医疗损害责任构成要件的具体判断

依照《侵权责任法》第54条规定，构成医疗损害责任应当具备四个要件，即：医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为，患者受到损害，违法诊疗行为与患者损害之间具有因果关系，以及医疗机构以及医务人员的过错。这并不是一个新问题，但自《侵权责任法》通过实施之后，对此多有不同理解，需要统一认识并统一司法适用尺度。本文对这四个要件进行以下详细解说，说明笔者的观点。

一、医疗机构和医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为

医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为，简称违法诊疗行为，是构成医疗损害责任的首要要件。这是侵权责任违法行为要件在医疗损害责任构成要件中的具体表现。医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为由以下两个要素构成。

（一）医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的诊疗行为

医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的诊疗行为主要包括四个要素，一是医疗机构，主要解决责任人的资格问题；二是医务人员，主要解决行为人的资格问题；三是诊疗活动，主要解决的是医疗损害责任发生的环境；四是诊疗行为，是构成医疗损害责任的行为要件。

1．医疗机构

按照1994年2月26日国务院《医疗机构管理条例》第2条规定，医疗机构是从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等机构。除此之外的机构都不属于医疗机构。例如，执业助理医师不得成立个体诊所，设立个体诊所行医的，由于不是医疗机构，仍为非法行医。[1]有人认为，发生医疗损害责任之后，由于造成损害的医生是在医疗机构进修的不具有资质的“医生”、医院聘用的不具有医生资格的“医生”，医疗机构主张自己的医生不合资质而否认医疗机构的侵权责任，是没有道理的。理由是，医疗损害责任是医疗机构的责任，而不是医生自己承担的责任，因此，医院聘用或者进修的不具有医生资质的“医生”，过错在于医疗机构，并不妨害医疗机构依法承担自己应当承担的侵权责任。没有合法资质的医疗机构发生医疗损害责任，应当适用《侵权责任法》的一般条款确定侵权责任，不适用医疗损害责任的规定。对于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成人身损害事故的，由于医疗活动是医疗机构的活动，不是医生个人的活动，因而也不认为是医疗损害责任，应当适用一般侵权行为的规则处理。[2]相反，精神病医院与一般的医疗机构不同，对精神病患者负有更高的注意义务，甚至是监护义务，造成精神病患者人身损害仍构成医疗损害责任，只不过对其要求更高，更为严格，承担的责任更重罢了。

在医疗损害责任的责任主体方面，应当确定计划生育部门是否属于医疗机构。《医疗事故处理条例》第60条第2款规定，县级以上城市从事计划生育技术服务的机构依照《计划生育技术服务管理条例》（以下简称“《条例》”）的规定开展与计划生育有关的临床医疗服务，发生的计划生育技术服务事故，依照《条例》的有关规定处理，构成医疗技术损害责任。其中不属于医疗机构的县级以上城市从事计划生育技术服务的机构发生的计划生育技术服务事故，由计划生育行政部门行使依照《条例》有关规定由卫生行政部门承担的受理、交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定和赔偿调解的职能；对发生计划生育技术服务事故的该机构及其有关责任人员，依法进行处理。这其实是将计划生育部门比照医疗机构对待。依照这一规定，县级以上城市的计划生育技术服务部门尽管不属于医疗机构，但其在提供计划生育技术服务中造成技术事故的，应当按照医疗损害责任的规定确定责任。

2．医务人员

医务人员包括医师和其他医务人员。按照《执业医师法》第2条规定，医师包括执业医师和执业助理医师，是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。尚未取得执业医师或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生，也视为医务人员。按照《执业医师法》第30条规定，执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。执业助理医师独立从事临床活动，也属于医务人员，发生医疗中的人身损害事故，构成医疗损害责任。[3]不具有医务人员资格的，即使发生医疗损害，也不认为是医疗损害责任。例如，非法行医的医生或者非医生，都不适用医疗损害责任的法律规范，而应当适用《侵权责任法》第6条第1款规定的侵权行为一般条款规定的规则。对于取得医师资格但未经执业注册的人员私自开展家庭接生造成孕妇及新生儿死亡的有关人员，尽管其具有医师资格，但由于其未经执业注册，因而仍然视为非法行医，造成医疗损害的，也应当按照一般侵权行为处理。[4]对于未取得医师资格的医学专业毕业生（包括本科生、研究生、博士生以及毕业第1年的医学生[5])，应当区分情况，违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，也不认为是医务人员；[6]但在上级医师的指导下从事相应的医疗活动的，不属于非法行医，[7]可以构成医务人员，成为医疗损害责任的行为主体。

按照《护士管理办法》规定，护士系指按照该办法规定取得国家护士执业证书并经过注册的护理专业技术人员。没有经过注册登记的护理人员，不认为是合法执业的护士。只有合法执业的护士在护理活动中造成患者人身损害的，才构成医疗损害责任，否则为非法行医，按照一般侵权行为规则处理。

医务人员并非只包括医师和护士，还有与诊疗活动有关的相关活动的工作人员，例如救护车的调度、驾驶、跟班救护人员等。

3.诊疗活动

对诊疗活动应当准确理解，并不是只有医疗才是诊疗活动，例如，在医院进行的身体检查，在医院进行的医疗器械的植入，对患者的观察、诊断、治疗、护理、康复等，也都是诊疗活动，不能认为身体检查、身体康复等并不进行治疗而不是诊疗活动。医疗机构进行的影像、病理、超声、心电图等诊断性活动也是诊疗活动。同样是美容活动，医疗美容是运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法，对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑，[8]因此属于诊疗活动；没有通过这样的手段进行的美容，例如进行面部护理、一般的保健按摩等，不认为是诊疗活动。深圳市某美容医院为客户进行颞骨垫高的美容手术，结果侵入的组织积淀在面颊底部形成两块凸起，成了“李玉和脸”，[9]构成医疗损害责任。因此，诊疗活动是一个较为宽泛的概念，并非仅指狭义医疗这一项活动。

4.诊疗行为

有人认为，诊疗行为是指临床医务人员为了诊断、治疗疾病，或者对患者的健康状况进行评价，使病人尽快康复和延长其寿命而进行的临床实践活动。[10]这个界定大体正确，不过需要一点修改。笔者认为，诊疗行为是指医疗机构及其医务人员通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病，缓解病情，减轻痛苦，改善功能，延长生命，帮助患者恢复健康的临床医学实践行为。简言之，诊疗行为就是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的临床实践行为。

诊疗活动的基本特征是：第一，诊疗行为是以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的的行为，直接表现为使患者尽快恢复健康，延长寿命；第二，诊疗行为是借助于医学的方法和手段的行为，包括检查、药品、器械、手术等方法进行判断和治疗；第三，诊疗行为是医疗机构组织，由医务人员实施的行为。诊疗行为究竟是医疗机构的行为还是医务人员的行为，存在争论，笔者认为，医疗机构是诊疗行为的组织者，而医务人员是诊疗行为的实施者，二者都是诊疗行为的主体。

医疗机构组织医务人员在诊疗活动中实施的临床实践行为，就是构成医疗损害责任的行为要件。

（二）医疗机构及其医务人员的诊疗行为须有违法性

1．构成医疗损害责任是否须有违法性要件

《侵权责任法》第6条第1款规定侵权责任一般条款中没有规定违法性要件，第54条规定中也没有明确须具备违法性要件。对此，学者的理解有所不同。王利明教授坚持其一贯立场，否认医疗损害责任构成的违法性要件，[11]在其学生撰写的著作中，也不强调医疗损害责任的违法性要件。[12]张新宝教授主张诊疗行为应当具有违法性，他认为诊疗行为一词并不当然具有违法性，具有违法性的诊疗行为包括：误诊、贻误治疗、不当处方、不当手术和处置、手术或处置导致病人不应有的伤害以及使用不合格的材料导致病人的伤害或其他损失。[13]

笔者不赞同王利明教授的意见，赞同张新宝教授的主张，但张新宝教授的这种说法还不够准确，因为没有说清楚违法性的要义。

2.什么是诊疗行为的违法性

对诊疗行为的违法性如何理解，有的学者认为就是违反医疗规章制度的行为。[14]《医疗事故处理条例》对诊疗行为的违法性作出了详细解释，规定为“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范”。按照一般理解，医疗侵权中诊疗行为的违法性包括三层含义：第一，是指诊疗行为违反医疗部门规章、诊疗护理规范，如果严格依照部门规章、诊疗护理规范从事诊疗行为，不会造成医疗侵权；即使造成患者某种损害，也是医疗意外，不构成医疗侵权。第二，是指诊疗行为违反了医疗卫生管理法律和行政法规。第三，是指诊疗行为违反了国家关于保护民事主体合法权益不受侵害的法律规定。《民法通则》明文规定，公民的民事权益受法律保护，不受任何非法侵害。违法诊疗行为造成患者民事权益的损害，就违反了国家的法律，具有违法性。这种理解并不准确。原因在于，违反医疗部门规章、诊疗护理规范，违反医疗卫生管理法律和行政法规，并不是违法性的表现，而是对医疗过错的判断标准。第三个含义是对的，诊疗行为的违法性包括诊疗行为违反了国家关于保护民事主体民事权益不受侵害的法律规定。

侵权行为的违法性，是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人以损害。[15]作为医疗损害责任的诊疗行为违法性，是指医疗机构及其医务人员在诊疗行为中违反了对患者的生命权、健康权、身体权、自我决定权以及隐私权、所有权等民事权利不得侵害的法定义务构成的形式违法。

医疗损害责任的违法性主要是违反法定义务。这个法定义务不是医疗机构及其医务人员对患者的注意义务，因为那是构成过错要件的注意义务。违法性的法定义务是医疗机构及其医务人员作为患者享有的绝对权的义务主体，对患者享有的权利的不可侵义务的违反。医疗机构及其医务人员作为民事主体，在患者做为人格权的权利主体时，自己作为义务主体对患者权利负有不可侵义务，即不得侵害患者的权利。违反了这个不作为义务，就具有违法性。

3.诊疗行为违法性的范围

医疗机构及其医务人员对患者的民事权益负有不可侵义务，其民事权利的范围，主要是身体权、健康权和生命权，以及自我决定权、隐私权、身份权、所有权等。例如，对生命权，由于误诊而延误治疗造成患者死亡的后果，就是违反了对生命权的不可侵义务，具有违法性；《侵权责任法》第56条规定的医疗机构及其医务人员对生命垂危患者的紧急救治义务，怠于施救，致使垂危患者死亡，也违反了对生命权的不可侵义务，这种不作为行为具有违法性。对健康权，由于延误治疗而造成患者的健康严重受损，违反了对健康权的不可侵义务。对身体权，在非教学医院，经治医生组织见习医生进行观摩，未经本人同意，违反了对身体权的不可侵义务。同样，未经本人同意，泄露患者的隐私或者公开患者的病历资料，均为违反隐私权的不可侵义务，构成违法性。妇产医院对于患者的身份权也负有不可侵义务。产妇生产之后，医院由于管理失当，将产妇生的孩子发错，违反了对亲权的不可侵义务，具有违法性。这些权利都是患者的绝对权，任何民事主体包括医疗机构都负有不可侵义务。

医疗机构及其医务人员诊疗行为的违法性是否也存在违反所有权的不可侵义务，一般认为不大可能。其实不然，不过这种情况较少。《侵权责任法》第63条规定的不必要检查的基础，就是保护患者的所有权。医疗机构及其医务人员对患者的所有权也负有不可侵义务，医务人员违反诊疗规范实施不必要检查，致使患者不应当支出的财产而大量支出，就是违反了对患者所有权的不可侵义务，具有违法性。至于侵害人格权而使患者的财产受到的损害，并不是对所有权的侵害，也不是违反了对患者所有权的不可侵义务，而是侵害人格权所造成的财产损失后果。过度医疗行为同样如此。

事实上，医疗损害行为的违法性主要表现在医疗机构及其医务人员的违约行为上，这种违约行为不仅违反了双方当事人订立的医疗服务合同的约定，并且违反了医疗机构一方作为民事主体的对他人生命权、健康权、身体权等民事权利不得侵害的法定义务，造成了他人的损害。这是因为，在医疗侵权发生之前，双方当事人之间存在两种法律关系，一种是医疗服务合同法律关系，这是相对性的法律关系；一种是双方作为平等的民事主体，存在的健康权和生命权等权利义务关系，患者作为民事主体，享有身体权、健康权、生命权等权利，医疗机构作为一个民事主体，负有不得侵害的绝对义务。这后一种权利义务关系是绝对性的法律关系。医疗侵权发生之后，医疗机构既违反了合同的相对义务，也违反了身体权、健康权和生命权等权利的绝对义务，具有了违法性。前者为违约责任，后者为侵害了固有利益的侵权责任，这两种责任发生竞合。正是这种竞合的关系，才为医疗损害作为侵权责任纠纷处理提供了基础。医疗损害责任构成中的违约行为与侵害患者固有利益的违法性的一致性，构成了医疗损害责任违法行为要件的基本特点。

（三）诊疗行为的作为和不作为

作为的违法诊疗行为是医疗损害行为的主要行为方式。医务人员违反不可侵义务而侵害患者的人格权、身份权、所有权等权利，是作为的侵权行为。

不作为的违法行为亦可构成医疗损害侵权的行为方式。确定不作为违法行为的前提，是行为人负有特定的作为义务，这种特定的作为义务不是一般的道德义务，而是法律所要求的具体义务。特定的法定作为义务的来源为来自法律的直接规定、来自业务上或职务上的要求和来自行为人先前的行为。医疗损害责任的不作为行为，主要是应当救治而未予救治、应告知而未告知、应保密而未保密等。例如《侵权责任法》第55条规定的告知义务、第56条规定的紧急救治义务，其作为义务的来源是法律规定。

二、患者受到损害

（一）患者受到损害的一般界定

医疗损害责任构成中的患者受到损害要件，是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，造成患者的人身损害事实和财产损害事实以及精神损害事实。有的学者认为这个损害事实还包括患者近亲属的财产的损害，[16]这种情况只有在受害患者死亡的情形下才存在。

医疗损害责任的患者受到损害要件，是指医疗机构及其医务人员的诊疗行为致使患者的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，造成患者人格利益和财产利益减少或者灭失的客观事实。

（二）患者受到损害的要素

医疗损害责任的患者受到损害的要件是由权利被侵害和利益受损失这两个要素构成的。患者的权利侵害和利益损失结合在一起，构成医疗损害责任的损害事实要件。这一客观要件的存在，是医疗损害责任法律关系赖以产生的根据。医疗损害责任只有在违法诊疗行为侵害了权利并且造成相应利益损害的条件下才能发生，如果仅有违法诊疗行为而无权利侵害和利益损失的损害事实，不发生医疗损害责任。

1．权利受到侵害

患者受损害中的权利受侵害，表现在人格权、身份权和财产权受到侵害的客观事实。

医疗损害责任侵害的人格权，主要是生命权、健康权、身体权、自我决定权、隐私权、知情权等；侵害的身份权主要是亲权；侵害的财产权主要是所有权。这些权利受到侵害，就使患者的人格权、身份权和所有权造成不完整的后果。

有的学者主张患者损害不包括财产损失，仅限于生命权、身体权和健康权的损害，如果医疗机构及其医务人员借诊疗活动之机侵害了患者的财产权益，不属于医疗损害责任，例如通过过度检查以牟取非法利益；[17]有的主张应当包括财产损失，[18]医疗损害既包括财产损害，也包括精神损害。[19]笔者认为，在医疗损害责任中，所有权并不是所有的医疗损害责任的侵害客体，但在少数医疗损害责任中，例如过度检查的损害责任，则为医疗损害行为的客体。

2.利益受到损失

医疗损害责任的患者受损害的利益损失，包括人格利益、身份利益和财产利益。人格利益损失主要表现如下。一是生命利益、健康利益、身体利益的损失，造成患者的死亡、残疾、其他损伤，以及非法接触患者身体等。身体权是维护身体组成部分完整性的权利，包括实质的完整性和形式的完整性。医务人员或者与医务人员有关的人员未经患者同意，非法接触患者身体，构成对身体权的侵害。二是亲权利益的损失，亲权是未成年子女与其父母之间的身份权，医疗机构由于疏忽将产妇所生的孩子抱错，就使婴儿与其父母脱离了亲权照护，亲权利益受到损失。三是财产利益受到损失。财产利益损失包括两个方面：首先是人格利益损害、亲权利益损害所导致的财产利益的损失，例如医药费的损失、护理费的损失，以及寻亲所支出费用的损失等；其次是侵害财产权造成的患者财产利益的减少，例如不必要检查或过度医疗造成患者的财产利益减少。

医疗损害责任构成的患者受损害要件是否包含精神损害，多数学者持肯定态度。例如认为，在医疗损害中，人身伤害还包括了精神损害，即因医疗机构的过错导致人身伤害之后，相应地产生精神痛苦、肉体痛苦等。同时，在侵害患者隐私权的情况下，主要产生精神损害的后果。[20]对于被侵权人的重大精神损害或者因侵权人的故意、严重疏忽所引起的精神损害，应当列入损害后果，并给予民法上的救济。[21]这些意见都是正确的。

确定患者的精神损害，首先，医疗损害责任构成的患者受损害要件中包含的精神损害，包括两个方面：一是侵害物质型人格权造成的精神痛苦的精神损害，二是侵害隐私权等精神型人格权造成的精神利益的损害；其次，依照《侵权责任法》第22条规定要求，造成的精神损害应当达到严重的程度，或者医务人员具有故意或者重大过失。

（三）患者受损害的类型

患者受损害包括三种类型：一是患者的人身损害事实，二是患者的精神损害事实，三是患者的财产损害事实。

1．患者的人身损害事实

患者的人身损害事实，医疗损害行为侵害的是患者生命权、健康权和身体权，造成了物质型人格利益的损害和财产利益的损害。

患者的人身损害首先表现为患者的身体、健康损伤和生命的丧失。当违法诊疗行为作用于受害患者的物质型人格权时，受害患者所享有的作为物质型人格权客体的人体利益受到损害，造成伤害或死亡。人身利益是人之所以为人的物质条件，维持生命，维护人体组织完整和人体器官正常机能，是享有民事权利、承担民事义务的物质基础。这种利益的损害破坏了人体组织和器官的完整性及正常机能，甚至造成生命的丧失，因而在外在形态上是有形的。

患者的人身损害其次表现为患者为医治伤害、丧葬死者所支出的费用，这种财产上的损失也表现为有形损害。此外，人体伤害、死亡还可能造成其他财产上的损失，如伤残误工的工资损失，护理伤残的误工损失，丧失劳动能力或死亡所造成其扶养人的扶养费损失等，这些损害也是有形损害。

2.患者的精神损害事实

违法诊疗行为侵害了患者的精神型人格权、身份权以及物质型人格权，都可能造成患者的精神损害。

违法诊疗行为侵害患者精神型人格权所造成的人格利益损害，是精神损害。精神性人格权的客体均为无形的人格利益，在客观上没有实在的外在表象。例如，隐私权的客体是与公共利益、群体利益无关的私人信息、私人活动和私人空间。医疗违法行为侵害这些精神型人格权，造成无形的人格利益损害，其损害的形态就是精神利益损害。

医疗损害违法行为侵害患者身份权，造成身份利益的损害，是侵害身份权所造成的损害事实。违法诊疗行为侵害了新生儿和其父母的亲权关系，侵害了亲权，造成了身份利益的损害，造成受害人的精神痛苦。

违法诊疗行为侵害物质型人格权造成受害患者的精神痛苦，也属于精神损害事实。

患者的精神利益损害表现为三种形态：一是财产利益的损失，包括人格权本身包含的财产利益的损失和为恢复受到侵害的人格而支出的必要费用；二是人格的精神利益遭受的损失，即隐私被泄露、自由被限制等；三是受害人的精神创伤和精神痛苦。

3．患者的财产损害事实

违法诊疗行为侵害所有权的基本表现形式，是不必要检查或者过度医疗等造成的患者的财产损失。医疗机构及其医务人员恶意进行不必要检查或者过度医疗，造成患者支出了不必要的费用，侵害的就是患者的所有权，使其现有的财产利益减少。

违法诊疗行为侵害患者的人格权、身份权，造成了财产利益的损失，不属于严格的财产损害事实，而属于侵害人格权、身份权造成的财产利益损害后果，计算方法并不相同。

三、诊疗行为与患者损害之间的因果关系

（一）医疗损害责任因果关系要件的概念和意义

医疗损害责任构成的因果关系要件，指的是违法诊疗行为作为原因，患者所受损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客观联系。

构成医疗损害责任，违法诊疗行为与患者损害后果之间必须具有因果关系。现代侵权法的基本原则是责任自负，要求每个人对自己的行为负责。因果关系是任何一种法律责任的构成要件，它要求行为人的不法行为与损害结果之间存在因果关系，唯有此，行为人才对损害结果负责。在医疗损害责任中，违法诊疗行为与患者所受损害后果之间必须具因果关系，医疗机构只在有因果关系存在的情况下，才就医疗机构及其医务人员的过失诊疗行为负损害赔偿责任。

（二）确定医疗损害责任因果关系要件的规则

1．直接原因规则

违法诊疗行为与患者损害结果之间具有直接因果关系的，无需再适用其他因果关系理论判断，直接确认其具有因果关系。

对于虽然有其他条件介入，但是违法诊疗行为作为原因行为，与损害结果之间自然连续、没有被外来事件打断，尽管也有其他条件的介入，但可以确定这些条件并不影响违法诊疗行为作为直接原因的，应当认定违法诊疗行为与患者损害之间具有因果关系。

2.相当因果关系规则

在违法诊疗行为与患者损害结果之间有其他介入的条件，无法确定直接原因的，应当适用相当因果关系理论判断。确认违法诊疗行为是患者损害结果发生的适当条件的，认定违法诊疗行为与患者损害结果之间具有相当因果关系，否则为没有因果关系。

适用相当因果关系学说判断医疗损害责任因果关系，关键在于掌握违法诊疗行为是发生患者损害事实的适当条件。适当条件是发生该种损害结果的不可缺条件，它不仅是在特定情形下偶然的引起损害，而且是一般发生同种结果的有利条件。判断相当因果关系，要依行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间为有因果关系。公式是：

“大前提：依据一般的社会智识经验，该种违法诊疗行为能够引起患者的该种损害结果；

小前提：在现实中，该种违法诊疗行为确实引起了患者的该种损害结果；

结论：那么，该种违法诊疗行为是该种患者损害事实发生的适当条件，因而二者之间具有相当因果关系。”

3．推定因果关系规则

医疗损害责任的特殊性之一，就是医疗资讯在争议双方之间处于完全不对等的状况，医疗机构属于强势一方，而患者处于弱势一方。在这种场合确定因果关系，应当适用举证责任缓和规则，有条件地适用因果关系推定规则。盖然性因果关系说、疫学因果关系说都是推定因果关系的学说和规则，其基本要点是保护弱者，在受害人处于弱势，没有办法完全证明因果关系要件时，只要受害人举证证明达到一定程度，就推定行为与损害之间存在因果关系，然后由被告负责举证，证明自己行为与损害发生之间没有因果关系。

盖然性因果关系说也叫做推定因果关系说，是在原告和被告之间分配举证责任的理论。即由原告证明侵权行为与损害后果之间存在某种程度的因果关联的可能性，原告就尽到了举证责任，然后由被告举反证，以证明其行为与原告损害之间无因果关系，不能反证或者反证不成立，即可判断因果关系成立。日本学者将这种学说称之为“优势证据”，在民事案件中心证的判断只要达到因果关系存在的盖然性大于因果关系不存在的盖然性这一程度，便可认定因果关系的存在。[22]

疫学因果关系说是用医学中流行病学原理来认定因果关系的理论，要点是，某种因素在某种疾病发生的一段时间存在着，如果发病前不存在该因素，则排除因果关系存在的可能；该因素发挥作用的程度越高，相应地患该病的罹患率就越高，换言之，该因素作用提高，患者就增多或病情加重；该因素作用降低，患者随之减少或降低；该因素的作用能无矛盾地得到生物学的说明。这种理论改变了以往就诉讼中具体个体对因果关系证明的方法，而转以民众的罹患率为参照系，即只要原告证明被告的行为与罹患率之间的随动关系，即为完成了证明责任。

在确定医疗损害责任因果关系要件时，可以应用以上两种规则，判断违法诊疗行为与患者损害后果之间的推定因果关系。

医疗损害责任的因果关系推定方法如下。

第一，分清违法诊疗行为与患者损害事实的时间顺序。作为原因的违法诊疗行为必定在前，作为结果的患者损害事实必须在后。违背这一时间顺序性特征的，为无因果关系。

第二，证明违法诊疗行为与患者损害之间存在客观的、合乎规律的可能性。在案件中，如果在违法诊疗行为与患者损害之间存在盖然性，或者根据疫学因果关系进行分析具有可能性，则应解释为法律上存在因果关系。盖然性或者可能性因果联系的证明责任由受害人举证。法官根据所积累的情况证明，如果可以作出与有关科学无矛盾的说明，即应当解释为法律上的因果关系得到了证明。

实行因果关系推定，就意味着受害人在因果关系的要件上不必举证证明到高度盖然性的程度，只需证明到盖然性或者可能性时，即由法官实行推定。受害患者只要证明自己受到损害，该损害与违法诊疗行为之间的因果关系有较大的可能性，就可以实行因果关系推定，受害患者不必证明诊疗行为与患者损害后果之间有高度盖然性。

实行因果关系推定，就意味着受害患者在因果关系的要件上减少了负担。受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害，并且医疗机构的诊疗行为与其损害结果之间具有因果关系的可能性（即盖然性），就可以向法院起诉，不必证明医院的诊疗行为与损害后果之间因果关系的高度盖然性，更不是必然性。

第三，实行因果关系推定，要给医疗机构以举证机会，使其能够举出证据证明自己的诊疗行为与损害后果之间不存在因果关系，以保护自己不受推定的限制。如果医疗机构无因果关系的证明成立，则推翻因果关系推定，不构成侵权责任；医疗机构不能证明或者证明不足的，因果关系推定成立，成立因果关系要件。

（三）共同原因中原因力对医疗损害责任的作用

在医疗损害责任的因果关系构成多因一果的情况下，多种原因对于患者损害的发生为共同原因。共同原因中的各个原因对于损害事实的发生发挥不同作用，因而应当适用原因力规则。

原因力，是在构成损害结果的共同原因中，各个原因对于损害结果的发生或扩大所发挥的作用力。单一原因对于结果的发生，原因力为100％,因而考察原因力不具有实际意义，只有在共同原因的情形下，考察原因力才有现实意义。

原因力的大小决定于各个共同原因的性质、原因事实与损害结果的距离，以及原因事实的强度。直接原因的原因力优于间接原因；原因事实距损害结果近的原因力优于原因事实距损害结果远的原因力；原因事实强度大的原因优于原因事实强度小的原因。根据这样一些因素，可以判定共同原因中各个原因对于损害事实发生的具体原因力的大小。违法诊疗行为如果是患者损害结果发生的共同原因中的一个，就应当适用原因力规则，确定医疗机构及其医务人员的违法诊疗行为对于患者损害结果发生的原因力大小，准确确定赔偿责任。[23]

四、医疗机构及其医务人员的过错

（一）医疗过错的概念和类型

构成医疗损害责任，医疗机构及其医务人员必须具备医疗过错要件。这是法律对医疗机构实施违法诊疗行为主观心态的谴责，正因为医疗机构及其医务人员具有医疗过错，法律才对医疗机构科以侵权责任，以示谴责。如果在诊疗行为造成患者损害中，医疗机构及其医务人员没有过失，医疗机构就不承担医疗损害责任。在诉讼中，医疗过错如何证明，以及何方承担举证责任，在理论上和实践中分歧意见较大，应当进行深入研究。

医疗损害责任中的主观过错要件表现为医疗机构及其医务人员在诊疗护理中的故意或者过失。医疗过错主要是过失，这是因为医学伦理道德要求医师“视病如亲”，“永不存损害妄为之念”。[24]中国早在《周礼•天官》中就有对医疗过错的说明：“岁终，则稽其医事，以判月食，十生为上，十失一次之，十失二次之，十失三次之，十失四为下。”

如何界定医疗过错的概念，可以参考美国法的做法。美国法对医疗过错使用medicalmalpractice,《元照英美法词典》定义为：专业人员失职行为，通常指医生、律师、会计师等专业人员的失职或不端行为。专业人员未能按该行业一般人员在当时情况下通常应提供的技能、知识或应给予的诚信、合理的服务，致使接受服务者或有理由依赖其服务的人遭受伤害、损失的，均属失职行为。包括各种职业上的违法、不道德、不端行为，和对受托事项不合理地缺乏技能或诚信服务。[25]这是一个英美法式的概念界定，不大符合我国侵权法的概念界定方法，但可以借鉴其内容。在日本，医疗过错也叫做诊疗过误，是指医生在对患者实施诊疗行为时违反业务上必要的注意义务，从而引起对患者的生命、身体的侵害，导致人身伤亡后果的情形。[26]在我国，有人认为，医疗过错是指医务人员应当预见到自己的行为可能发生严重不良后果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。[27]或者认为是指医护人员在医疗过程中违反业务上的必要注意义务，从而引起对患者生命、身体伤害的情形。[28]或者认为医疗过错是指医务人员主观上缺乏职业所必要的理智、谦和、谨慎。[29]

我认为，医疗过错是指医疗机构在医疗活动中，医务人员未能按照当时的医疗水平通常应当提供的医疗服务，或者按照医疗良知、医疗伦理，以及医政管理规范和管理职责，应当给予的诚信、合理的医疗服务，没有尽到高度注意义务主观心理状态，以及医疗机构存在的对医务人员疏于选任、管理、教育的主观心理状态。对此，《侵权责任法》第57条作了明确规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”其中关于“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”的规定，就是对医疗过错的明确规定。

医疗过错具有以下法律特点。

第一，医疗过错的主体是医疗机构和医务人员。医疗损害责任的基本特点是替代责任，因此，医疗过错也存在替代责任的特征，即医疗过错既表现在医疗机构身上，也表现在医务人员身上。事实上，只要医务人员构成医疗过错，医疗机构就存在选任、管理和教育的过失。医疗过错体现在医疗机构和医务人员这两个不同主体的主观状态中。

第二，医疗过错是主观要件而不是客观要件。医疗过错是侵权责任构成中的主观要件，因此，它必定是一个主观概念而不是客观要件。医疗过错就是医疗损害责任的主体即医疗机构及其医务人员在主观上的心理状态，而不是客观行为。[30]

第三，医疗过错的认定通常采用客观标准。尽管医疗过错是主观概念，但由于医疗机构负有高度注意义务，因此，认定医疗过错通常不是依主观标准，而是依客观标准进行。通常是以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等对于医疗机构注意义务的规定为标准，或者以医疗机构及其医务人员应尽的告知、保密等法定义务为标准，或者依照管理规范和管理职责为标准，只要医疗机构及其医务人员未履行或者违反这些义务，就被认为是有过失。同时，医疗过错的判定与医疗道德有一定关系。法律、法规、规章、规范以及常规缺乏具体规定时，一般要借助于医疗道德对医务人员的行为进行约束，因此，恪守医疗服务职业道德就成为医务人员的行为准则，一些医疗道德规范上升为医务人员的注意义务，成为判断医疗过错的标准。[31]尽管如此，仍不排除在认定医疗过错上的主观标准的适用。例如，手术器具、物品遗留于患者体内，足以证明医务人员具有过失，以及医务人员故意侵权，均为主观标准认定医疗过错。

第四，医疗过错分为医疗技术过错、医疗伦理过错和医疗管理过错，分别采取不同标准。医疗机构及其医务人员在医疗活动中承担高度注意义务。通常认为，高度注意义务是比善良管理人的注意[32]更高的注意义务。确定这一注意义务的标准，就是当时的医疗水平。在日本法，确定医疗技术过错不采用医学水准而采医疗水准。医疗水准是指关于已由临床医学水准加以解明之诸问题，基于医疗实践之普遍化，经由经验研究的不断积累，且有专家以其实际适用的水准加以确定者。亦即现在业已一般普遍化的医疗而得为实施的目标，在临床尚可为论断医疗机关或医师责任基础的水准。[33]界定医疗水平可以参照这样的定义。确定医疗过错，应以实施诊疗行为当时的医疗水平为标准，同时适当参考地区、医疗机构资质和医务人员资质，确定医疗机构和医务人员应当达到的注意义务，违反之，即为存在医疗过错。在医疗伦理损害责任，医疗过错则是违反告知、保密以及其他注意义务，其标准是医疗良知和医疗伦理，而不是技术规范。在医疗管理损害责任，医疗过错是违反管理规范和管理职责的不注意心理状态。

（二）医疗损害责任的过错包括故意和过失

医疗损害责任的过错主要表现为医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的过失，但也包括故意。

1．医疗损害中的故意

医疗损害责任中的故意，是医疗机构及其医务人员已经预见违法诊疗行为的结果，仍然希望它发生或者听任它发生。故意泄露患者隐私，故意实施不必要检查，故意实行过度医疗，都是故意的侵权行为。

医务人员具有侵害患者生命权、健康权故意，在诊疗行为中故意致害患者的，构成伤害罪或者杀人罪，对其个人不能以医疗损害责任对待，但医疗机构应当承担医疗损害责任。这种情况并不多见。例如，1980年代，上海市某外科医生协助在外地居住的女朋友调入上海后，该女即与该医生解除了婚约，因而对该女的欺诈行为十分生气。后来，该女患阑尾炎住院治疗，该医生在为她作手术中，趁机切除她的双侧输卵管，使该女失去生殖机能。该医生不但犯了伤害罪，而且也构成了侵害健康权的侵权责任。对于造成的患者损害后果，医院存在过失，即疏于选任、管理、教育的过失，医院应当承担侵权责任，否则对患者是不公平的。

2．医疗损害中的过失

医疗过错主要表现在负有诊疗护理职责的医务人员的主观状态中。医疗机构作为责任人，也应具有过失，但这种过失是监督、管理不周的过失，通常采推定形式。医疗机构及其医务人员不具有过失就不构成医疗损害责任。医疗过失的形式既可以是疏忽，也可以是懈怠，都是对患者应尽注意义务的违反。

医疗机构及其医务人员负有的注意义务，都必须是善良管理人的注意义务甚至是高于该注意义务的高度注意义务的标准，违反者即为有过失。医务人员在诊疗活动中应当尽到的义务诸如告知义务、救助义务、与当时的诊疗水平相应的诊疗义务、为患者保密义务、填写和保管病历资料义务，等等。这些义务都属于高度注意义务，要求医疗机构及其医务人员在实施诊疗行为时极尽谨慎、勤勉义务，尽力避免损害发生。违反这一注意义务就构成过失。是否尽到了善良管理人的注意义务即是否有过失，应当依客观标准判断。这个客观标准，就是医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范，是判断医疗过错的基本依据。只要违反了这些规章和规范的规定，就认为其有过失。

（三）医疗机构的过错和医务人员的过错

《侵权责任法》第54条对过错的表述是“医疗机构及其医务人员有过错的”。这个规定，究竟是指医疗机构的过错，还是医务人员的过错，抑或医疗机构及其医务人员均须有过错，不无疑问。有的认为，医疗损害责任的过错是指医务人员在诊疗活动中所具有的故意或者过失，不考虑医疗机构的过错；[34]有的认为，医务人员的过错应当认定为医疗机构的过错；[35]有的认为医疗机构及其医务人员均有过错。[36]

将医疗损害责任的过错解释为医务人员的过错，医疗机构无须具备过错要件，显然不符合《侵权责任法》第54条的要求。将医务人员的过错直接解释为医疗机构的过错，也并不适当。我认为，在通常情况下，医疗机构和医务人员均须具有过错，才能构成为医疗损害责任。医疗机构的过错，一般表现为对医务人员的选任、管理、监督的不周，当然也有故意，如医院鼓励或者放任医生进行过度医疗和过度检查。医务人员的过错，既表现为过失，也可能表现为故意。在司法实践中，应当着重于认定医务人员的过错，医务人员具有故意或者过失的，医疗机构即具有选任、管理、监督的过失，如果主张医疗机构有其他过错的，应当予以证明。

（四）过错程度及意义

过错有轻重之分。医疗机构及其医务人员的过错程度不同，会对承担赔偿责任有一定的影响。

故意为最重的过错，应承担的侵权责任最重。在故意中，直接故意和间接故意的过错程度也有所不同，直接故意重于间接故意。

重大过失次之。因重大过失所为的行为，为较重的过错，应分担的责任轻于故意，重于过失。确定重大过失的标准，亦应以当法律要求负有较高的注意标准，医疗机构及其医务人员不但没有遵守较高的注意标准，而且连较低的注意标准也未尽到，即为重大过失。例如，医务人员将手术器械遗忘在剖腹手术患者的腹腔内，连普通人的注意义务也未尽到，为重大过失。

过失再次之。学理上将过失分为主观过失和客观过失。违反善良管理人的注意义务和违反与处理自己的事务为同一注意义务，均构成过失，属于中等程度的过失，轻于重大过失，重于一般过失。

一般过失为最轻的过失。确定一般过失的标准，是负有较高注意义务的行为人虽然未尽此义务，但未违反普通人应尽的注意义务。这就是一般过失。

在医疗损害责任中，医疗机构及其医务人员的过错程度轻重，具有以下意义。第一，具有过错即构成医疗损害责任，但某些情况下，医疗机构及其医务人员具有故意或者重大过失可能要承担更重的责任。例如，故意造成患者损害，可能要承担较高的精神损害赔偿责任。第二，在医疗机构及其医务人员的违法诊疗行为与其他行为结合构成共同侵权时，应当根据过错程度的不同，再加上原因力大小的因素，综合评断共同责任的分担，能够达到公平、合理、准确的价值评断标准的要求。第三，在医疗机构及其医务人员的过错是造成损害的原因，但受害患者及其家属的行为也构成损害原因的，不论是否构成过失相抵，都应当根据医疗机构及其医务人员的过错程度，确定适当的赔偿责任。

注释:

[1]参见卫生部2001年9月24日《关于执业助理医师能否设置个体诊所问题的批复》。

[2]参见卫生部2005年11月7日《关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律有关问题的批复》。

[3]参见卫生部2006年12月26日《关于执业助理医师独立从事诊疗活动发生医疗事故争议有关问题的批复》中的规定。

[4]参见卫生部2006年12月18日《关于未经执业注册医师私自开展家庭接生造成人员死亡有关法律适用和案件移送问题的批复》中的内容。

[5]参见卫生部2004年6月3日《关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》第3条的规定。

[6]参见卫生部2005年9月5日《关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》。

[7]参见卫生部办公厅2002年5月29日《关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》。

[8]卫生部《医疗美容服务管理办法》第2条规定。

[9]李玉和是“文革”时期样板戏《红灯记》的人物，由钱浩良饰演，其左右脸颊各有一块凸出的部分，被戏称“也不胖也不瘦，一边一块疙瘩肉”。这两个受害人找过我咨询，面部形象损害严重，这种说法并不夸张。

[10]杨志寅等：“论规范化诊疗行为模式的建立”，载《中国行为医学科学》2004年第13卷第6期。

[11]王利明：《侵权责任法研究》（下册），中国人民大学出版社2011年版，第387页以下。

[12]周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第251页以下；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第436页以下。

[13]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年第2版，第233页。

[14]刘振声主编：《医疗侵权纠纷的防范与处理》，人民卫生出版社1988年版，第148页。

[15]杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第110页。

[16]同注[13]。

[17]程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第437页。

[18]蒋柏生：《医疗事故法律责任研究》，南京大学出版社2005年版，第109页。

[19]周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第255页。

[20]同注[11]，第388页。

[21]同注[13]，第233页。

[22][日]加藤一郎：《公害法的生成与发展》，岩波书店1968年版，第29页。

[23]杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第176-196页。

[24]张新宝：“大陆医疗损害赔偿案件的过失认定”，载朱柏松等：《医疗过错举证责任之比较》，台北元照出版公司2008年版，第79页

[25]韩波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第888页。

[26]乔世明：《医疗过错认定与处理》，清华大学出版社2003年版，第1页。

[27]梁华仁：《医疗事故的认定与法律处理》，法律出版社1998年版，第64-65页。

[28]王敬义：“医疗过错责任研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第673页。

[29]宋晓婷：“医疗过错行为论”，载《法律与医学杂志》2001年第8卷第4期。

[30]我们不接受法国法的客观过错概念，认为过失仍然是主观概念，是行为人的主观心理状态。

[31]同注[24]，第80页。

[32]善良管理人的注意也叫做善良家父的注意，采用的是客观标准，其标准高于与处理自己的事务为同一的注意，更高于普通人的注意。

[33][日]新美育文：“医师的过失—医疗水准论为中心”，载《法律论集》第71卷第4、5合并号，转引自朱柏松等：《医疗过错举证责任之比较》，台北元照出版公司2008年版，第23页。

[34]同注[19]，第257、251页。

[35]同注[11]，第390页。

[36]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年第2版，第234页；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第438页。

来源:《法律适用》2012年第4期