民法研究如何达成共识

孙鹏教授：非常高兴能来到中南财经政法大学，非常高兴能和王轶教授一起探讨民法研究如何达成共识这一迫切需要回答的问题。我认为，要达成民法研究的共识，应当从三个方面着手：第一，拟定研究对象；第二，把握研究路径；第三，拓展研究成果。先谈谈拟定研究对象。我们无论进行怎样的学术探讨，开展怎样的学术争议，都必须有一个统一的研究前提，我们一定要避免一场没有争论对象的争论。为了要形成一个统一的前提，我以为以下几个工作是我们在研究中必须注意到的：其一，概念的一致性；其二，属性的一致性；其三，问题的本质性；其四，对象的单纯性。什么叫概念的一致性呢？我们也许都在探讨抵押物转让应当涉及怎样的法律规制原则，我们还知道在法国、日本，有一个叫涤除权的东西，我也注意到很多学者对涤除权制度很不友好，认为这一制度的最大问题就在于让抵押物的受让人二次买单，才能获得一个纯洁的抵押物的所有权。第一次买单是与出卖人签订买卖合同之后，向出卖人给付价款；第二次买单是当债务人到期不履行债务时，当债权人找上门来的时候，受让人为了捍卫已经到手的所有权又替债务人向债权人清偿，也就是所谓的涤除。于是，讨论就发生了。那些反对涤除权制度，进而反对抵押权追及制度的学者说，你这个涤除权制度是罪过的，因为第三人要取得一个物的所有权居然要付出双重的代价。实际上，这是我们对涤除权制度莫大的误解。创立涤除权制度的法国人、日本人他们在坟墓中都不能原谅这样的理解。其实，涤除权的行使万不是我们相像的那样，受让人行使涤除权的前提是他未向抵押人也就是出卖人给付价款，他将把这个价款给付给债权人，并以债权价款的给付来消灭债权人的抵押权，获得抵押物的纯洁性。关于属性的一致性，不久之前王轶教授谈到了物权变动问题，我们两个至少在这一点上已寻到了共识。在我国，围绕着是否应承认物权行为的问题曾经探讨的沸沸扬扬，本来，是否承认物权行为是一个正确的命题，因为这正确的把握了物权行为的属性，那就是一个价值判断的问题。然而遗憾的是，当讨论向纵深推进的时候，突然之间出现了一种声音，将是否承认物权行为作为一个事实判断问题。多少人津津乐道提出这样的问题，你能够否认在中国的现实生活中，买卖合同签订之后还需要动产的交付不动产的登记才能够移转物权的事实吗？当我们说不能否认的时候，他就给出一个结论，难道你还能否认物权行为的存在吗？当我们告诉他们，这仅仅意味着，当事人的物权合意不能直接发生物权变动的效果，并不意味着交付和登记是独立于买卖行为的独立而超脱的意思表示时，他们又紧接着追问，难道你能够否认在交付与登记中有意思吗？我们回答到，在交付登记中的确有意思，至少有意思，然而这个意思并没有彻底超脱于此前的买卖合同中。

此前，我在与一位学者探讨的时候，曾经举了这样一个例子，我们来看看交付吧，交付有什么样的意思呢？基于买卖合同进行的交付将导致物权的变动，基于租赁合同发生的交付仅仅导致使用权的转移。为什么会出现这样的变化呢，交付还是那一个交付，买卖合同中它要移转所有权，租赁合同中它不移转所有权，这只能说明交付系属中性无色透明，它嫁鸡随鸡嫁狗随狗。在做了这样的回答之后，我自己并不满意，因为我觉得更关键的问题的是，即便我们都退一步，承认交付登记中有意思表示，我们有没有必要让这个意思彻底游离于之前的买卖合同之外呢？我们有没有必要彻底斩断这两个首尾意思之间的因果关系的牵连呢？我觉得研究物权行为如果不把握物权行为这样一个研究属性，我们的争论可能很热闹，可能硝烟弥漫，但其实是在浪费学术资源。关于问题的本质性，以善意取得为例吧，当我们探讨善意取得的时候，我们热衷于描绘这样的情形，真正权利人喜爱这个东西，善意买受人也喜爱这个东西，是否这个东西就是他们人生追求的最高境界呢？然而我们睁眼看看今天的社会，有多少人会共同垂爱一个东西呢？的确不能否认有这样的现象存在，这个东西对真正权利人而言，可能是他的女友给他的初恋信物，里面有强烈的感情属性。对于善意买受人而言，可能是他特别喜欢的一位歌手用过的，手握这个东西如同拉着这位歌星的手。然而这普遍吗，这是社会生活的常态吗，我有理由断定，我们社会生活中数人共争一物绝非普遍。那么，为什么法律还要设立善意取得制度呢？善意取得制度的内核究竟是什么？我觉得它的内核就在于避免向无权利处分人追偿的巨大风险。

实际上，谁最后拥有这个东西不重要，重要的是如果真正权利人可以要回这个东西，那么如同一切都没有发生，他不需要去溯追无权处分人，他更不需要负担向无权处分人追偿的风险。如果第三人确定不疑的取得了这个东西，他也可以超然于诉讼之外，他也可以与向无权处分人追偿的风险彻底绝缘。当我们明白了这个问题之后，我们再看看遗失物在我国《物权法》上究竟是善意取得人取得，或者是没有善意取得。的确，根据《物权法》第107条的规定，遗失物被第三人买受之后，真正的权利人要在两年之内向第三人追偿，如果第三人是通过公开的场所或者拍卖的方式取得这个东西，真正权利人也可以追回来。但是前提一个，必须向买受人支付当初取得这个东西的对价。我们来看看，真正权利人从第三人那里把东西要回来，表面上第三人没有取得这个东西，然而从实质上看，谁负担了向无权处分人追溯之负担，谁蒙受了向无权处分人追偿不能的风险，我想这答案尽在不言间。对善意第三人而言，他所遭遇的一切无谓乎从终点又回到了起点，对真正权利人而言，是花钱买回了属于自己的东西，从此他要向那万恶的无权处分人追索，等待他的可能是荆棘丛生的诉讼之路。关于对象的单纯性，我们在探讨被害人特殊体制对侵权责任的影响，我们有没有做一项工作，那就是层层剥皮，剥到使正反双方意见的人都注意到该探讨的程度。有这么一些情形不存在侵权行为，然而却有人遭遇了伤害。我在这里挥挥手成抛物状，站在远方的一个人特别敏感，他对我的挥手行为作出了一个绝对错误的判断，以为我即将对他发动攻击，他自己吓自己，一吓就不行了，这不是侵权体制对侵权责任影响应该探讨的问题吗？因为此刻根本就没有侵权行为的发生。当侵权行为致一个病入膏肓的人死亡，而医疗专家提供的证词表明纵然没有侵权行为，他生命之花必将在两个月之后凋谢。此时世界各国的损害赔偿法在决定加害人数额赔偿的时候，一定会酌情考量被害人的特殊体质，但这依然不是我们应当特别探讨的主题。那么我们特别探讨的主题，我们无限纯洁的研究对象究竟应当是什么？那就是加害人的侵权行为与被害人的特殊体质如此紧密结合到一块，构成了所谓的共同原因，打造了一个损害。此刻加害人的侵权责任是否因为被害人的特殊体质的存在而有所降低，当我们将问题纯洁到这一步之后，我们的争论也许会迸发出更多思想的火花。

第二个大部分，研究路径。任何成熟的法律，都离不开价值，事实，逻辑这三个要素。对于成熟的法律进行成熟的研究，价值的，事实的，逻辑的手法都不可或缺。价值是重要的，我们都不能够原谅缺乏价值正当性的制度安排，我们不能够原谅缺乏价值正当性的学术判断，为什么有些地方出台了"行人违章，撞了白撞"的规则会遭遇疾风暴雨般的批判呢？因为他缺乏最基本的价值正当性，行人违章的确应该遭受惩罚，但罪不至死，不能以交通肇事的方式结束他弥足珍贵的生命。虽然价值在我们的民法研究中特别重要，但价值在我们的民法研究中也有他力所不能及的方面，因为可能存在价值多元的问题，这一个价值和那一个价值都是社会法律的渴望，都是人类梦寐以求的理想。所谓鱼，我所欲也；熊掌，亦我所欲也。鱼和熊掌都是我所不能离也，不能弃也。不能舍鱼而取熊掌者也。我们经常在讨论是先把蛋糕做大再分配，还是公平分配已经形成的蛋糕呢？这样的问题我们可以日复一日，月复一月的循环探讨。但我相信探讨到最后的结论是参与论战双方比以往任何时候都认为自己更加正确了，而且实际上他们也有理由说自己更为正确。

当今价值多元的时候我们是不是该借助一下别的分析手段。比如曾几何时人们探讨着判决书能不能买卖的问题，实际上判决书买卖仅仅是一种说法，它的真实的含义是判决书所确定的权利能不能转移的问题。据我所知法院最后认为判决书确认的权利是不能转让的，因为一旦判决书买卖蔚然成功，就会出现一部分执行精英，这一部分执行精英有办法让法院执行他从全国各地收购而来的判决。而执行精英同时也是行贿精英，他们向法院负责执行工作的同志行贿，这样一来导致我们执行秩序的混乱，法院基于这样一个执行制度的考量而否定了判决书所确定的权利转让本身的价值，而我们都不能忘记，判决书所确认的权利是一个财产权，一个财产权的宝贵之处就在于在不违反法律强制性规定的情况下它能够昂首挺胸进入市场。为了所谓的执行秩序，我们是否又牺牲了财产的自由价值，这也是财产所有人永远的理想。而且，我们是否还忘记了另外一个价值，纵然这些执行精英们使尽浑身解数让判决最终得以兑现，也未必就是这个社会的灾难，因为他让债务人履行了债务，他让法院的判决体现了权威，这难道不也是对真理精神的弘扬?难道也不是对诚信精神的否定吗？由于这个问题，从价值的角度考量，左说有理，右说也有理，我们何不跳出价值的圈外，单纯从逻辑上提出一个问题，未被法院裁判确认的债权尚且可以自由转让，况被法院确认的更为强有力的债权。

关于事实。事实在法学研究中很重要，这表现为法律的实证分析，刚才王轶教授也提到了法律的实证分析。如果我们真的能够客观地，准确地，无疑地把握住真实，那么我们的事实一定会支持住湛蓝的深邃的法律。但是事实是那样容易把握的吗？曾经有一位教授到西南政法大学跟我们一起讨论的时候，他说民法通则的创举将返还原物，停止侵害等作为民事责任的承担方式，这就很好，事实也证明它很好。这位学者还说他曾经到中国的好几个法院与那些法官近距离的交谈，他问法官民法通则对此制度做出如此明确的安排，你们感到不适应了吗？法官说我们用的得心应手，于是教授得出了一个结论：基于事实的把握，基于实证的分析，我们这样的安排应该在侵权责任法上继续维持。当时我对该学者提出了一个问题"德国可不是这样的啊？他可有物权法上的物上请求权，停止侵害，返还原物。我们有没有到德国也与数个法官进行零距离的交谈，问他们对这样的制度设计是否适应？"如果德国的法官说我们对这样的制度也很适应，或者我们对中国的那个制度安排可能不适应。这个时候我们怎样从所谓的社会实证的角度来证成一个制度选择的正当性呢？

当我们不能完全准确地，客观地，清晰无误地把握这个事实的时候，我们为什么又不跳出事实的圈外，来追问逻辑的正当性呢？的确在德国等很多国家，将返还原物，停止侵害作为物上请求权，难道作为物上请求权就一定要否认侵权责任的正当性吗？是的，所有权有返还原物的权利，但你这个请求权总得有义务人的配合。谈请求权必有义务人，你的请求权对应着义务人的义务，当义务人不履行他的义务的时候你的请求权又何以维系呢？难道不是依靠民事责任吗？从这样一个逻辑层面来看，将这个东西归定为物上请求权，和规定为民事责任的承担方式难道有本质的区别吗？如果没有本质的区别，我们何不再一次的运用逻辑，诚如王轶教授在开始报告的时候所指出的那样，如果我们将它规定为民事责任，可以一网打尽，物上请求权，人身权领域的请求权，知识产权领域的请求权，甚至包括相对权性质的债权请求权。债权人也可以要求第三人停止侵害啊！如果我们通过民事责任的方式来规避这个东西能做到一网打尽，节约立法资源，这难道不是我们应当选择的善策吗？逻辑的确很重要，但我们不能迷信逻辑，崇拜逻辑，否则我们将步入泥泞不能自拔。死亡赔偿金是怎样的一个制度？尽管对这个问题目前还存在这样那样的看法，但至少在日本，在英美，甚至从很大程度上也包括我国，死亡赔偿金的灵魂是，通过死亡赔偿金的赔偿如同死者未死。死亡赔偿金赔偿的就是如果死者不遭遇侵权行为，它寿终正寝，本可拥有的一切，而这一切最后转化为他的亲人所有，为它的亲人所享用，所承继。如果死亡赔偿金是这样一个本质，我们来思考一个饶有趣味的问题。某甲车后致某乙一级残疾。在我国目前的赔偿机制下，一级残疾的赔偿金如同死亡赔偿金，法院判决某甲对某乙进行了残疾赔偿金的给付，也就是说，通过这一个赔付达到了某乙如同未残、未被废掉武功相同的程度。而后来乙再一次的遭遇了不幸，丙制造了一个车祸，直接致乙死亡，这个时候，丙对乙做出怎样的赔偿呢？如果我们寻找纯粹的逻辑路线，甲对乙的一级残疾赔偿，相当于死亡赔偿的规模，相对于赔偿了乙人身的一切，相当于买断了乙的一生，那么另外一个侵权行为人从逻辑上看是否不应当再予以赔偿，如果再予以赔偿，倒是让我们受害人乙获得了双倍的赔偿，然而谁都知道这个逻辑是荒谬的结论，我们也不能说，因为第二个侵权行为人的出现，第一个侵权行为人就可以笑逐颜开，反正受害人只能获得一次赔偿，那咱们两个侵权行为人就来分摊上一次我赔偿的金额吧，如果做出这样的制度安排，这样的法律一定会遭到全国人民的唾骂。逻辑很重要，但我们迷信逻辑的话，我们为逻辑是从的话，我们放弃了最基本的价值考量、最起码的伦理判断的话，我们的民法研究也必将走向不归之路，逻辑如此重要，那么我们在进行民法研究的过程中要遵循什么样的逻辑规则呢？我以为，要把握住这样几个环节，第一，思维逻辑；第二，概念逻辑；第三，体系逻辑。

就思维逻辑而言，我举一个最简单的例子，在担保物权法领域，我们不可避免的要探讨这样一个主题，前顺序的抵押权消灭以后，后顺序的抵押权命运如何？这涉及到顺序升进主义和顺序固定主义的区别，我很遗憾的注意到，在这一场讨论中，有学者指出，顺序升进主义不可采，为什么不可采？因为一般债权人好不容易期待着了那一个光荣时刻来临，那就是第一顺序的抵押权消灭了，他以为自己从此获到了新生，然而第二顺序的抵押权就截获了第一顺序抵押权人手中的棋子，这一般债权人岂不是空欢喜一场吗？其实这是不符合我们思维逻辑的，因为我们不能忘记一般债权人卑贱的身份，他是，而且仅仅是一般债权人，无论前面的债权人发生了怎样沧海桑田的变化，对他而言，都只有在前面的抵押权全部实现或者全部消灭之后，才有他的幸福光阴的来临，所以前面的抵押权顺序怎样升进对一般债权人而言在逻辑上是不会有实质性的影响的，我这样说并不意味着我一定赞同顺序升进主义，我只是要讲明，我们在进行民法问题探讨的时候，一定要遵循通常的思维规则。

关于概念逻辑，我也注意到，在研究担保物权应不应当在立法上设立一个期间的时候，担保物权有没有必要搞一个抵押期间，质押期间，也争论得如火如荼。在这一场争辩当中，反对为担保物权设立一个类似保证期间的期间的学者，有以下著名的论断，那就是担保物权具有从属性，主债权都没有消灭，担保物权怎么能先行告退呢？担保物权先行告退岂不反叛了担保物权的从属性原则？我以为，这样的论证就没有遵循概念逻辑，担保物权的从属性意味着什么？意味着主债权如果消灭、无效、解除了，担保物权不能够孤立的存续，它与主债权共赴难关，但绝对不意味着担保物权的从属性可以得出这样的一个结论，主债权一息尚存，担保物权就终身相随，如果能得出这个结论，那么保证期间岂不也违反了保证的从属性？因为主债权尚未消灭，然而保证人却说保证期间已过，挥一挥手道一声珍重，债权人再见。

关于体系的逻辑，我觉得，如果我们在民法研究中都好好的把握住了，我们一定会减少很多的分歧，我们一定会形成大量的共识，我注意到，在研究信赖保护的时候，有学者说，善意取得是需要本人与因的，也就是说无权处分人的处分权外观的形成，和真正权利人是有关联的，这就是著名的占有委托论与占有脱离论的区分。姑且不论这个结论是否可靠，但我以为，从事信赖保护研究的学者至少应当将他的精神贯彻到同样属于信赖保护的其他制度中，比如表见代理，看到表见代理的构成要件的时候也绕不开这样一个问题，需不需要无权代理人的代理权外观是被代理人造成的，然而让我万分诧异的时候，出现了还是同样的一个学者，他说，善意取得中，无权处分人的处分权外观应当是真正权利人造成的，第三人才能善意取得，然而在表见代理的时候他又做出了相反的表达，他又说此刻纵然无权代理外观的出现与被代理人毫无关联，被代理人也必须笼罩在无权代理人与第三人的法律关系之下。我认为出现这样的问题，就是我们没有运用体系的逻辑，我在开始的时候提到了被害人特殊体质，当被害人的特殊体质与侵权行为作为共同的原因导致了一个巨大的损害的时候，传统的规则号称为蛋壳脑袋规则，也就是说，侵权人不能够以被害人的特殊体质主张减轻自己的责任，然而，我还注意到了同样一个传统而经典的规则，那就是侵权行为与不可抗力相结合导致一个巨大损害的时候，侵权行为人可以以不可抗力构成了损害的原因之一而主张减轻自己的责任，于是我又忍不住追问，在这里面有没有运用体系的逻辑思维方法，不可抗力是侵权行为人所不能控制的，同时也是受害人不能控制的，我们的法律做出了这样的制度安排，那就是让受害人蒙受了不可抗力造成的风险，被害人的特殊体质也不是侵权人能够控制的，同样不是受害人能够控制的，我们的法律却做出了另外的一个制度安排，那就是由加害人来负担由他来引发的危险，难道被害人的体质与不可抗力存在着这样的天壤之别？足以引发如此直接对立的法律制度安排吗？我们这些制度的形成有没有进行体系逻辑的洗礼呢？

关于第三个方面――研究的程度，围绕着有些问题，我们的学术研究看起来具有极度的对立，然而，当我们将研究向更深的地方推进之后，回头一望，就印证了四个字，殊途同归。下边我举一个例子：现在的征地制度是万恶的吗？现在谈到征收，锋芒所向，就是国家征收集体土地，此前还有一个拆迁，现在拆迁的问题基本上风平浪静，只能说基本上，因为去年出台了国有土地上房屋征收与补偿条例，至少通过该条例第八条的"非常五加一"，将征收国有土地上的房屋锁定为公共利益的目的，人们在这一个战役中似乎取得了辉煌的战果，于是，人们就把研究的热情投向了被称为我国土地制度最后一块堡垒的集体建设用地制度，以及与它密切关联的征地制度改革，人们说，我国现行征地制度麻烦大呀，因为它不以公共利益为目的也在展开，而且还有人义愤填膺的讲这完全是无视我宪法的尊严，其实我觉得这话说大了，说现行征地制度是无视我国宪法的尊严，是对的也是不对的，为什么说是对的？我国宪法第十条的确是这样表述的，为了公共利益，国家可以征收集体的土地，没有说不为公共利益，国家也可以征收集体土地，但是同样是第十条，还铿锵有力的写下这样的一个结论，城市的土地属于国家所有，农村的土地在没有特别规定的情况下属于集体所有，我们的城市做大了，发展了，是符合科学发展按比例协调发展的过程，做大的城市难道全部是轻轨地铁、儿童福利院以及健身场所吗？如果做大的城市全是公共服务设施，这一定是一个扭曲的城市，这甚至也是一个萧条的城市，做大做强的城市肯定有公共福利设施，肯定也有繁荣的工商业，肯定也有市场的活泼，所以城市要做大，所以必须有商品房，必须要修工业、企业，而这些它未必叫公共利益。但是一旦城市建大，它的占地就叫公共福利，而宪法规定城市土地必须属于国家所有，那怎样才能属于国家所有呢？唯一的路径就是征收，由此看来，我们的征收不以公共利益为目的是违宪的，同时也是合宪的。因为我们的宪法就是这样的奥妙无穷，在给出这样的结论之后，下面再谈一个更为深层次的结论。

人们呼吁将征地制度如同国有土地上房屋征收与补偿一样，彻底的限定为公共利益，好像只要我们的征地制度朝着这样的方向去运行，我们所有的社会矛盾迎刃而解。难道真的是如它勾画的那样一个美丽的前途吗？以后的天空真的有那般的湛蓝吗？我们不要忘记，纵然是现行的征地制度不为公共利益而征收，国家成为千夫所指，因为国家获得了巨额的土地增值利益，国家与集体、农民之间争夺土地财富，然而国家有自己的利益吗？严格而言，从法理上讲国家是没有自己的利益的，国家是人民的国家，国家获得的一切利益从法理的层面、从社会契约的层面必须最终回报给人民。所以，在我国现行的征地制度之下对征收取得的巨大增值利益，也就是国有土地使用权出让收入与征地补偿成本之间的差额的利用是做出了匠心独运的安排的，它用于城市、农村的基础设施建设，特别是农村的土地开发。应当取之于农，相当一部分用之于农。如果说有遗憾，这遗憾不是我国现行征地制度的遗憾，而是我国现行征地制度管理的遗憾，征收所得收入的使用规则没有在实践中获得很好贯彻的遗憾。

我们再来看一看，如果真的改革了，国家只能为纯粹的公共利益征收土地、开发商品房，工业企业用地再也不能搞征收这条路。然而，商品房的建设不得阻挡，工业企业用地需求必须满足。那通过什么来满足呢？不能征收，就只能直接找到集体，找到土地的所有权人，请集体将他们所有的土地出让给房地产开发企业、出让给工业企业。也就是说，就我国现行征收土地的目的锁定于公共利益之后，必然放开集体建设用地流转市场，而集体建设用地流转市场真的就该这样放开吗？真的该让这些集体、这些集体的农民取得以前的农业用地转为现在的建设用地的巨大收益吗？我对这个问题持绝对的怀疑态度，我们这么多将现行征地制度批判得一塌糊涂的学者似乎没有注意一个重要事实，那就是现行征地制度如果有博弈双方，其中的被压迫者、受同情者是城乡结合部的集体、城乡结合部的农民。城乡结合部的集体、城乡结合部的农民是中国社会的主流吗？是中国农民的代表吗？我认为肯定不能代表，其实城乡结合部已经相当繁荣，城乡结合部的农民生活已经相当滋润，真正受苦受难的是在我的家乡--四川省广安县的农村腹地，那里的农地没人去征收，所以他们连获得城乡结合部农民那点看不起的补偿费的机会都没有。如果在这样的国情之下，我们放开了集体建设用地市场，只能让已经让城乡结合部已经滋润的农民更加滋润，在我们的城乡差别没有彻底克服之前，我们又人为的打造和凸显了一个乡乡差别。难道这是我们党和政府所期待的吗？难道是我们学者愿意接受的后果吗？我以为不然。所以，在我正在做的一个国家社科基金项目关于集体建设用地流转风险控制与法律控制，我谈到了一个这样的思想：纵然要限制征地制度，纵然要打开集体建设用地流转市场，也不能让集体土地所有权人拥有全部的土地增值利益，这个土地增值利益也要纳入社会的福利。而如果说不这样，又与我们现行的征地制度有多少实质性的区别呢？当我们双方都把眼光向这样的方向推进的时候，我们曾经不能原谅的、面对的问题难道还是问题吗？难道双方不能在热烈的辩论之后热烈的拥抱吗？

以上就是我向大家汇报的问题，谢谢！

时间:2012年4月20日(周五)19:30-21:30

地点:中南财经政法大学文泓楼一楼学术报告厅