建设宪政社会主义

江平：1930年出生，浙江宁波人。中国著名法学家、社会活动家和教育家，《物权法》起草人之一。

江平先生学术领域广阔，不仅在民法、商法领域具有崇高的学术威望，而且在宪法、行政法、经济法、比较法以及其他法律领域都有很深的造诣。特别值得一提的是，他对中国私法发展和私权保护作出了卓越贡献。

江平先生曾任中国政法大学副校长、校长，七届人大常委、人大法律委员会副主任，中国法学会副会长。1985年至今任中国经济法研究会副会长；1995年至今任北京仲裁委员会主任。中国政法大学终身教授、享受国务院特殊津贴待遇。

观点摘要

◆中国跟西方国家在宪法上可能差异很大，但在宪政这个概念上共同点很多。我们国家现在有宪法，但还没有真正的宪政。

◆目前保护公民政治权利方面的法律还很不完善，也就是说，与宪法相配套的立法工作还没有完成，比如宪法所规定的言论自由、出版自由、新闻自由、结社自由等，都还没有制定出相应的法律。

◆如果现有政治体制原封不动，再强调法治的重要性也没有用，因为政治体制限制了它发挥作用。只有经过政治体制改革之后，依法治国、依宪治国才能真正起到作用。

◆十八大非常重要的一个工作，应当是推动政治体制改革。否则，就会如同温家宝总理在今年“两会”记者招待会上所讲到的，没有政治体制改革，经济体制改革取得的成就也不能够巩固，已经得到的也可能丧失。

　　◆如果私权不兴，一个社会是没法兴旺发达的。但是这些年来，中国法治理念一直是强调公权为主，或者说中国几千年来都是这样——公权为核心，私权围绕着公权在转。

　  ◆老百姓如果认为权力受到公权力的侵犯，可以向法院提起诉讼。但我们法律规定只有对具体行政行为可以提出行政诉讼，这就意味着如果是抽象的行政行为就没法告。

依宪治国，宪政社会大势所趋

记者：今年是中国现行宪法公布施行30周年，也是第一部共和宪法颁布100年。针对当今社会所蕴藏的种种矛盾和风险，“重建改革共识”已经成为当下很紧迫的需求。为此，一些法律界人士提出：“目前政治体制存在的一些弊端，很大程度都与偏离宪法精神有关，未来政治体制改革需要解决的问题也大多能从宪法中找到纠偏的依据。”对此，您是否认同？

江平：遵守宪法，依宪执政、依宪治国，这是中国法治天下的根本，也是建设宪政社会主义的大势之所趋。在社会主义前加“宪政”是什么意思呢？我想，它包含这样五个方面：第一是树立宪法的权威。一个国家只要真正树立宪法的权威就可以保障平衡、和谐。第二是确立一个政治秩序。这个政治秩序所靠的就是一个权力制约。对权力进行制约才能解决滥权。如果宪法不制约政府的权力，那么没有制约的权力就会走向腐败。第三是政治民主。最根本的是要解决老百姓行使管理权的问题。第四是人民的权利。包括人民的权利如何保障，如何落实，如何规定。第五是我们还必须建立违宪审查制度。宪法不是摆在那里给人看的，宪法的权利受到违反，人民的权利受到侵犯，要有违宪的审查，或者说宪法意义上权利的保障，在这个意义上说宪法权利如何落实是重中之重。

记者：宪政社会主义的主要特点是什么？

江平：首先应该看到，没有一国宪法是相同的。宪法不等于宪政。宪政是具有理念性质，英文是constitutionalism，是个理念，具有理念的东西应该有共性的。中国跟西方国家在宪法上可能差异很大，但在宪政这个概念上共同点很多。我认为共同点就是三个：民主、自由、人权。我觉得这应该是讲宪政的核心的三个问题。

我们国家现在有宪法，但还没有真正的宪政。就是说中国在民主、自由、人权方面还有很大距离。这是我们首先要关注的。

至少应在人大设立宪法委员会

记者：1982年修改后的宪法在中国已经施行了30年，但总体上看，宪法的权威还没有完全树立起来，尊重宪法、维护宪法还没有成为全社会的自觉行动。您认为中国在树立宪法权威，依宪执政、依宪治国，建立宪法实施监督制度等方面还有哪些工作需要做？

江平：宪法权威来自哪里？来自人民的认可。在许多国家宪政都要公决的，宪法修改都要人民来投票的，宪法应该是代表最广大人民的利益。相比而言，我们的宪法权威还不够，我们的各级官员没有把宪法看得很重要，原因在于我们宪法的通过和修改程序都不完善，还需要改善。

法律还要健全，目前的一大缺陷就是，保护公民政治权利方面的法律还很不完善，也就是说，与宪法相配套的立法工作还没有完成，比如宪法所规定的言论自由、出版自由、新闻自由、结社自由等，都还没有制定出相应的法律。

结果就出现了两种奇怪的现象：一方面法院不能够根据宪法判案，另一方面，由于宪法所规定的那些原则还没有制定为法律，法院“无法可依”，如果有关机构侵犯了宪法确定的公民权利，也无从去告。这是一个很大的问题。

记者：您提到宪法诉讼问题，目前中国在这方面进展情况如何？

江平：早在1986年，时任全国人大常委会委员长彭真就提出了人大监督的课题。中国自此开始动议制定“监督法”，这部法律实际上涉及宪法监督的根本问题。当时，宪法监督的模式有几种方案，其中一个方案就是设立宪法法院或者宪法委员会，专门审查违宪案件。这在当时认为是最可行的，即至少在人大常委会下面，设立一个独立的宪法委员会。但是，这个方案经过多次讨论后，最后就无声无息了。

在2006年颁布的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》中，不仅没有宪法法院，连宪法委员会也没有设立，而是将对违宪案件的监督权交由全国人民大代表大会下面的一个司局级机构。这个机构认为涉及违宪的案件，再提交给全国人民代表大会常务委员会来讨论，如果常委会讨论后认为构成违宪，再来看下一步怎么办。现在，还没有一件被看作是违宪的案件，这是个很大的问题。

就我所知，曾经有过一个关于违宪审查案件的提案。

2003年，围绕着孙志刚案，三位法学博士向全国人大常委会递交建议书，建议对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》展开违宪审查。据说，是全国人大和国务院商议，由国务院自己把《收容审查条例》废除了。

针对这一问题，我在2004年中共中央修宪小组专家座谈会上发言时提出，现在大家都承认有不少违宪的情况发生，大家也都认为宪法实施中最大的问题不在于宪法规定内容应该扩大多少，而是在于现有的权利受到侵犯后，违宪的问题无法得到纠正。

我的建议是，当前至少应在全国人大内设立宪法委员会，在将来条件具备时，将全国人大的监督改为法院的监督，即设立宪法法院。按理说，宪法是中国最高的法律，是全国人民都要遵守的，修宪老百姓也都应该知道和参与。

只有真正完善政改，才能走向法治

记者：您说过：建立现代法治国家是我们最终目的，即民主宪政。要达到这一目标，现阶段迫切需要解决哪些问题？

江平：中国现在的政治体制实际上是党政不分，党在国家政治体制改革、经济体制改革中都起到绝对关键的作用。所以中国真正转向法治的一个前提是：进行政治体制改革。只有真正完善了政治体制改革，中国才有可能真正走向法治国家。

现在中国的法治就是在前进——后退——前进——后退，有的时候又后退到原地了。在这种情况下，人们总感觉到，中国的法治是个很曲折的道路。严格说来，中国法治在立法、法律教育这两个领域大家都认为普遍取得了比较大的成绩，但是真正在依法治国方面，有前进有倒退，而在司法体制改革方面倒退又更多一点。司法体制改革里面，中国在司法独立这一点上倒退得很厉害。现在不提司法独立，或者很少提司法独立，这是一个很大的忧虑。一个国家真正法治化的标志应该是法院院长最高，因为它是作为最终的审判机关。现在公安局长往往是地方党委的常委，有的还兼任副市长或政法委书记。从党内的地位来说，公安局长高于法院院长和检察长，这是个法治倒退的现象。有些地方政法委不仅协调公检法机构，还过度干涉个案，这方面应该有所限制。

记者：今年9月28 日，中共中央政治局会议作出了关于对薄熙来严重违纪问题的处理决定，并重申建设法治国家的重要性。而之前的7月23日，胡锦涛总书记在的一个重要讲话中也指出，要“更加注重发挥法治在国家和社会治理中的重要作用”。可以说，现在法治的价值已被提到执政兴国的战略高度，法治在国家政治生活和社会治理中得到前所未有的重视。有学者认为，提出“依宪治国”的执政目标，确立依宪治国和依宪执政原则，实现了执政党在法治理念发展史上的重大突破，您是否赞同这一观点？您认为法治在国家和社会治理中应如何进一步发挥作用？

江平：胡锦涛总书记的这个讲话当然具有积极作用，强调了法治在国家生活和社会治理中的重要性，也表明了中央拥有依法治国的决心。但是我们仔细来看，为什么目前法治的作用在我们国家生活和社会治理中没有得到充分体现？并不是过去没有提法治的重要性，而是国家没有进行政治体制改革，或者说没有进行实质性的政治体制改革，所以我始终认为法治能否在国家和社会生活中起关键作用，关键在于有没有进行政治体制改革。如果现有政治体制原封不动，再强调法治的重要性也没有用。因为政治体制限制了它发挥作用。只有经过政治体制改革之后，依法治国、依宪治国才能真正起到它的作用。

政治体制改革关键在于党政分开

记者：那么，您认为政治体制改革关键在哪里？应如何推进？

江平：十八大召开在即，人们普遍希望在一些重大问题上能够取得突破，我很期望中共十八大能作出有关于政治体制改革的决定。法治离不开政治，一个国家的法治能够兴旺，就必须理顺政治关系和党政职能。政治关系和党政职能没有理顺，法治是没有前途的。

我们希望法治清明，前提是政治必须清明；我们希望法治完善，前提是政治要改革，政治体制要理顺。我认为，政治体制改革的核心在于党政职能要明确划分，不能以党代政、以党代法。

曾经发生过这样一件事：某地老百姓要告当地党委，认为党委做的一个决定违法。但是，法院不受理。当地老百姓就给我写信，问为什么法院不受理。我说，这个问题说简单也简单，说复杂也复杂。说简单，是因为《行政诉讼法》规定了，只能告政府，不能够告党委。另一方面，这个问题又很复杂，因为有些政府的权力是由党委来行使的，不告党委该怎么办？我们的《行政诉讼法》，民告官只能告政府，不能告党委，这就是一个很大的问题。决策是党来决策，但责任党不承担。它带来权责不统一问题。拿高校来说就是一明显例子，校长是法定代表人，要承担一切责任，但在党委里校长只有一票。可能在党委做决策时校长完全不同意，但最后承担责任的都要校长来承担。这从法律角度来说也是不正确的。法律上说谁作出决策谁承担责任，实际不是这样。

按理说，党委书记、党的机关不应当行使政府部门的行政权力，可是它不仅行使了，而且行使的还是决定权。但是，名义上又要由政府部门来承担相应的责任。我觉得，十八大非常重要的一个工作，应当是推动政治体制改革。否则，就会如同温家宝总理在今年“两会”记者招待会上所讲到的，没有政治体制改革，经济体制改革取得的成就也不能够巩固，已经得到的也可能丧失。

我认为中国的政治体制改革有两个路径，第一条路径是从最容易的着手，即群众最关切的。按这条路径，比如说实现官员的财产公开，各级政府的财政预算决算公开，宪法中对财政的监督，公民的知情权乃至司法改革的某些途径也可以。

第二条路径则是从最关键的问题入手，我认为党政分开是最关键的。邓小平同志在改革开放初期，就提到过“党政不分是中国政治体制改革中最关键的问题”。这也就是我们常常说的，党起的是领导作用，而不是要在所有部门中都要加强其地位。要把无孔不入的干预变成真正政治上的领导，这就是核心问题。

我觉得目前政治体制改革步伐不能够要求太快，因为中国特殊的政治体制，改革开始慢一点，也是可以理解的，但是必须改革，坚持改革就是对的。

记者：目前中国社会存在的诸多问题中，官员腐败现象严重已引起全社会的强烈不满，一些人提出，应将反腐败作为下一步改革的主攻目标，对此，您认为应如何从制度建设方面入手解决这些问题？

江平：反腐败是长期的永久的目标，它有个治标治本的问题。如果要治本，就必须进行政治体制改革。过去30年，政治体制改革和经济体制改革是不相配套的。在经济体制改革方面，从计划经济转型为了市场经济，市场产生出巨大的利益，但政治体制改革并没有有效启动，因此政府仍然在资源分配、市场秩序方面保留了很大的干预和控制能力，扩大了权钱交易的空间。

首先，应该进行政治体制改革，逐步推进宪政体制，使得政府权力民主化，真正做到以民为本，落实选举权让老百姓真正当家作主。

其次，应当加强司法机关，包括检察院和法院的独立性。要保护私权，政府不能随意干预私权。一旦公民权利受到侵犯，应有运行良好的独立的司法机关为之提供救济渠道。

此外，从国家政治体制改革和经济改革的相互关系来看，我们缺乏舆论监督。这是中国腐败问题不能解决的关键所在。因此，让媒体发挥舆论监督的作用，保障中国老百姓的知情权，是下一步应该做的。

没有司法独立 就没有司法公平

记者：有学者认为，司法改革可能是政治体制改革的一个很好的突破口。对此，您是否认同？

江平：中国的司法改革进展缓慢，特别是最近几年，基本上不提司法独立了，只提司法公正，这是一个值得注意的倾向。

中国现行宪法中有一个重要原则：司法独立。没有司法独立，就没有司法公平。

另外，我们也很少关注如何真正增强司法权威的问题。法院确实有腐败现象，有判错案的现象。但是，解决这个问题并不是通过削弱司法权威，而是通过加强司法权威来解决。

如果作为社会公正底线的司法都没有权威了，一个国家、一个社会还能建立起什么真正的权威呢？

记者：关于司法独立，10月9日中国首次就司法改革发布的《中国的司法改革》白皮书中提出，司法改革要以审判权和检察权独立为重要目标。有学者指出，这个目标其实在中国宪法中已有规定，但实际并没有落实，在当下的中国，独立后的司法照样会问题重重，同样会出现司法权被滥用的现象。这似乎成了一个“死胡同”，难以走出来。

江平：解决这些问题，最后还是要通过政治体制改革。其中的核心问题就是要解决党委与法院的关系。

现在公开讲，法院应该在党委的领导下开展工作，实践中往往就变成法院要听政法委的。在这种情况下，如何建立司法的独立和司法的权威呢？解决这个问题，还是应当严格遵守宪法确立的司法独立的原则。

如果我们不确立法治是最高原则，而把稳定确定为最高原则，就变成公安局决定一切。这是本末倒置的，社会关系被搞乱了。

司法改革可以从把现在司法改革中某些不太合适的东西停下来做起，这就不错了。比如说，恢复强调司法独立，强调法院自己独立办案，这就恢复到原来的状况。现在我们强调法官的社会作用，法官不仅要判案，还要对社会稳定起到作用。法院的负担太重了，这个就可以停下来嘛，不去强调法院对判案反馈信息负责。这个问题太大了，比如现在过分强调调解率，调解比率占了多少，过分强调调解率也可以改过来的，不再强调就可以了。在司法改革这个问题上，我倒不觉得还需提出太新的东西。因为这些东西法律都规定了，比如“法官法”作了很多规定，一个重要原则就是法官都要经过考试，实际上做到了吗？一般法官做到了，但两种人例外了，一是各级法院院长很多是没有学过法律的，许多地方法院院长都是从同等级别的人中调来的；二是基层法院很多转业军人当法官。为什么，因为转业要安置，从政治条件来看，只要他符合了就安排他当法官。其实把目前存在的种种不符合法律规定的制止了就可以了。法官选拔就是从懂法律知识的人中选，不能只按级别考虑。这实际是执法不执法，是否认真执法的问题。

公权不能滥用 私权也不能滥用

记者：目前您最关注的法律问题是什么？

江平：总体而言是怎样来改进我们的法治状况，最核心的问题还是保障人民的权利。

私权应该在社会中是一个很重要的基础。如果私权不兴，一个社会是没法兴旺发达的。但是这些年来，中国法治理念一直是强调公权为主，或者说中国几千年来都是这样——公权为核心，私权围绕着公权在转。在几千年的社会里面，公权力的地位太重要了。

如果现在掌握公权力的人认为，公权力的目的就是为了保护私权力；保护私权是公权力行使的一个终极目标，那整个公权行使的观念就改变了。

记者：您为什么对私权给予这么多关注？

江平：30年改革开放很重要的进步是私权的扩大，这个“私”权包含三个方面，私营企业、私人财产、私人权利。我们过去一切都是国家为本，改革开放我们可以看到私人的作用很重要。私人的财富不增加、私人的利益得不到保护，那么这个国家也不行。所以在这个意义上来说，私营企业、私人财产、私人权利的扩大和保障是非常重要的红线。我们也认识到了民营企业的作用，认识到私人财产保护的重要性，去年《物权法》确定了私人财产的保护和国家财产的保护一样，这个理念形成并体现在法律中是非常重要的。一个国家如果连私人财产都保护不了，还有什么社会利益，国家利益？公民还有什么积极性？我们认识到了私人财产保护是社会一个重要的基础，而与此同时，公权力必须受到限制。中国社会几千年来一直是公权力绝对庞大、私权利绝对没地位，私人财产也没有任何地位，我们看到过去都是这样。所以法律从这点考虑，包括《物权法》、将来的《民法典》，权利保护是非常重要的内容，权利保护再说透了就是人权。

私人权利包括民事权利、社会权利、政治权利，这就是人权了，人权高于一切啊。

我想私权的重要性是这样，同时就涉及到作为公权的限制，我们的行政诉讼法，民告官的制度；我们的物权法，保护私人财产权等等，都体现了这个机制。公权力和私权利的冲突，这个问题不能够视而不见，不能够避言不谈。公权力和私权利冲突任何社会都会有，解决好这个问题，就要有限制、制约、监督公权力的机制，这样一个社会才能够完善。过去公权力过分庞大，必须给予必要的限制。

记者：现在公权侵犯私权的现象应该得到一些好转了吧？

江平：《物权法》通过后，公民的权力大大增加，公民为维护自己的财产权力敢于说话，敢于用行动来捍卫，这个现象越来越普遍。

应该说公民的权力受到侵犯，法律上有两种途径，一种是私权对私权的侵犯，比如我的房子被你侵占了，我被你打伤了，这样的情况，它的权力救济的手段不很难，只要告到普通法院，如果法院是公正的就可以得到保护。第二种，在中国最为严重的就是私权受到公权的侵占，我的房屋被政府强制拆迁了，或者其它私权受到公权侵犯，自古至今很大部份都是公权对私权的侵犯。在这个问题上，改革开放以来制定了《行政复议法》和《行政诉讼法》，应该说这个问题一部份解决了。老百姓如果认为权力受到公权力的侵犯，可以向法院提起诉讼。但这里面有一个不足点，即我们法律规定只有对具体行政行为可以提出行政诉讼，这就意味着如果是抽象的行政行为就没法告。这就复杂了。

记者：在各地不断发生的强拆、打黑等事件背后，都有一个共同的逻辑，那就是为了经济发展，为了维护社会秩序。您怎么看这个问题？

江平：我们往往在一个很伟大的目标下不顾细节。以往，我们也经常遇到这一现象。思想家顾准早已把问题说得很清楚了：不能用一些非法的手段、错误的办法去实施一个很伟大很美好的目标。

在我看来，处理公权和私权之间的关系，有一个原则，即公权不能滥用，私权也不能滥用。公权滥用，会造成私权不能得到保障。私权滥用也不行，比如拆迁问题里不考虑公共利益怎么行呢？

中国的现实是，私权受到公权侵犯的情况更多，在这种情况下，法律要更多地要保护私权，特别是要防止私权受到公权的侵犯。因为私权受侵犯，在任何一个国家都能很好地得到解决，法院秉公执法就可以了。但是，在中国，公权太强大了，私权相对弱小。过去，中国没有行政诉讼法的时候，私权受到公权侵犯时，一点保障都没有。《行政诉讼法》颁布实施之后，民可以告官，私权就多了一个保护手段。

民告官的前提必须是“告”官方的具体行政行为。什么是具体行政行为？就是单独针对个人采取的行政行为，如果该行政行为针对的是不特定对像，就是抽象行政行为，民就不能“告”了。这就是问题的所在。现实中，大量发生的老百姓控告政府拆迁不合法，是因为政府给的补偿太少。但是，政府提出，有关拆迁的决定是政府统一规定的，对所有老百姓都是一样的，这是抽象行政行为，不能告。

这个问题必须解决。修改《行政诉讼法》很重要，要把法院的受案范围从“具体行政行为”上升到“抽象行政行为”，使得法院有权来撤销相关的行政行为。

记者：您近年出的几本书都在提要“吶喊”，作为法律人，您现在最想为什么吶喊？

江平：当然是“吶喊”法治了。我在我的八十自述《沉浮与枯荣》一书中专门写了一段“我为什么要吶喊”。我是搞法律的，我选择“吶喊”，很重要的一个理由就是，现在我们国家法治的形势越来越严峻，现在中国法治确实出现了倒退，而且也听不进去我们这些人的一些意见，仍然是我自为之，所以唯一能做的只是“吶喊”。所谓“吶喊”就是唤醒更多的人来关注这些问题吧。我只能说是这样。