思自治色彩，对《仲裁法》第十六条的第二款第一项[4]的理解应该从宽。特别是实践中出现了有些仲裁条款虽然约定了两种争议解决方式，但是在仲裁方式里面已经明确约定了仲裁委员会的情形。对于这样的案件，应该可以认定双方当事人有请求仲裁的意思表示。

　　另外，该条[5]在表述上也存在一定的问题。仲裁管辖权与司法管辖权不同，前者出于当事人的选择，后者基于法律的规定。因此，仲裁管辖权的取得必须以仲裁协议有效为前提。仲裁协议的有效，既可能是仲裁协议本来即为有效，也可能是因为当事人行为的补正或者当事人怠于行使权利造成失权情形下的推定有效。其实，当事人补正的有效解决的仍然是当事人意思真实和当事人自主选择的问题，根据立法本意，当事人失权而推定仲裁协议有效的，也应当是关于当事人意思真实性的方面。同时，从另外的角度来说，管辖权问题还应当是仲裁机构或者法院依照职权查明的事项，因此，仲裁协议无效的情形不得一概可以因当事人失权而推断为有效的。该条的规定却违背了上述原理，把因当事人约定争议既可向仲裁机构申请仲裁、也可以向法院起诉的而造成仲裁协议无效的情形，因当事人未在法定期间提出异议而推定其为有效，这样的规定是欠妥当的。

　　与上述角度否定当事人请求仲裁的意思表示相对应，《仲裁法解释》也从另外一个角度否定当事人的意思自治。仔细研究该解释第十一条，不难发现该条的两个“应当”用语似乎有强制当事人仲裁的嫌疑。依据现有的法律规定，当事人尚可以通过后来的行为在事实上达成放弃仲裁的一致[6]，而且现有的我国已经加入的涉及民商事及相应程序的国际公约一般是非强行性的条款，大多可以通过当事人的明示选择予以排除适用或者予以明确适用，又何来“强制意味”的仲裁？再者，按照第二款的逻辑，该类仲裁权的来源就成了国际条约而不是当事人的意思自治，这显然是违背仲裁的初衷的。

　　2.仲裁事项

　　《仲裁法解释》对于合同争议所指的事项范围作了规范，在当今中国的司法环境里具有一定的积极意义。不过，该解释第二条规定的基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都是所谓的合同争议，实在有多此一举之嫌，因为根据合同法的一般学理该等事项属于合同争议，如果在法的适用中出现分岐，一者应当通过合同法之适用加以解决；二者这也反映了立法技术的落后，法律适用者在教条主义地理解法的“明确”，刻意曲解本已明确的法律规定，是应当由法官制度解决的问题。

　　事实上，关于“合同争议”这一事项范围的界定，既可考虑严格限定于其字面意义，也可以因司法政策的考虑而做出较宽松的解释，用于解决实践中真正的困惑，例如在主合同与从合同的情形，主合同和从合同在争议解决方式或者仲裁问题的约定方面存在不同约定时，仲裁程序将如何进行，仲裁协议的效力范围究为如何，才是亟待解决的问题。遗憾的是，该司法解释并未及于此。

　　3.选定的仲裁委员会

　　由于我国目前立法上明确承认机构仲裁，间接的排除了临时仲裁[7]，所以在实践中出现的问题也就集中在对仲裁委员会的选定上。在实践中主要出现以下一些情形：

　　（1）对仲裁委员会名称约定不明确的问题：如双方当事人约定争议由A市仲裁委员会仲裁，或者对仲裁机构的名称的表述漏字。

　　（2）只约定了纠纷适用的仲裁规则，但没有约定仲裁机构的问题：如双方当事人约定争议适用A仲裁委员会的仲裁规则，但没有约定由A仲裁委员会进行仲裁。

　　（3）约定了两个仲裁机构的问题：如双方当事人约定争议由A或B仲裁委员会仲裁；

　　（4）只约定了仲裁地点而未约定仲裁机构的问题：如双方当事人约定争议由A地的仲裁委员会仲裁；

　　针对情形（1），《仲裁法解释》第三条给予的解决方案是十分积极的，是对以往的批复意见[8]的重申，赋予了其普遍适用效力。

　　针对情形（2），《仲裁法解释》第四条给予了比较合理的解决方案，规定了比较切实可行[9]的除外规定：“当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外”。

　　针对情形（3），《仲裁法解释》第五条规定“当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”笔者认为该条款是对当事人意思表示的限制。因为实际纠纷发生后，当事人之间的对立情绪一般很大，彼此很难再达成一致的协议。按照该条款的规定，实际上等于否定了当事人双方以前的请求仲裁的意思表示，而且一旦在具有涉外因素的仲裁案件中就排除了我国仲裁委员会的仲裁权。需要注意的是，该条款同时也是对最高人民法院以往对处理同类问题的意见[10]的否定。

　　针对情形（4），《仲裁法解释》第六条再细分了两种情形分别处理。对于当地只有一个仲裁机构的情形，该仲裁机构视为约定的仲裁机构，这也是重申了以往的批复[11]的观点，给予其普遍意义。而对于该地有两个以上仲裁机构的情形，最高人民法院采取了相对保守的态度，对当事人的意思表示予以了限制，再次强调必须“选择达成一致”。这样的解释可以说是对以往同类批复[12]的一个进一步的限制。

　　（三）关于仲裁条款的独立性

　　仲裁条款的独立性指作为主合同的一个条款，尽管仲裁条款依附于主合同，但仍然是可以与主合同的其他条款分离而独立存在的[13]。对此，《仲裁法解释》第十条明确规定了“合同成立后未生效或者被撤销的”不影响仲裁协议的效力，而且就“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的”情形规定“合同未成立不影响仲裁协议的效力”，因此结合《仲裁法》第十九条，对仲裁条款的独立性立法已经给予了充分肯定。

　　（四）关于仲裁协议的效力范围中的第三人问题

　　对仲裁协议的效力的范围可以从四个方面来理解——对事效力（也即仲裁事项）、对人效力、对法院的效力和对仲裁机构的效力。传统理论认为仲裁协议的对人效力仅限于约束双方当事人，不能约束仲裁协议以外的人。随着实践的发展，仲裁协议对于协议外的第三人是否具有约束力，具有何种约束力以及在何种情况下具备约束力越来越受到理论界和实务界的关注，理论界已进行了广泛而深入的探讨，有学者对此总结为“关于仲裁协议向未签字第三人扩张的问题”，也有学者将“未签字第三人”可以分为两类来研究——仲裁当事人的变更问题和仲裁第三人问题。《仲裁法解释》对此做出了积极而谨慎的回应。不过，从《仲裁法解释》的第八条和第九条来看：仅仅规定了当事人合并、分立、死亡时，仲裁协议的效力及于原仲裁协议当事人权利义务的继受人或继承人；债权债务全部或者部分转让时，仲裁协议对受让人有效。也就是说只对仲裁当事人的变更的两种情形予以规定，但对除此之外的其他更多的情形，如保险代位人、受控子公司的母公司、利他合同中的第三人等，能否受当事人所签定仲裁协议的约束？该解释未能给予一个明确的答案。由此可见，该解释关于仲裁协议效力扩张问题的规定有待细化。

　　二、关于法院审理涉及仲裁案件的程序问题

　　（一）确认仲裁协议效力的案件

　　依据《仲裁法》，人民法院和仲裁委员会都有权对仲裁协议的效力予以确认，《仲裁法解释》从认定仲裁协议效力异议管辖法院的级别、审判组织、以及适用的法律等几个方面予以了规范，并明确了《仲裁法》第二十六条规定的“首次开庭”的含义。应当注意的是，《仲裁法解释》再次明确[14]了对仲裁协议异议管辖法院的级别为中级法院，并分别就涉外仲裁和涉及海事海商纠纷仲裁的案件的管辖法院予以确定，同时审判组织为合议庭，并明确在涉外仲裁协议的效力审查时应当适用的法律。这些规定有利于解决实践中长期存在的争议问题，具有十分重要的指导意义的。但是对于这类案件的审限、适用的审理程序，人民法院享有哪些职权，仲裁机构的地位与权利，被询问的当事人处于何种地位和诉讼权利如何，证据的收集、审查和判断、举证责任的承担等都没有做出应有的规定，这样给具体程序的进行就带来了很多困惑[15]。

　　结合最高人民法院的有关司法解释[16]，笔者认为，该类案件的审判不得进行调解、不得上诉、不得再审[17]；由于该类审判解决的是当事人救济程序选择的问题，并不最终决定当事人实体权利的归属，这种规定比较倾向追求司法效率；所以，综合与平衡民事诉讼程序的各项价值需求，把其定位为特别审理程序是恰当的。

　　（二）撤销仲裁裁决案件

　　1.关于撤销仲裁的适用条件的解释

　　分析《仲裁法解释》第十七条——第二十条，不难发现上述条文都是进一步明确对撤销仲裁的适用条件。由于实践中常有法院超越法定撤销条件撤销仲裁裁决，因而对此的适用条件予以进一步的明确是有着十分重要的实践意义的。

　　2.关于重新仲裁

　　《仲裁法解释》第二十一条——第二十三条关于重新仲裁的规定相较于《仲裁法》第六十一条的笼统规定而言详细多了，上述条文对适用重新仲裁的条件、必须明确通知重新仲裁的具体理由、撤销程序的对于重新仲裁的安排、以及当事人再次申请撤销的权利和时效都进行了细致的规定。但还是有些问题值得进一步的明确：例如：重新仲裁的主体问题？重新仲裁程序开始后，原仲裁裁决的效力如何？在重新仲裁中，当事人是否可以撤回仲裁申请或者放弃部分仲裁请求等等。这就使得重新仲裁实践中仍然会存在大量的分歧。

　　3.关于撤销仲裁裁决的审理

　　对于撤销仲裁裁决案件的审理，仲裁法第五十八条仅规定由中级人民法院的合议庭进行审理，此次《仲裁法解释》第二十四条则明确规定，人民法院应当组成合议庭审理，并询问当事人。从表面上看，《仲裁法解释》对撤销仲裁裁决案件的审理做出了进一步的程序规定，然而其中很关键的一点，即中级人民法院在审理撤销仲裁裁决案件时应适用何种程序？审限如何？仲裁裁决撤销程序的相对人是否存在？仲裁庭成员有没有参与权[18]？该解释并未做出明确规定。由于人民法院审理此类案件所适用的程序不明确，必然导致人民法院合议庭审理撤销仲裁裁决案件时，被询问的当事人处于何种地位？其享有何种程序权利等问题难以得到解决，导致与确认仲裁协议效力的案件面临同样的程序困惑。

　　三、关于执行仲裁裁决的案件

　　（一）关于执行仲裁裁决的管辖法院问题

　　《仲裁法解释》第二十九条规定，当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。因此关于申请不予执行仲裁裁决的管辖法院亦为中级人民法院。但是由于该条文并未明确具体适用于何种性质仲裁裁决的申请执行，因此，可以理解为该规定既适用于涉外仲裁裁决的申请执行，也可以适用于国内仲裁裁决的申请执行。如果这样，则意味着同为人民法院执行根据的国内仲裁裁决，其执行管辖法院的级别可能高于法院的判决等执行根据。

　　（二）关于不予执行仲裁裁决的问题

　　《仲裁法解释》第二十八条规定：“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。”这样的规定充分尊重了当事人和解的意思表示。

　　但是对于办理申请不予执行仲裁裁决的案件的程序问题缺乏相应的规定，对实践而言不得不说是一个遗憾。对于这类案件的审限、适用的审理程序，人民法院享有哪些职权，仲裁机构的地位与权利，被询问的当事人处于何种地位和诉讼权利如何，证据的收集、审查和判断、举证责任的承担等等规范的缺位，以至存在与确认仲裁协议效力的案件面临同样的程序困惑。当然，关于裁定不予执行仲裁裁决的程序，实际上在有撤销程序的情形下，是可以做出相应的协调而不再作出规定，即可以考虑取消关于裁定不予执行仲裁裁决的程序。

　　四、关于人民法院向仲裁机构调卷和裁定的选送等问题

　　依据《仲裁法解释》第三十条第一款，人民法院在审理撤销、执行仲裁裁决案件时，可以要求仲裁机构作出说明或者向相关仲裁机构调阅仲裁案卷。笔者认为，这是法院监督仲裁所必须的，但是仲裁机构在这类案件中所处的地位，享有的诉讼权利都没有进一步细化的规定。值得注意的是，由于人民法院在审理这类案件时所作出的裁定与仲裁机构有着直接而密切的关系，人民法院“应当”将这些裁定送达相关的仲裁机构，而不是仅仅如《仲裁法解释》第三十条第二款[19]“可以送相关的仲裁机构”。再者，参照《民诉法》第二百一十七条第四款[20]，这个“送达”也应该是人民法院办理这类案件时的职责而不仅仅是可选择性的职权。

　　此外，关于《仲裁法解释》的合法性问题，即以最高人民法院司法解释权的性质与《仲裁法解释》的范围为核心的诸多相关问题，在学理上与我国的法律实践中都存在许多值得深思的方面，还需要更多学理探索和立法授权，才能逐步消除疑虑与矛盾。

　　但是，瑕不掩瑜，以上评述虽然采取了提出问题的形式，也多是从反思与促进提高为出发点的。事实上，《仲裁法解释》对人民法院在监督仲裁活动过程中的许多问题作出了积极的、明确的和具体的规定，这对于司法实践乃至中国仲裁事业的发展将产生深远的影响。但是，我们也必须清醒的认识到，仲裁实务中还有很多富有争议的问题是该司法解释所未能解决的，希望对这些问题的解决方式会随着实践的发展得到进一步的完善。

　　注释:

　　[1]该司法解释下文简称《仲裁法解释》。

　　[2]乔欣著：《仲裁权研究——仲裁程序公正与权利保障》，法律出版社2001年版，第94页。

　　[3]马占军：“依法规范 适度监督 大力支持———解读最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》草案三稿”，载《仲裁研究》第四辑，第83页。

　　[4]即“请求仲裁的意思表示”。

　　[5]即《仲裁法解释》第七条。

　　[6]依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百四十八条：当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。

　　[7]但是这并不意味着临时仲裁在我国的仲裁实务中毫无地位。实际上，由于我国1958年《纽约公约》的参加国，而该公约充分肯定了临时仲裁在仲裁中的地位，从而导致不承认临时仲裁的我国必须承认和执行外国临时仲裁庭所作出的仲裁裁决，这样产生的冲突就不可避免。当然，如果希望《仲裁法解释》能解决由于临时仲裁引起的类似的冲突是不符合立法规律的，同时也是脱离实际的。

　　[8]《最高人民法院对仲裁条款中所选仲裁机构的名称漏字但不影响仲裁条款效力的一个案例的批复意见》， 1998年04月02日，法经[1998] 159号。

　　[9]《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2005年5月1日）第4条第2款规定“凡当事人约定按照本规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，均视为将争议提交仲裁委员会仲裁”的规定可以确定当事人约定的仲裁机构是中国国际经济贸易仲裁委员会。

　　[10]《最高人民法院关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》， 1996年12月12日，法函[1996] 176号。

　　[11]《最高人民法院关于石家庄东方城市广场有限公司与香港拓能有限公司管辖异议一案法院是否有管辖权问题的批复》， 1998年7月6日，法经[1998] 287号。

　　[12]《最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》，1997年3月19日，法函[1997] 36号。

　　[13]乔欣著：《仲裁权研究——仲裁程序公正与权利保障》，法律出版社2001年版，第114页。

　　[14]参见《最高人民法院关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》， 2000年8月8日，法释[2000] 25号。

　　[15]笔者认为撤销仲裁裁决案件和裁定不予执行仲裁裁决的案件也面临同样的困惑。

　　[16]参见《最高人民法院关于当事人因对不予执行仲裁裁决的裁定不服而申请再审人民法院不予受理的批复》法复[1996] 8号，《最高人民法院关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否上诉问题的批复》法复[1997] 5号，《最高人民法院关于当事人对人民法院撤销仲裁裁决的裁定不服申请再审人民法院是否受理问题的批复》法释[1999] 6号。

　　[17]笔者认为确认仲裁协议效力的案件、撤销仲裁裁决案件和裁定不予执行仲裁裁决的案件都面临不得进行调解、不得上诉、不得再审的困境，基于同样的理由，建议把其统一定位为特别审理程序比较合理。

　　[18]尽管《仲裁法解释》第三十条规定“根据审理撤销、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以要求仲裁机构作出说明或者向相关仲裁机构调阅仲裁案卷。”但绝非仲裁庭成员具备了参与权。

　　[19]即“人民法院在办理涉及仲裁的案件过程中作出的裁定，可以送相关和仲裁机构”。

　　[20]即“裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构”。