梁慧星教授谈买卖合同司法解释

时间：2012年10月25日下午3：00-5：30

地点：四川省法院审判楼420会议中心

主持人：四川省法院李世成副院长

参加人员：四川省法院各业务庭室审判人员

记录：审管办工作人员

李世成副院长：今天很荣幸邀请到梁老师到省法院进行业务指导（介绍梁老师基本情况），就最高法院《买卖合同司法解释》（法释〔2012〕8号）相关适用问题为法官解疑释惑。让我们以热烈的掌声对梁老师的到来表示欢迎和衷心的感谢。

梁老师：谢谢李院长。我们今天的座谈会采取提问与解答的方式进行。

问题1：实践中如何从形式和实质上来区分预约合同和本约合同？

梁老师：预约合同属于合同法上的无名合同。预约是与本约相对应的概念。预约亦称预备合同，本约即是正式合同。预约合同，是双方当事人约定在一定期限内订立正式合同的合同。在民法发展史上，之所以在买卖合同本约之外需要订立买卖预约，是因为早期的买卖合同属于要物合同、实践合同，须以标的物的交付作为合同成立条件。假设当事人双方约定将来某个时间交货、付款，这样的约定不具有法律拘束力。因此发明了买卖预约，即在将来某个时间订立买卖合同的合同。买卖合同本约发生交货、付款的义务，预约合同发生订立买卖合同的义务，不直接发生交货付款的义务。

但随着社会的发展和法律的进步，合同自由的观念逐渐得到承认，买卖合同由要物合同逐渐向诺成合同过渡，至合同自由原则确立之后，买卖合同成为典型的诺成合同，因当事人双方一方愿买、一方愿卖的合意而成立。不能即时交货付款，可以直接订立买卖合同本约。完全没有必要像早期那样，先订立买卖预约，然后再根据预约订立买卖合同本约。因为买卖合同是诺成合同，不能即时交货、付款的，可以在合同中约定将来付款、交货的期限或条件，而无须先订立买卖预约。这就是多数发达国家民法典未规定预约的理由。

我国民法通则和合同法也没有规定预约合同。法律上没有规定预约，并不等于社会生活中没有预约，更不等于法律不承认预约的效力。随着我国社会经济的发展，预约合同有增多的趋势，尤其是在房屋买卖中，先订立买卖预约，然后在约定的期限内订立买卖合同本约，这样的情形并不少见。当事人订立的预约合同，因现行合同法未设具体规则，属于无名合同，即合同法第124条所谓“本法分则和其他法律没有明文规定的合同”，应当适用合同法总则的规定。

现在的问题是，在裁判实践中如何从形式和实质上来区分预约合同和本约合同？前面谈到，预约合同是订立本约合同的合同，在裁判实践中判断本案合同究竟是预约还是本约，不能仅看形式、名称，要看当事人意思表示的内容。预约合同中往往约定了本约合同的买卖标的、价款等条件，如房屋买卖预约，已经约定了买哪个单元、哪套房子，约定了总价或者计价标准，如每平方米几千元。究竟是买卖预约，还是买卖合同本约，关键的区别标准是：交货付款的义务是否直接发生？如果直接发生交货付款义务，是买卖合同本约；不直接发生，需要一个中间环节（另外订立一个合同），依据另外订立的合同发生交货付款义务，就是预约。这就是区分标准。

另外一个问题是，所谓法律行为附条件和附期限。买卖合同和买卖预约，都可以附条件或者附期限。如何判断本案合同，究竟是附条件的买卖合同或者附期限的买卖合同，抑或是附条件的买卖预约或者附期限的买卖预约？换言之，在合同附条件或者附期限的情形，如何判断究竟是买卖预约，还是买卖合同本约？

区别的关键在于，看所附条件、期限条款中的“标志性的文句”：“订立合同”或者“合同生效”。如果所附条件、附期限条款中有“订立（正式）合同”文句，就是预约；有“合同生效”文句，就是买卖合同本约。如合同约定：某某条件成就或者某个期限到来，“订立正式合同”，毫无疑问是预约合同；如合同约定：某某条件成就或者某个期限到来，“合同生效”，毫无疑问是买卖合同本约。关键看所附条件或者所附期限条款中的标志性文句，有“订立合同”,是买卖预约；有“合同生效”，是买卖合同本约。

顺便谈到一个问题，发达国家民法规定的预约，有双方预约、单方预约之分。我国《买卖合同司法解释》第二条所规定的是双方预约。双方预约，双方当事人都有要求对方订立买卖合同本约的权利。单方预约，仅一方当事人有要求对方订立买卖合同本约的权利。法国、日本民法规定的是单方预约。瑞士债务法规定的是双方预约。我国司法解释采用“预约合同”概念，当然是双方预约，双方当事人均享有要求对方订立买卖合同本约的权利，也都负有按照对方要求订立买卖合同本约的义务，因此属于双务合同。按照预约要求对方订立合同的权利，叫做预约权。这个权利在日本叫做预约完成权。

下面介绍预约合同的效力。按照《买卖合同司法解释》，我国预约合同的效力，分为几个层次：

第一层次的效力是，双方当事人都享有要求对方订立买卖合同本约的权利（预约权），双方当事人都负有按照对方的要求订立买卖合同本约的义务。

第二个层次的效力是，我国预约合同当事人享有的预约权，性质上属于债权，属于是相对权，仅在预约合同双方当事人之间有效，没有对抗第三人的效力。假设一方把预约合同约定的房屋卖给了第三人，预约合同的另一方不能请求人民法院宣告对方与第三人之间的房屋买卖合同无效。这一点和日本不一样，日本民法规定的买卖单方预约，仅一方享有权利，称为“预约完成权”，可以进行假（预）登记，经过登记后，就具有物权的效力，可以对抗第三人。我国台湾地区裁判实务认可的预约权，也仅仅是债权。

第三个层次的效力是，一方不按照预约合同的要求订立本约合同，即构成根本违约，同时成立法定解除权和违约责任。对方当事人有选择权，或者根据合同法第107条关于违约责任的规定，追究违约责任，或者按照第94条关于法定解除权的规定，解除预约合同并要求赔偿损失。

特别要注意，鉴于预约合同的性质，不是直接发生交货付款义务，只是发生订立合同的义务，因此违反预约合同仅仅是赔偿信赖利益损失。信赖利益损失又叫机会损失，如预约合同约定房价每平方米三千，因对方违反预约合同，现在再与其他人签订买卖合同，房价已经涨到五千，这个差额每平方米两千，就是机会损失、信赖损失。无论追究违约责任或者解除合同要求损害赔偿，均只赔偿机会损失，不包括可得利益。还要注意，如果预约合同有定金交付，则应依据合同法第115条执行定金罚则，交付定金一方违约则丧失定金，收受定金一方违约则应双倍返还定金。

第四个层次的效力是，一方违反预约合同，他方可否请求人民法院强制违约方订立本约合同？即可否适用合同法第110条规定的强制实际履行？答案是：不可以。不是我说不可以，而是最高法院司法解释说不可以。因为《买卖合同司法解释》第二条明文规定，对方只能选择行使法定解除权，或者选择追究违约责任。

违反预约合同，对方不能要求强制实际履行，理由何在？因为强制违约方订立买卖合同，违反合同自由原则，合同法第4条明文规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这就是合同自由，订立合同、不订立合同，取决于当事人自愿。违反预约合同的事实，已经表明违约方不愿意订立合同，任何单位和个人包括人民法院，也不能强制他订立合同。假如人民法院真要强制违约当事人订立合同，将不仅限制、剥夺其决定是否订立合同的意思自由，而且要限制、剥夺其人身自由。总不能使用暴力强制违约方在合同书上签字、按手印吧！这样做，不仅违反合同法，也违反宪法。因此，预约合同的性质决定了，不能强制实际履行预约合同。如果对方要求强制违约方订立合同，法庭应当予以释明，告知不符合强制实际履行条件，强制订立合同属于合同法第110条第（1）项所谓“法律上不能履行”。

问题2：当事人预约某个时间签订本约，届期本约没有谈成，是否违约，是否要承担相应的违约责任？对预约的理解有两种：一种是预定时间正式谈签约，另一种是预定时间必定签约，哪种理解更符合立法本意？

梁老师：预定时间“签订”合同，是预约；预定时间正式“谈”签约，不是预约，属于实务中的“虚盘”。“虚盘”，即附有条件的承诺，不构成承诺。请注意合同法关于订立合同的要约、承诺规则。要约是一方希望和对方订立合同的意思表示（第14条）。承诺是受要约人同意要约的意思表示（第21条）。所谓“同意要约”，就是同意按照要约人在要约中提出的全部条件订立合同，愿意受合同的约束，不附任何条件。因此承诺生效，合同成立（25条）。

商事实务中的“虚盘”，是附有条件的承诺，不构成合同法上的承诺，不能成立合同。“虚盘”即附条件的承诺，应视为“新要约”。问题中所谓“预定时间正式谈签约”，只是说什么时间谈谈，能不能谈成并不确定，谈得成就签约，谈不成拉到，根本不存在任何承诺，当然不是预约、不是合同。

第二种理解是正确的，即双方约定某个时间签约即签订正式合同，这才是预约。当事人有受合同约束的意思表示。如何判断当事人是否有愿受约束的意思？有两种表征：一是交付定金，凡交付了定金，都有愿受合同约束的意思；二是当事人有违约金的约定。如果当事人有这两种形式的表示之一，就是预约，否则就是“虚盘”，不构成预约。

问题3：案涉房屋所有权归属于甲，甲因借款纠纷，与乙签订合同，由乙为其偿还债务，房屋由乙使用，乙清偿完债务后，房屋过户至乙名下。乙占有房屋后，为甲偿还了部分债务，剩余债务一直未偿还。甲即与丙另行签订了房屋买卖合同，丙支付了合同对价并完成房屋过户。现乙起诉要求确认甲与丙恶意串通，两人签订的房屋买卖合同无效，法院如何认定？

梁老师：甲与乙、甲和丙之间订立的都是房屋买卖合同，但甲和乙之间的房屋买卖合同未交付，没有办理过户登记。根据物权法第14条的规定，不动产物权变动自登记于不动产登记簿之时生效，所以，甲和乙之间的合同因未办理过户登记，房屋所有权依然属于甲。甲和丙订立房屋买卖合同，并办理了产权过户登记，丙取得了房屋所有权，按照物权的对抗性，第三人不能向丙主张房屋所有权。这个案例就是一房二卖，两个买卖合同都有效，原则是先办理房屋产权过户登记的买受人已取得房屋所有权，因此应受法律保护。甲和乙之间的合同虽然有效但是已经无法履行，出卖人甲已经没有房屋所有权，不可能履行交房并移转房屋所有权的义务。乙遭受的损失可以通过追究甲的违约责任来救济。

问题4：承租人享有优先购买权，按照合同法相关规定，优先购买权需同时满足同等条件、合理期限两个要件。如甲先把房屋租赁给乙，并在签订租赁合同数月之后向乙发出通知，说要出售房屋，要求其答复，乙未答复。两年后，甲在未通知乙的情况下，将房屋出售给丙并过户。现对乙的优先购买权如何认定？对“合理期限”应如何理解？

梁老师：最高法院在解释民法通则时创设承租人优先购买权，并赋予承租人优先购买权以对抗第三人的效力，即承租人优先购买权在一定程度上具有物权的效力。最高法院关于贯彻执行民法通则的解释文件第１１８条：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”这样解释的合理性在于，当时由计划经济向市场经济转轨刚刚开始，住房短缺的严重社会问题没有解决，最高法院通过该司法解释创设具有物权效力的优先购买权，对承租人特殊保护。

现在计划经济向市场经济转轨已经完成，公房制度已经废止，实行住宅商品化和国有土地有偿使用制度，住房短缺的社会问题已经解决。现在只要有钱就可以买到商品房（政府限购是另外的问题），钱不够可以向银行按揭贷款，城镇低收入者买不起房的由政府提供保障性住房、廉租房，当年创设承租人优先购买权的历史条件和法律背景已经发生根本改变。正是基于这一理由，2007年的物权法不承认优先购买权。

现在物权法已经生效，由于物权法不承认物权性的优先购买权，1988年最高法院关于民法通则解释第118条当然被废止。合同法第230条规定的房屋承租人优先购买权，就只能是一种法定债权，不具有对抗租赁房屋买受人的效力。我们看到， 2009年最高法院关于《审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》明确改变了对承租人优先购买权的解释立场，将承租人优先购买权解释为一种法定债权，规定承租人请求追究出租人违约责任的，人民法院可以支持，但承租人请求确认出租人与第三人签订的买卖合同无效的，人民法院不予支持。

请特别注意，因为历史条件和法律背景的改变，承租人优先购买权的性质和效力已经发生根本性改变，最高人民法院用新的解释废止了旧的解释，按照最高人民法院新的解释，合同法规定的承租人优先购买权性质上属于一种法定债权，属于相对权，只对于出租人有效，不具有对抗第三人的效力。如有承租人要求法院判决出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效，法庭可以进行释明，承租人优先购买权不具有对抗第三人的效力，提示其可以变更诉讼请求，可以请求违约责任的损害赔偿。如果承租人不变更诉讼请求，则应判决予以驳回。

问题5：《买卖合同司法解释》第3条关于无权处分与合同效力的规定，是否可以适用于部分共有人擅自处分共有物的合同？

梁老师：《买卖合同司法解释》第3条的规定，是本解释创设的新规则，其创造性超过了预约合同规则，具有非常重大的实践意义和理论意义。这个问题非常重要，因此应从合同法第51条讲起。

因为合同法第51条规定了无权处分合同规则，其适用范围是非所有人“处分他人财产”，但人民法院在裁判实践中适用合同法第51条，超出了第51条的适用范围，发生了混淆和滥用，对于本不属于第51条适用范围的案型适用了第51条。一类是处分权受到限制的所有人处分自己的财产案型，另一类就是共有人处分共有财产未征得其他共有人同意的案型。这两类案型都不是“处分他人财产”，本不在合同法第51条适用范围之内。这是对合同法第51条的错误适用。

合同法第51条规定的是无处分权人“处分他人财产”的合同，处分的对象是他人享有所有权的财产，即他人之物；处分人既不是所有权人也没有获得所有权人授予的处分权，实际上就是因“恶意或和误认”处分他人财产。所谓“恶意”就是明知是他人的财产而予以处分，所谓“误认”就是误将他人财产认为自己的财产而予以处分。还须注意这里所谓“处分”，并不是所谓“处分行为”，而是所有权的“占有、使用、收益、处分”四项权能中的“处分权能”。教科书说所有权的“处分权能”分为“事实处分”和“法律处分”。合同法第51条所谓“处分”当然是“法律处分”，亦即出卖和赠与。合同法第51条所谓“他人财产”，是指他人享有所有权的有形财产，即动产和不动产，最高人民法院公报2012年第5期（总第187期）第7页刊登的一个案例，明示“股权转让不适用无权处分”。合同法实施以来，一些法院没有准确理解第51条的适用范围，对于前面提到的本不属于第51条适用范围的两类案型适用了第51条，造成滥用。

现实生活中，不属于合同法第51条适用范围的第一类案型，包括：（一）抵押人出卖抵押物；（二）国家机关和事业单位未经国务院等主管部门的批准出卖国家交给他们直接支配使用的动产和不动产；（三）融资租赁合同的承租人在付清租金之前转卖租赁设备。在融资租赁中，表面上看设备所有权属于租赁公司，但租赁公司并不是真正的所有权人。是企业自己购买设备，企业才是实际上的所有权人，仅仅因为租赁公司替企业垫付设备价款，这个设备的所有权被让渡给租赁公司，作为归还垫款的担保。实际上，租赁公司只是担保权人，不是所有权人，既不能占有，也不能使用、收益。从实质上看问题，承租人是真正的所有权人。从形式上看，承租人好像是无权处分他人财产，而实质上是处分自己的财产，只不过处分权受到限制罢了，与抵押人出卖抵押物类似；（四）保留所有权买卖的买受人在付清全部价款前转卖商品。从实质上看，买受人是所有人，出卖人只是担保权人，其保留所有权只起担保作用。与抵押人出卖抵押物类似。这几类案件的实质是，所有人出卖自己的财产，而不是处分他人财产，出卖人是所有人或者实质上的所有人，只是基于某种原因处分权受到限制，因此不在合同法第51条的适用范围之内。

还有第（五）种案件，即将来财产买卖。卖出时出卖人并不享有标的物所有权，是签订买卖合同之后再去购买已经被出卖的商品，这叫将来财产买卖。在市场经济不发达的时代，经销商通常是先买进后卖出，赚取二者的差价。当今高度发达的市场经济条件下，是先卖出后买进。如到“四S店”购买进口汽车，订立购车的合同时，所买卖的那辆汽车并不在店里，往往还在外国的生产线上，甚至根本没有生产。“四S店”订立买卖合同卖出汽车之后，再去同进口商或者外国的出口商订立买卖合同，购买已经售出的那辆汽车。这是典型的先卖出后买进。这是现代化市场经济中最常见的商事买卖合同，最大的优点是使经销商可以追求所谓“零库存”，甚至“零成本”。在合同法制定时，中国刚开始向市场经济转轨，合同法起草人无法预见到将来财产买卖合同，所以合同法上没有设立规定。致将来财产买卖合同，被误认为无权处分他人财产合同。

最高法院制定《买卖合同司法解释》第3条的目的之一，就是要纠正合同法第51条的错误适用。为此设立了两项规则：

一是合同法第132条的反面解释。合同法第132条只规定出卖人应有所有权或处分权，但没有规定所有人出卖自己的财产却因种种原因处分权受到限制时如何处理。因此最高法院制定司法解释时先解释第132条的反面，创设合同法第132条反面解释规则，规定：当事人以出卖人缔约时不享有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；如果合同不能实际履行的，对方可以选择追究违约方的违约责任或者行使法定解除权解除合同并要求赔偿损失。这是解释草案7月稿的第4条。

二是创设将来财产买卖合同效力规则。买卖合同司法解释草案7月稿第5条规定：当事人以出卖人缔约时不享有所有权或者处分权为由请求确认合同无效的，人民法院不予支持；合同最后不能履行，可以追究违约责任或者解除合同并要求赔偿损失。

后来发现这两个解释规则内容完全一致，于是征得参与修改讨论的民法专家同意，将两个解释条文合并为一条，即现在的《买卖合同司法解释》第3条。因此，《买卖合同司法解释》第3条，可以称为买卖合同特别效力规则。其适用范围是：所有人处分自己的财产而因某种原因处分权受到限制的案型，和将来财产买卖合同案型。解释颁布后，人民法院审理这两类案型，应直接适用《买卖合同司法解释》第3条。

现在回到提问，讨论关于共有物的处分问题。共有人处分共有物未征得其他共有人同意的案件，不属于合同法第51条无权处分合同规则的适用范围。前面谈到，合同法第51条的适用范围是，既无所有权也无处分权的人“处分他人财产”的合同，而共有人处分共有物是“处分自己的财产”。处分人是所处分财产的所有权人。其特别之处在于，是处分人与他人共同享有的共同所有权，不是处分人个人独自享有的所有权。因此，共有人处分共有财产，不属于“无权处分”，而是“有权处分”，此前有的人民法院适用合同法第51条裁判共有人处分共有财产案件，应属于适用法律错误。

遗憾的是，最高人民法院制定《买卖合同司法解释》，没有对共有物的处分设置相应的解释规则。虽然如此，人民法院裁判共有人处分共有财产的案件，是不是没有法律规则可以适用呢？当然不是。下面就如何根据现行法裁判共有人处分共有财产案件，作一个大致的分析。

现实生活中的共有财产，可以区分为两种类型：（一）以合伙关系为基础的共有财产；（二）以家庭关系为基础的共有财产，主要是以夫妻关系为基础的共有财产。下面先谈以合伙关系为基础的共有财产。

以合伙关系为基础的共有，可再分为两种情况：一种是在合伙合同关系基础上建立了合伙企业（组织）的共有。按照合伙企业法第25条的规定，合伙人可以推举合伙企业事务执行人，作为合伙企业的代表人，对外代表合伙企业实施法律行为。此合伙企业事务执行人，亦即民法通则34条所谓“负责人”。因此合伙企业事务执行人处分合伙企业财产，当然是有权处分。但合伙协议甚至合伙企业法对合伙事务执行人的代表权限可能有所限制，例如处分不动产须经全体合伙人同意。如果合伙企业事务执行人处分不动产，未征得其他合伙人同意，即构成超越代表权限，应当适用合同法第50条关于越权代表行为的规定。

合同法第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”可见，共有人处分共有财产的案件，如果属于合伙企业的负责人（合伙企业事务执行人）未得到其他合伙人同意处分合伙企业财产，依据合同法第50条规定的规则是，“原则上有效，例外无效”。这个“例外无效”，就是“相对人知道或应当知道处分人超越权限”。这种情形，其他合伙人向人民法院起诉要求确认买卖合同无效，法庭不仅应要求其举证证明处分人（负责人）超越权限，而且还应当要求其举证证明相对人（买受人）“知道或者应当知道”处分人超越权限；不能举证证明相对人知道处分人超越权限的，则应认定买卖合同有效。

另一种以合伙关系为基础的共有，是以没有建立合伙企业的普通合伙合同关系为基础的共有。例如，二人合伙做小买卖，赚钱按照出资分配，没有建立合伙企业（组织）。再如，合伙建房，一方出地一方出钱，订个合伙协议，约定建成的房屋如何分配，并未成立合伙企业。这些合伙，相对于成立合伙企业的合伙，可以称为普通合伙。即使建立了合伙企业（组织）但未推举合伙企业事务执行人的，也应作为普通合伙对待。

普通合伙，因为没有推举合伙事务执行人（负责人），按照合伙合同的原理，视为合伙人相互授予代理权，各合伙人均有权执行合伙事务。按照合伙企业法第25条的规定，如果合伙企业未推举合伙企业事务执行人，则各“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。”因此，各合伙人处分共有财产，都属于有权处分。但是，合伙协议对合伙财产的处分可能设有限制，如处分共有房产要经全体合伙人同意，其中一合伙人擅自处分共有房产，就构成越权代理。

合同法第49条规定：行为人超越代理权订立的合同，“相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。反之，相对人“没有理由相信”行为人有代理权的，该代理行为无效。所谓“没有理由相信”，应当是相对人“知道合伙协议对合伙人处分共有财产设有限制（须全体合伙人同意）并且知道处分财产的合伙人未得到其他合伙人同意”。应当由谁来证明相对人“没有理由相信”，法庭应当要求主张买卖合同无效的合伙人承担证明责任。

补充一点，无论是合伙企业共有财产的处分，还是普通合伙的共有财产的处分，根据诚实信用原则，处分人和相对人均无权请求确认买卖合同无效（英美合同法叫“禁反言”），只有其他合伙人有权请求确认合同无效。当然法庭应责令请求确认合同无效的合伙人证明相对人“没有理由相信”，即“知道超越权限”。

现在分析以夫妻关系为基础的共有财产的处分。实际生活中，夫妻关系存续期间购买房产，当然可以把夫妻双方登记为共有人，房产证上记载为共同所有，并载明夫或妻的所有权份额（各一半），但多数情形是，房屋产权登记在夫或妻一人名下，名义上是夫或妻个人的所有权，而实际上是夫妻共有财产。这就造成产权证（登记簿）记载与实际情形不一致。夫妻关系存续期间取得的财产，属于夫妻共有财产，是婚姻法明确规定的（婚后所得共同制），无论产权证或者登记簿记载的所有权人是夫或妻一方或者是夫妻双方，都不能改变婚姻法的规定，都属于夫妻共有财产。

为防止夫妻一方背着另一方处分财产，房产登记部门采取的办法是，凡个人出卖房屋的，需要证明是单身，如果不能证明是单身，则要求出卖人夫妻双方同时到场办理过户登记。因为社会生活的复杂性，夫妻一方背着他方处分房产的情形仍时有发生。例如搞个假离婚证欺骗登记机关。因此就有夫妻关系另一方起诉到人民法院，要求确认他方处分共有财产的合同无效。

这里特别要指出，这类案件并不都是夫妻一方背着他方处分共有财产。常有这样的情况，夫妻一方处分共有财产，其实是对方同意的、双方共同决定的，因为后来房价涨了，出卖人认为吃亏了，要想反悔，就由他方出面向法院起诉，以出卖人事前未征得同意为由，要求法院认定房屋买卖合同无效。法院如果予以支持，判决宣告买卖合同无效，正好中了当事人的圈套，使不诚信的人得利，使诚实守信的相对人受害。

此前，各地人民法院裁判以出卖人未征得夫妻关系他方同意为由要求宣告合同无效的案件，往往适用合同法第51条，前面已经谈到这样做是错误的，因为夫妻一方处分共有财产，不属于合同法第51条的适用范围。现在的问题是，人民法院应当依据什么法律规则裁判这类案件？

请特别注意婚姻法第17条。婚姻法第17条第2款明文规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”条文所说的“处理权”，当然应理解为“处分权”。亦即，夫妻双方对于共有财产，享有平等的处分权。换言之，对于夫妻共有财产，丈夫可以处分，妻子也可以处分，双方的处分权是平等的。

顺便谈到，婚姻法为什么不规定夫妻双方“共同行使”处分权？因为，这样规定违背社会生活经验。中华民族的传统，不是丈夫当家就是妻子当家，无论买进或者卖出，通常都是一人出面，其实事前夫妻双方已经商量好了，即使事前未商量是一方随机决定，也是为夫妻双方的利益。要求法律行为必须双方共同实施，或者出示另一方的授权书，一不合人情事理，二不利于市场交易。因此，婚姻法明文规定夫妻有平等的处分权。

既然如此，人民法院审理夫妻一方要求宣告他方处分共有财产的合同无效的案件，就不能仅仅因为出卖人未征得夫妻关系的他方同意，就判决宣告买卖合同无效。因为出卖人有处分权，且是否征得原告同意难于证明，即使未征得原告同意也未必不符合夫妻双方共同利益，如支持原告请求认定合同无须，将损害相对人合法利益，损及市场交易安全。

请注意，是不是凡夫妻一方处分共有财产的合同，就绝对不能认定无效呢？当然不是。法庭认定合同无效必须有法定事由，这就是处分人“具有损害夫妻关系他方的恶意”，主要是为了离婚时侵占共有财产。可将人民法院审理夫妻一方处分共有财产案件的裁判规则概括如下：当事人或第三人以处分人未征得夫妻他方同意为由要求宣告合同无效的，人民法院不予支持；但处分人具有损害夫妻关系他方恶意的除外。

换言之，夫妻一方处分共有财产的买卖合同，原则上有效，例外无效。这个例外，就是处分人“具有损害夫妻关系他方的恶意”，就是离婚时独占、侵占本属于夫妻共有的财产。

法院审理此类案件时，关键看处分人有没有损害夫妻关系另一方的恶意。如果不具有这样的恶意，夫妻感情不错，一家子和和美美地过日子，实质是因为后来房价上涨，双方或一方认为卖亏了，于是以出卖人未征得他方同意为由要求宣告买卖合同无效，则人民法院应不予支持，应断然驳回原告请求。但如果查明的事实是，处分共有财产的一方具有损害他方的恶意，即为了离婚时独占共有财产，就应当支持夫妻关系另一方的请求，认定买卖合同无效。这种情形，法院认定买卖合同无效的法律依据，是合同法第52条。

合同法第52条规定了合同无效的六项法定事由，法庭可以考虑其中第（二）项“双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，和第（四）项“损害公共利益”。法庭如果查明处分人有损害夫妻关系他方的恶意，即离婚时独占共有财产，而相对人对此明知的，即应依据合同法第52条第（二）项关于双方恶意串通的规定，判决宣告买卖合同无效。如果查明丈夫有损害妻子利益的恶意，即离婚时独占共有财产，而相对人并不知情（或难于认定相对人是否知道），则应依据合同法第52条第（四）项关于损害社会公共利益的规定，判决宣告买卖合同无效。因为婚姻法关于夫妻共有财产的规定、保护夫妻双方合法权益、保护妻子和子女合法权益、维护亲情有序和谐的婚姻家庭关系，属于社会公共利益，夫妻一方意图侵占夫妻共有财产，当然构成对社会公共利益的侵害，构成认定合同无效的法定事由。

这里做一点补充，即使处分人具有损害夫妻关系他方的恶意，但相对人（买受人）并不知情，虽然符合合同法第52条第（四）项法定事由“损害社会公共利益”，如果买卖合同已经履行完毕，已经交房付款并且办理了过户登记，买受人已经合法取得该房屋的所有权，则法院不宜依据合同法第52条宣告合同无效，而应认定合同有效。这是审理这类案件规则的“例外之例外”。

为什么要有这个“例外之例外”，理由如下：

（一）婚姻法对此有专门规定。婚姻法第47条规定，“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”可以在离婚时或者离婚后通过适用婚姻法上述规定制裁出卖人。法庭认定买卖合同有效，不会导致对夫妻关系另一方的实质不公正。

（二）因为买受人是无辜的，且已依法办理过户登记得到所有权，他的所有权受不动产登记的公信力和物权对抗力保护。要剥夺买受人已经合法取得的所有权，不仅侵害买受人合法权益，且损害市场交易秩序，损害整个法律秩序。

（三）再一个理由是，即使判决合同无效，也难于恢复原状，判决难于执行，必然使人民法院自己陷入困境：这样的判决很难执行，执行不了原告到处上访，要真的执行了，买受人到处上访。

最高法院《买卖合同司法解释》中没有涉及共有财产的处分问题，可能是最高法院认为这个问题很复杂，不宜轻易出台解释规则。实际上共有财产的处分问题也的确比较复杂。但法院审理这类案件，并不是没有法律规定可以遵循。我们四川省法院可以对此进行专题研究，然后制定一个内部规则。

问题6：甲与某村小组签订一份林木“转让合同”，约定甲可砍伐属于该村小组集体所有的一片林木，双方当事人对合同内容及效力均无异议，但该村小组部分村民认为村小组转让的林木中部分属于其私人所有，合同侵犯其合法利益，应当无效。因有权机关未对该村小组的集体林木与私人林木进行确权，难以查明合同所涉林木的所有权归属，法院以村小组未提供证据证明合同所涉林木全部属于该村小组所有为由，认定合同无效，是否正确？

梁老师：买卖合同签订后发现标的物界限不清，难以查明属于哪个人的林木，这涉及到林木所有权的归属。我认为法院认定合同无效尚需斟酌。不宜以不能举证证明林木权属就认定合同无效，因为这种情形不属于合同法第51条规定的处分他人之物，处分的是自己之物。也不符合合同法第52条规定的认定合同无效的“法定事由”。法庭不能依据第51条认定合同无效，也不能依据第52条认定合同无效。问题的关键是合同不能履行，因标的物界限不清，要履行合同砍伐这些树木，很可能侵犯他人合法权益，构成违法行为。不能履行的原因在出卖人方面，由于出卖人的原因导致合同不能履行，应该追究其不能履行的违约责任。如果是甲起诉要求强制履行或者要求确认合同无效，法庭可以释明，告知可变更诉讼请求。

问题7：某银行对外出售一幢房产，委托某拍卖公司对外公开拍卖，某甲通过公开竞买的方式竞买成功，分别与拍卖公司签订《成交确认书》，与银行签订了房屋买卖协议。某甲因履行支付房款义务资金不够，于是与某乙签订一份《协议》，约定：某乙出资100万元，其中40万元属借给某甲，60万元属分得某甲所购银行房产中的6个门面的购房款。尔后，银行根据与某甲签订的《房屋买卖协议》将《房屋产权证》和《土地使用权证》全部过户给甲。某乙向法院起诉，请求确认某甲竞买的房产属合伙购买。问：（1）银行的房产属公开拍卖，竞买人某甲对所购房产是否具有排他性，合伙购买是否不成立？（2）某甲与某乙签订的《协议》关于某乙出资60万元分配6个门面，是否属房屋所有权再转移？《协议》签订时，某甲并未取得房屋所有权，此时的房屋所有权再转移是否有效？

梁老师：房屋产权过户到甲方名下完全合法，甲是房屋所有权人，甲在办理登记过户取得房屋所有权之前，与乙签订买卖房屋合同，将自己购买的尚未过户的部分房屋转让给乙，当然是有效的。现实生活中，常有这样的情形，张三与开发商订立商品房预售合同，在开发商交房之前就把购买的房屋转卖给李四，张三与李四之间的房屋买卖合同当然是有效的，只是要等待开发商交房后张三才能向李四履行交房义务。法院不能以出卖人签订合同时未取得房屋所有权就认定合同无效，裁判依据是《合同法司法解释》第3条的规定：“当事人以出卖人订立合同时未取得所有权而主张买卖合同无效的，人民法院不予支持。”当然也不能认定该房屋属于甲和乙合伙购买，因为拍卖成交与出卖人银行订立的买卖合同的买受人只是甲。如前所述，实际是甲与出卖人银行订立购买该栋房屋的买卖合同，乙与甲订立购买甲将来取得的该栋房屋的部分门面房（商铺）的买卖合同。后一合同属于将来财产买卖合同。

问题8：出卖人就商品房以外的其他房屋订立多份买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，如何处理？

梁老师：《买卖合同司法解释》（5月稿)对此有明确规定，不知道为什么后来把这个规定删掉了。我在这里提个处理思路：

第一项规则是，合同均未履行和办理过户登记的，先交付房屋的买卖合同的买受人，要求办理房屋过户登记的，人民法院应予支持。理由是，基于有效买卖合同，出卖方交付了房屋，买受人已经取得对房屋的合法有权占有，此合法有权占有当然受法律保护。法律根据是物权法第十九章关于占有的规定。此项规则的实质是，依法保护合法有权占有。

第二项规则是，如果均未交付，先付款的买受人请求交房并办理过户登记的，人民法院应予支持。此与《买卖合同司法解释》第9条第（二）项关于动产多重买卖的规则相同。这样处理，虽无法律上的明文规定，其法理依据是，买受人已经付清了对价，他对于标的物的法律地位，当然优先于没有支付对价的买受人。

第三项规则是，如果几个买卖合同的买受人均未接受交付，且均未付款，合同成立在先的买受人请求出卖人交房并办理过户登记的，人民法院应予支持。法律根据是合同法第110条关于强制实际履行的规定。因为合同成立（通常情形合同自成立时生效）在先，当事人根据合同法第110条请求人民法院强制出卖人实际履行合同义务的权利发生在先。与《买卖合同司法解释》关于多重多重买卖的第9条第（三）项规则相同。

问题9：《买卖合同司法解释》第10条关于机动车多重买卖合同效力的规定（交付优先于登记），是否与物权法第24条“未经登记，不得对抗善意第三人”的规定相冲突？甲将机动车出卖给乙并办理了转移登记，但未及时交付（或者乙买车后又借给甲使用），甲在此期间又出卖给丙且交付给丙，丙非善意相对人，法院依照“交付优先于登记”，保护丙的权利是否有违诚实信用原则和公平原则？

梁老师：《买卖合同司法解释》第10条规定了机动车等特殊动产多重买卖优先保护顺序的解释规则。第（一）项规则是，先受领交付的买受人优先，其法律根据是物权法第23条，买受人因受领交付已经取得机动车所有权；第（二）项规则是，均未受领交付情形，先办理所有权过户登记的买受人优先，其法律根据是物权法第24条的反对解释，办理所有权登记的可以对抗善意第三人；第（三）项规则是，均未交付、均未办理过户登记情形，合同成立在先的买受人优先，法律根据是合同法第110条；第（四）项规则是，交付给买受人之一后，又登记过户给别的买受人的情形，受领交付的买受人优先。现在的问题是，质疑第（四）项规则，是否与物权法第24条关于登记对抗原则向冲突？

请特别注意第（四）项规则的适用条件是：“出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权移转登记”。例如，张三把汽车出卖给李四并交付，按照物权法第23条的规定，交付发生所有权变更，买受人李四依法得到了汽车的所有权，同时出卖人张三已经丧失了所有权。已经不享有汽车所有权的张三，再签订第二个合同，将自己没有所有权的汽车出卖给王五，构成合同法第51条规定的无权处分他人财产的合同，权利人李四当然不可能予以追认，因此第二个买卖合同无效。这种情形，买受人王五不构成善意，因为是买卖二手车，按照社会生活经验，一定要先看汽车，看上哪辆车买哪辆车，而不是仅凭出卖人有车证就购买。按照物权法第106条善意取得的规定，购买动产情形的“善意”是“信赖占有”。买受人王五签订合同时出卖人并未占有那辆汽车，当然谈不到“信赖占有”。因此，买受人王五不可能依据善意取得制度，取得汽车所有权。当然应当保护因受领交付已经取得汽车所有权的买受人李四。可见，此项解释规则的法律根据，是物权法第23条、合同法第51条，再加上物权法第106条。应当肯定，《买卖合同司法解释》第10条第（四）项规则，是正确的。

现在来看问题中的设例：“甲将机动车出卖给乙并办理了转移登记，但未及时交付（或者乙买车后又借给甲使用），甲在此期间又出卖给丙且交付给丙，丙非善意相对人”。甲将汽车卖给买受人乙，并且办理了过户登记，按照物权法第24条的规定，买受人乙对汽车的所有权已经具有对抗善意第三人的效力。此后，（可能是甲未交付汽车或者交付后又向乙借用该汽车）甲又将该辆汽车出卖给买受人丙，并且交付给丙。这种情形，买受人丙能否取得汽车的所有权呢？

毫无疑问，无论买受人丙是否构成善意，都不能取得该汽车的所有权。法院应当保护第一个合同的买受人乙，依据是物权法第24条登记对抗原则。同时，丙对汽车的占有属于无权占有。乙向法院起诉要求法院判决从丙取回涉案汽车，法院应当根据物权法第34条关于无权占有的规定，支持乙的取回权。这个例子，不符合《买卖合同司法解释》第10条第（四）项解释规则的适用条件。这种情形，法院不能保护取得占有的丙。

再回过头来谈《买卖合同司法解释》第10条第（四）项规则，实际上我们刚才讨论了两个不同的设例，我举的例子是张三先出卖给李四并交付汽车给李四，然后再出卖给王五并办理过户登记；提问法官举的例子是甲先出卖给乙并办理过户登记给乙，然后再出卖给丙并交付给丙。交付和登记过户，二者明显有先后。先交付的例子，适用第（四）项规则，优先保护受领交付的李四，法律上的根据是物权法第23条、合同法第51条和物权法第106条；先登记的例子，不能适用第（四）项规则，而应直接根据物权法第24条关于登记对抗原则的规定，保护先办理登记过户取得汽车所有权的乙。

剩下一个问题是，如果出卖人交付汽车给一个买受人A，登记过户给另一个买受B人，交付与办理登记之间，难以判断谁先谁后，这种情形应当优先保护哪一方呢？回答这个问题，须弄清楚物权法第23条与第24条之间的逻辑关系。

按照物权法的逻辑关系，汽车买卖，依第23条的规定，因标的物交付而发生所有权变动的效力，即买受人取得汽车所有权。反对解释本条，汽车买卖，不交付标的物，不发生所有权变动的效力，即买受人不能取得汽车所有权。然后，第24条规定，在依据第23条规定因标的物交付发生所有权变动效力，即买受人取得汽车所有权之后，还须办理过户登记。未经登记，买受人的汽车所有权，不得对抗善意第三人；办理了过户登记，买受人的汽车所有权可以对抗善意第三人。可见，汽车买卖，使买受人取得汽车所有权的法律事实，是“交付”（移转占有于买受人），而不是“登记”。“登记”只是赋予买受人已经取得的所有权对抗善意第三人的效力。换言之，仅有“登记”而无“交付”，买受人不可能取得汽车所有权。

在弄清楚上述逻辑关系之后，再来审视《买卖合同司法解释》第10条第（四）项解释规则，出卖人将汽车交付给买受人A,又将汽车过户登记给另一买受人B,人民法院优先保护已受领交付的买受人A，理由是买受人A依据物权法第23条规定已经取得汽车所有权，而另一买受人B虽然办理了过户登记却并未取得汽车所有权。

提问中把第（四）项解释规则概括为“交付优先于登记”，如果局限于“交付与登记难分先后”的范围内，是可以的。但不能认为与物权法登记对抗原则有什么冲突。如前所述，因为“登记”只是赋予已经因交付而取得的汽车所有权对抗善意第三人的效力，没有“交付”仅有“登记”并不能取得汽车所有权。“交付优先于登记”，其实质是优先保护已经依法取得汽车所有权的买受人。与登记对抗原则并不冲突。

同时，在“交付与登记难分先后”的情形，优先保护受领交付的买受人，还有方便执行的优点：受领交付方拿着法院的判决书到登记机构办理更正登记就行了。假使法院保护登记一方，受领交付一方会自愿将汽车交给登记一方吗？且不说他是汽车所有权人，至少他是合法有权占有，法院能够强行把汽车拿走吗？法院将被纠缠于没完没了的“涉法上访”！这种情形，法庭适用第（四）项规则保护受领交付一方，实际是“顺水推舟”，既不违背法理，也避免了不必要的纠缠。

问题10：买卖合同买受人请求出卖人退还合同的全部价款，而不请求解除合同或者终止合同。法院应如何处理？

梁老师：买受人请求退回全部价款就是“解除合同”。我们到商场要求退款时也不会说“解除合同”，我们说“退货”，实质是“解除合同”。商场也不能因为我们只说“退货”，就把货收下而“不退钱”。“解除合同”，是法律概念，实际生活中的用语就是“退货”。法律不可能严格采用社会生活中的用语，不能完全做到“通俗化”，法律上不能叫“退货”，因为还有“退款”，也不便采用“退货退款”，因为还有不能退货时的损害赔偿。对法律概念，一定不能死抠。

问题11：合同法第94条规定了解除合同的条件之一是一方违约致使不能实现合同目的，但实践中往往双方都有违约行为，或者双方都无违约行为但合同目的不能实现，此时如何依据法律规定解除合同？

梁老师：如果双方都有违约行为致合同目的不能实现，就适用合同法第94条第（四）项，因违约导致不能实现合同目的，不管是一方违约还是双方违约，只要是不能实现合同目的都可以适用合同法第94条第（四）项。如果说双方都没有违约，而不能实现合同目的，就属于合同法第94条第（一）项不可抗力，所谓不可抗力就是与双方当事人无关的原因。所谓“不能实现合同目的”，国外法律上叫“合同落空”或者“合同受挫”，是解除合同的法定事由。无论什么原因导致不能实现合同目的，都应该解除合同，合同法第94条对导致合同目的落空的原因做了区分，是因为在违约行为导致落空情形，将发生法定解除权与违约责任的竞合。

问题12：违约一方当事人请求调减约定违约金的，应由哪一方承担实际损失的证明责任？如果由守约方承担，其证明标准是否应当低于合同未约定违约金，守约方请求赔偿损失的情形？

梁老师：违约方要求调整违约金，当然应该由违约方举证。合同法第114条第2款规定，违约金与造成的损失相比过高的，违约方有权要求调整违约金。要求调整违约金，是法律赋予违约方的权利，此项权利的发生条件是违约金过分高于违约造成的损失，违约方行使此项权利，当然要证明有此项权利。合同法解释（二）规定，要求调整违约金必须以反诉或者抗辩的方式行使。被告不能光说要求调整违约金，还应就违约金过分高于损失举证。法庭如何判断究竟是不是过高，要看原告方面是否反驳，及如何反驳。被告要求调整违约金，需要就造成的损失举证，原告反驳说并不过高，也须要求原告举证，法庭根据双方举出的证据，判断究竟是否过高。

问题13：甲乙双方签订买卖合同，因为甲方知晓的第三方原因，导致乙方不能如期交货，并最终导致合同目的不能实现。请问，作为违约的乙方，可否在承担违约赔偿的基础上行使解除权？如乙方不享有解除权，甲方坚持要求履行合同，并要求乙方按日承担“罚款”（合同约定，如乙方逾期交货，则应每日承担合同标的千分之五的“罚款”），但是事实上乙方不可能履行了，该情况甲方也知晓。请问这种情况下，乙方的权利如何得到保护？

梁老师：第一个问题，解除权的行使不以承担违约责任为前提。承担违约责任，是以合同有效为前提。一方违约致合同目的落空，相对方按照合同法有选择权，他可以依据合同法107条追究违约方的违约责任，也可以依据合同法第94条第（四）项的规定行使法定解除权。而根据合同法第94条第（四）项，合同目的不能实现，双方都享有解除权，作为违约方的乙方也有权解除合同。乙方只要按照第96条规定的行使解除权方式，向对方发出解除通知，通知到达对方时合同解除。如果甲方有异议，即不同意解除，应由甲方向法院起诉。

第二个问题，合同目的不能实现，双方均享有解除权，乙方如果未行使解除权，甲方坚持要求履行合同怎么办？如果甲方向法院起诉，根据合同法第110条关于实际履行的规定，要求法院判决强制乙方履行合同，法院应进行释明，提示双方当事人，合同义务属于合同法第110条第一项“事实上不能履行”，不符合强制实际履行条件，并告知甲方可以变更诉讼请求。假如甲方坚持要求履行合同，则应驳回其请求。

实际情况往往是，在法庭释明之后，即使甲方不变更诉讼请求，乙方也肯定会主张解除合同。通常的结果是，法院判决解除合同并按照合同法第97条解决恢复原状和赔偿损失问题。因为乙方违约造成合同落空，乙方肯定要赔偿甲方所受损失。但因合同解除，原合同关于逾期罚款的约定已失效，且解除合同的赔偿损失只是赔偿机会损失，不应该再按照原合同约定计算罚款，法庭可以根据案件事实决定一个对双方都比较公正的损失赔偿金额。

问题14：相对人对合同解除的异议权。相对人对合同应否解除提出异议的，是否必须以单独的诉讼或仲裁方式提出？案例：具有合同解除权的一方向相对方发出合同解除的通知后，又在三个月内向法院提起诉讼，而相对方既未向法院单独起诉或提起仲裁，也没有在三个月异议期内在本案中提起反诉或答辩，而是在本案庭审过程中抗辩合同不应解除，但此时已超过了三个月的异议期间。问题：本案能否认定相对方在本案诉讼中的抗辩，视为《合同法司法解释（二）》所规定的相对方以“诉讼”提出了异议？

梁老师：根据合同法第96条规定，相对人对于应否解除有异议的，应当采取向人民法院起诉（或申请仲裁）的方式。此项诉讼可以称为合同解除异议之诉，其实质是请求人民法院审查对方是否享有解除权及解除权行使是否发生效力，亦可称为合同解除的确认之诉。

关于解除权的行使方式。在发达国家立法中解除权行使有两种方式：一是解除权人必须以诉讼方式行使解除权。这种方式的优点是通过法院行使裁判权决定合同是否解除，并同时决定解除后的恢复原状和损失赔偿，可以保障公正。二是解除权人以通知方式（单方行为）行使解除权，我国合同法第96条就是规定以通知方式行使，优点是可以避免诉讼资源浪费。特别是对于尚未履行的合同，不发生恢复原状、赔偿损失等问题，发个通知合同就解除了，双方均可脱身出来，另外寻找订约机会。假如对方不同意解除，对解除权有异议，合同法第96条规定，异议方可以向法院起诉（或申请仲裁），性质上属于确认之诉，确认解除权行使是否合法有效。

可见合同法规定通知解除方式是为了方便当事人，属于任意性规定，供当事人参考，如果当事人不愿意采取通知方式解除合同，认为向法院起诉更为可靠保险，当然是允许的。在司法实践中，享有合同解除权的一方直接向法院起诉，要求法院判决解除合同，人民法院当然会受理，通过诉讼的方式来解除合同是合法和有效的。

至于诉讼与合同法规定的通知方式如何衔接，法庭将起诉状的副本发送给被告（合同相对方）就相当于通知，被告（相对方）方参加诉讼，提交答辩状，也就是对合同解除的异议。不能死抠条文，认为异议方必须单独提起诉讼或者仲裁。行使解除权一方，和解除的异议方，双方当事人都在诉讼当中，也就不用考虑三个月异议期间的问题了。因此，所举案例中，相对方在庭审中“抗辩合同不应解除”，当然等同于相对方采取诉讼方式提出异议。

问题15：具有合同解除权的一方提出解除合同的，相对方未在三个月内提起诉讼或仲裁的，合同即发生解除效力。问题：合同解除后，相对方又就合同解除的损失问题向法院另案起诉的，法院是否要审查合同解除权人是否具备合同法第93、94条规定的合同解除的实质要件？如合同解除权人不符合合同解除条件，合同解除权人应否承担不当解除合同的责任？

梁老师：因解除通知到达对方，合同实际已经解除，相对方就合同解除的损失问题向法院起诉，法律根据是合同法第97条，不属于解除权行使的争议。既然对方当事人没有就合同解除提出异议，法庭审理的是解除后的损失赔偿案件，非第96条第二句规定的解除权行使异议之诉，当然没有必要，也不应当审查合同解除是否符合法定解除要件。

问题16：无合同解除权的合同解除行为是否适用《合同法司法解释（二）》第24条有关异议期的规定？

梁老师：这个问题很重要，说的是不享有解除权的一方通知对方解除合同，相对方认为不属于解除合同的事由，于是置之不理，后来通知方认为合同已经解除，相对方认为合同没有解除，发生纠纷起诉到人民法院，法院应当如何处理？首先，没有解除权的人发出的这个所谓“解除通知”，不是行使解除权的单方行为，不是“解除权行使通知”，当然不发生合同解除的效力。因为合同并未解除，对方当事人可以追究违约责任。

认为合同已经解除的一方，以根据合同法第96条的规定为根据，认为合同已经解除。但是，合同法第96条规定的很清楚，“当事人一方依照本法第93条第2款（关于约定解除权的规定）、第94条（关于法定解除权）的规定主张解除合同的，应当通知对方。”可见，第96条所规定的“通知”，特指具有约定解除权、法定解除权的权利人行使解除权的“通知”，称为“解除权行使通知”。

不符合第93条、第94条规定、不具有解除权的合同当事人，要想解除合同，必须按照合同法第93条第1款的规定，与对方当事人协商，如果达成一致，合同解除，达不成一致，合同不解除。因此，不享有解除权的当事人发出的所谓“解除通知”，实质不是第96条规定的意义上的解除通知，而是提议解除合同的“要约”，需要对方“承诺”才发生合同解除的效力，对方如不承诺就不能解除。同理，既然不是解除权行使通知，当然也不适用异议的期限。

问题17：《买卖合同司法解释》对买卖合同的定义没有规定，是否适用于土地使用权转让合同？还是应该依据合同法对买卖合同的定义，即一方要转让所有权的才能称为买卖合同，因此将土地使用权转让合同排除在《买卖合同司法解释》适用范围之外？

梁老师：合同法第130条规定买卖合同的定义是，“出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”买卖合同是发生物权变动的直接根据。买卖合同的对象是有形财产所有权，土地使用权转让，不属于买卖合同。但土地使用权转让，属于有偿合同，依照合同法第174条的规定，法律对土地使用权转让合同有规定的依照其规定，没有规定的可以参照买卖合同的有关规定。因此，土地使用权转让合同，虽然不是买卖合同，既然可以参照买卖合同的有关规定，当然也可以参照《买卖合同司法解释》的有关解释。

问题18：出让人甲与受让人乙签订股权转让协议，在约定的付款截止日，受让人仅支付部分转让款。截止日届满之后受让人再支付部分转让款，出让人对此不持异议，随后出让人甲与第三人丙串通签订股权转让协议，并办理变更登记，丙再次将案涉股份进行正常交易转让与丁，并办理变更登记。本案受让人乙知晓后向法院提起诉讼，请求继续履行合同，并提出甲转让给丙以及丙转让给丁的股权转让行为无效。在诉讼中，甲向乙发出解除合同的通知。问：（1）丙与丁之间的股权转让行为是否有效？（2）若受让人乙在诉讼中收到解除合同的通知，但在三个月内未提出异议，出让人甲发出的解除通知是否产生解除效力？

梁老师：这是“股权二卖”的问题，买卖合同调整的对象是所有权转让，股权转让属于其他有偿合同，按照合同法第174条的规定，可以参照适用买卖合同的有关规定和相关司法解释。先回答第一个问题，丙与丁之间的股权转让行为是否有效？

因为甲与乙之间的股权转让合同虽然有效，但未办理股权过户登记，甲仍然是涉案股权的合法持有人，因此甲与丙之间的股权转让合同是合法有效的。“股权二卖”与“一物二卖”一样，两个合同都是有效的，两个合同的受让人都有要求移转股权的权利。这就是民法上所谓债权平等。虽然两个合同都有效，实际上出让人只能履行一个合同，履行了其中一个合同，另一个合同就成为“事实上不能履行”。因此，甲与丙、丙与丁之间的转让行为，都是有效的。

因为股权转让是登记生效，本案中，股权已经卖给了丙并办理了股权变更登记。因此，丙已经依法取得股权。甲已经失去股权，甲与乙之间的股权转让合同，事实上已经不可能履行。受让人乙向法院起诉要求继续履行合同，法庭可以进行释明，该项请求已经事实上不能履行，可以变更诉讼请求为主张违约责任。假如乙不愿变更坚持要求履行，就判决驳回其请求。

第二个问题，若受让人乙在诉讼中收到解除合同的通知，但在三个月内未提出异议，出让人甲发出的解除通知是否产生解除效力？问题是，甲发出的解除通知，是否符合合同法第93、94条的规定？甲与乙的合同没有约定解除权的条件，因此甲没有约定解除权。甲在合同履行期届满之前将股权转让给丙并且办理了过户登记，符合第94条第（二）项“在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，构成预期违约。这种情形，对方当事人乙享有法定解除权，甲不享有法定解除权。可见，甲既没有约定解除权也没有法定解除权，所发出的所谓解除通知，并不是合同法第96条规定的解除权行使通知。前面已经谈到，实际是要求解除合同的“要约”，须对方“承诺”才发生合同解除的效力，自然也不存在解除通知到达生效和三个月异议期的问题。甲不享有解除权但发出解除通知，实质上是要求解除合同的要约，乙未作出承诺就自然失效了。因此甲与乙之间的股权转让合同仍然有效，甲应当承担不能履行的违约责任。

问题19：就前面梁老师回答的第3个问题，我想再请教一下，如果丙取得所有权后能不能要求乙腾退房屋？因为乙是合法占有人，甲又卖给丙，丙取得所有权，房子已经过户，但没有履行实物交付手续。丙能否要求乙腾退房屋？

梁老师：请注意，房屋所有权变动是登记生效原则，与特殊动产的登记对抗原则，是不同的。在特殊动产买卖，交付发生所有权移转的效力，登记使之具有对抗效力；在房屋买卖，交付不发生所有权变动的效力，必须登记才发生所有权变动的效力。因此我们讨论一房二卖，房屋交付给买受人乙，乙只是获得合法占有；登记过户给买受人丙，丙获得房屋所有权。此时丙享有两个权利，一是依据买卖合同要求出卖人甲交付房屋的请求权，二是依据物权法要求占有人乙返还房屋的请求权。乙虽然一开始占有房屋是合法的，但在丙取得该房屋所有权后，乙的占有就变成“无权占有”。根据物权法第34条关于占有返还请求权的规定，丙有权要求乙腾退房屋。

问题20：就前面提到的夫妻共有问题，夫妻一方擅自处理了夫妻共有财产，判断恶意的标准是看是否对夫妻另外一方存在恶意。在审判实践中有这种情况，很多时候是房屋涨价了，夫妻双方就找这个理由来请求买卖无效。这个时候要判断是否恶意很困难，因为夫妻双方的利益是一致的，这个操作起来有一定的难度。

梁老师：判断出卖人是否有损害夫妻关系对方的恶意，要采取客观化的方法和根据社会生活经验，如果出卖房屋之前两口子就在闹离婚，或者出卖房屋之后开始闹离婚，就很可能存在损害夫妻关系他方的恶意，即在离婚时侵占共有财产。真的出卖人具有恶意，即使合同履行后房价跌了，出卖人的配偶一定也会要求宣告合同无效。反之，出卖房屋之前和之后，两口子和和美美地过日子，加上房价在订立履行合同之后上涨了，当然不可能存在准备离婚时侵占共有财产的恶意。还有，出卖人具有恶意，法庭应当责令要求宣告买卖合同无效的一方举证。她（或他）不能只说出卖房屋没有征得同意，这不够，还必须举证证明出卖人早就闹离婚企图离婚时独占共有财产。要靠法官的社会生活经验，还有法官的智慧。

问题21：合同纠纷中一方发出解除合同通知，对方在三个月内没有起诉，也没有异议，但合同履行涉及第三人利益或其他不特定人的利益，法院如果简单处理认定合同已经解除，但会损害第三人的利益，这个时候法院能否认定合同未解除？

梁老师：审理中法院当然要注意保护第三人的利益，现实中损害第三人利益的虚假合同、虚假诉讼，并不少见。可以找法律规定的其他理由否定解除的效力。例如民法通则第58条第（四）项“双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”“民事行为无效”。合同解除行为，属于“民事行为”。法律规定其实很灵活，要做到公正判决并不困难。

问题22：如果一方违约请求赔偿损失，赔偿损失的范围能否不限定于可得利益损失。如合同标的150万，基本不可能造成300万损失，但一方举证证明这300万元就是由违约行为造成的，法院能否对赔偿损失进行调整？

解答：合同法第113条规定的违约责任赔偿范围包括实际损失和可得利益，在庭审中要求原告证明损失的存在和损失的金额。通常情况下法院不是掌握得这么死，只要计算出来的损失大致差不多，被告没有抗辩就行了。如果原告计算出来的损失金额过大，就有一个如何实现原告、被告之间利益关系平衡的问题。计算出来的损失金额过大，判决被告全部承担也不公平。因此，无论违约责任之诉或者侵权责任之诉，法庭都要注意协调当事人之间的公平，法庭都有对计算出来的损害赔偿金进行调整的职权（职责）。

在合同纠纷案件审理中，有两个途径，一是合同法第119条减损规则，二是113条不可预见规则。首先是合同法第119条规定的减损规则，如果原告要求赔偿的金额巨大，只要在答辩或庭审辩论中被告方当事人有认为金额太大或不应该赔这么多的意思，法庭就可以认为被告主张了减责抗辩，并据以审查原告要求的赔偿金额是否过高，如果认为的确过高，法庭可认定原告未及时采取措施防止损失扩大，扩大的损失部分被告不予赔偿。最后判决一个法庭认为合理公平的赔偿金额。

如果合同约定了过高的违约金，第114条第2款规定违约方可以要求减少违约金，如果庭审或答辩中被告有约定的违约金额过高的意思，法庭就认为被告主张违约金调整的抗辩，并据以调整违约金。

最后是合同法第113条第1款末句规定的不可预见规则。法庭审理中发现计算出来的损失赔偿金额巨大，如果都让违约方赔偿有失公正，只要违约方有“想不到”、“怎么可能”、“金额太大”的意思，法庭即认为违约方主张不可预见规则的抗辩，应对原告计算出来的损失金额打一个折扣，最后判决一个法庭认为对双方都比较公平合理的赔偿金额。提问中的例子，合同总价才100多万，计算出300万的损失，如法庭根据社会生活经验认为不可能，则适用不可预见规则，砍掉三分之二，判个100万行不行？特别要注意，不可预见规则是立法者给予法庭的一个自由裁量授权，凭藉这个授权，法庭可以干预原被告之间的利益关系，决定一个根据社会生活经验认为比较合理的赔偿金额，实现当事人之间的利益平衡。

顺便谈到，审理侵权纠纷案件，法庭藉以协调当事人双方利益关系的法律手段，主要是过错相抵规则。民法通则规定在第131条，侵权责任法规定在第26条。同志们一定要注意，过失相抵规则，实质是立法者给予法庭的授权，授权法庭干预当事人之间的利益关系，根据社会生活经验进行裁量，最终判决一个对当事人双方都比较合理公平的赔偿金额，实现当事人之间利益关系的平衡。因为计算出来的赔偿金额过高，如果判决被告全部赔偿有失公平，因此才有必要适用过失相抵规则，也才有必要审查和认定受害人对损害的发生有过错。一定不能死抠条文。如果计算出来的赔偿金额，按照社会生活经验认为是比较公平合理的，就不再审查受害人有无过错。

举一个例子，原告的一个贵重花瓶被加害人打碎了，加害人可能想不到这个花瓶有多珍贵，原告说这个花瓶是祖传宝贝，请专家评估价值几十万。显而易见，要判加害人赔偿几十万肯定不公平。法院怎么公正判决？完全按照原告的要求判决肯定不行，完全按照加害人认为的只值两三千也不行。衡量判决公正不公正的标准，首先不在金额上，在我们的立场上，在法官有没有偏向哪一方。赔偿金额多一点少一点不是标准。法官要没有偏向，结合案情，根据社会生活经验，确定一个折中一点的金额。法律上的依据就是过错相抵规则。

既然是如此贵重的宝贝花瓶，为什么不谨慎、妥善收藏保管？不采取特别保护措施随便摆放，这就是过错。再说所谓专家鉴定的价值也不等于市场价格，市场价格是要在市场上购买人可以接受的价格。因此涉案损坏的花瓶属于没有市场价格的财产，应当采用其他方法来确定损失金额。如果原被告双方协商不成，则由法庭按照公平原则确定一个赔偿金额，例如1万、两万行不行？如果真是祖传宝贝，原告要求赔偿1万两万，法庭认为大体公平合理，也就不宜再适用过错相抵规则，不再考虑受害人有无过错。

问题23：买卖合同一方违约，并没有造成守约方的损失，反而因为违约方违约重新出卖标的物，获取了很大的利益，这个时候守约方仍然向违约方主张违约责任。法院该如何处理？如果双方当事人约定了违约金，主张违约金法院如何处理？调整是以实际损失为前提，问题是没有损失。

梁老师：第一个问题，法院处理的大致思路是，违约责任的构成，必须要有损害结果，守约方要证明损失的存在和损失的金额，而且还要证明损失是由违约方的违约行为造成的，亦即所谓因果关系。违约责任构成要件，应由原告（守约方）承担举证责任。证明不了损失的存在和金额，当然不构成违约责任，法庭应当判决驳回原告请求。

第二问题，合同约定了违约金，通常情形，法庭无须审查是否有损失，只要有违约，即可判决合同约定的违约金。既然违约没有给守约方造成损失，违约方依据合同法第114条第2款的规定，有权要求调整违约金，只要对方当事人在诉讼中提出这个问题，法院就可以调整违约金。

第三个问题，违约责任以违约造成损失为成立条件，要有损失才有赔偿，违约金是损害赔偿的代用，要真的没有损失，法庭当然可以驳回其请求。

问题24：部分共有人擅自处分共有物是处分自己的财产，不是处分他人之物，那在这种情况下是否排除了善意取得的适用？

梁老师：物权法第106条规定的善意取得制度，其适用范围是：无处分权人处分他人财产的合同，因权利人不追认、处分人事后也未取得处分权，而依据合同法第51条被宣告无效的情形。共有人处分共有物，是处分自己的财产，属于合同法第50条规定的超越权限代表或者第49条规定的表见代理，不在物权法第106条善意取得制度的适用范围之内，当然不发生善意取得的问题。

问题25：夫妻一方擅自出卖房屋，如果相对人是善意的，但夫妻另一方认为出卖房子的一方是恶意的，法院根据公序良俗原则认定合同无效。如果不动产已经过户了，法院能否认定善意取得有效？

梁老师：这种情况不适用善意取得。刚才谈到，物权法第106条规定的善意取得制度，其适用范围是无权处分他人财产合同，被认定合同无效情形。夫妻一方出卖房屋，属于共有人处分共有财产，不属于无权处分合同，也就不在物权法第106条善意取得制度的适用范围。前面分析夫妻一方处分共有财产的处理规则时，已经谈到，夫妻一方处分夫妻共有财产，原则有效，例外无效。这个例外是（经法庭查明）处分人有损害夫妻关系他方的恶意。还谈到，即使处分人具有恶意，但相对人属于善意，如果合同已经履行并已办理所有权过户登记的，法庭不宜否定合同效力。这种情形，因为已经办理过户登记，法庭驳回原告宣告合同无效的请求，作为“处理规则的例外的再例外”。前面已经讲了理由。

问题26：我接着上面的问题再请教梁老师，相对人善意的时候合同无效，但如果已经登记合同就有效，合同有效无效的标准是否以过户登记为标准？

梁老师：一个重要前提是法律规定不明确，立法机关没有专门针对夫妻一方处分共有财产创设法律规则，最高法院也没有对此类案件作出司法解释。我在前面主要是依据婚姻法第17条、合同法第52条和民法原理进行分析，提出人民法院审理这类案件的规则，即“原则有效，例外无效，例外之例外有效”，供法官同志们参考。这个“例外之例外”有效，不能简单化为“以是否过户登记为标准”，因为还有一个条件“买受人善意”。完善一点，可以说是“买受人善意且已登记过户”。

房屋已经出卖，并过户给买受人了，且买受人是无辜的（善意），如果法院判决要求买受人交回房屋，势必要损害买受人利益，损害市场交易安全，而且难以执行。出卖人擅自出卖共有房屋侵害配偶的利益，可以在离婚诉讼中解决。补充一下，如果买受人知道出卖人是恶意，即买受人知道出卖人在闹离婚，其出卖房屋可能是背着配偶、意图离婚时独占共有财产，即使合同已经履行并办理过户登记，仍然要宣告买卖合同无效。总之，法院不能死抠法条规定，还要考虑社会效果。

问题27：合同法第110条规定法律上和事实上不能履行，一方强制要求签约这是法律上不允许的。如果因为第三人的原因导致涉及非金钱债务履行的合同不能履行的，一方在法院诉讼中明确表示不履行，如是交付房屋，法院可以判决强制履行，如是数量规模都很大，需要通过很多方式才能实现的买卖，守约方要求继续履行的，对方明确表示不履行，这种情况下我们能否以债务标的不适宜强制履行或者履行费用过高来向当事人释明，告知当事人变继续履行为解除合同赔偿损失，这个在处理中有争议。有人认为可以判决强制履行，只有通过强制履行之后仍不履行才可以解除。如果当事人变更诉讼请求，法院就很好判决，如果守约方仍然要求继续履行怎么办？

梁老师：大陆法系的违约责任和英美法系的违约责任有区别，大陆法系的违约责任以实际履行为原则，金钱赔偿为例外。德国和我国台湾都是这种情况。是因为大陆法系民法典制定的比较早，当时欧洲大陆还是封建社会，市场经济没有那么发达，因此法律对违约责任首先考虑实际履行，不得已才考虑金钱赔偿。英美法就不一样，英美国家市场经济发展的比较早，他们的法律是以金钱赔偿为原则，实际履行为例外。其理由是拿着钱什么都能买到，并且法院执行方便。

我国合同法在立法的时候有意采取了英美法的金钱赔偿为原则，以适应社会主义市场经济的要求。当初的合同法立法方案明确规定“违约责任以金钱赔偿为原则，实际履行为例外”。这个原则没有用专门的条文表述，而是体现在违约责任的具体规定当中。合同法第110条明文规定了实际履行的限制，第一是法律上不能履行和事实上不能履行。法院总不能派法警按着他的手强行盖章、签字吧？真要这样做构成法院违反宪法、侵犯人身自由。事实上不能履行，例如商品房买卖，开发商资金链断裂，房屋没有建成，再如二手房交易，那套房屋已经被别的人取得了所有权，出卖人已无房可交，属于合同目的不可能实现，再强制他也履行不了。

第二是标的物不适于强制履行或者履行费用过高。例如建设工程合同，怎么强制履行？技术开发合同，怎么强制履行？委托合同，委托人已经不信任受托人，怎么能够强制履行？仔细分析，很多合同类型都不适于强制履行。要求出卖人专门从国外进口一台汽车或者设备来履行，这样花费巨大，法院也派不出如此多的法警去强制履行。这些合同一方请求强制履行的，法庭先予释明，原告坚持要求强制履行的，判决驳回请求。

法律上和法院采用的保护手段有限，判决金钱赔偿最方便。适用合同法第110条一定要慎之又慎。法院判决实际履行，如果执行不了，会造成很多问题。实际上，法院有多种裁判方案，当然首先要公正，法院工作就是分清是非，公正裁决。一定不应忘记，是否方便执行，是否会使法院自身陷入困境，也是社会效果的重要内容。

问题28：《买卖合同司法解释》第10条特殊动产的买卖，第（四）项实际确立了特殊动产买卖的原则。动产交付有四种情况，有现实交付，简易交付，指示交付和占有改定，在占有改定情况下出卖人实际享有所有权，买受人受领了动产，但出卖人又将占有的动产出卖给第三人，第三人办理了登记，第三人的登记能否对抗受领的买受人？

解答：所谓占有改定，是指出卖人在订立买卖合同之后，又与买受人订立一个租赁合同（或借用合同）代替实际交付，其结果是买受人因占有改定已经取得标的物所有权，而不再享有所有权的出卖人仍然占有标的物。正因为他占有标的物，才可能使人误认为他是所有权人，同意与其订立第二个买卖合同。前面讲第10条第（四）项规则时，法官提问中举的就是这样的例子。

按照《买卖合同司法解释》第10条第（四）项解释规则，出卖人将特殊动产卖给了张三，因交付（包括占有改定）买受人张三已经取得所有权，出卖人已经没有所有权，因他占有该动产，他又将该动产出卖给李四并过户登记，法庭要保护先受领交付的张三。基本理由如下：一是张三已经依法取得该动产的所有权；二是李四不可能取得该动产的所有权，因为出卖人不享有所有权，虽欺骗登记机构办理了过户登记，但因出卖人本来就没有所有权，买受人李四也就不可能得到所有权。这是民法上所谓“前手规则”，买受人只能获得出卖人（前手）实有的权利，我国合同法虽然没有具体条文，但属于民法基本原理，反映市场交易的基本规律。解释第（四）项规则正好体现这一基本原理。

问题29：《买卖合同司法解释》确实解决司法实践中很多问题，关于合同解除这一章我有些疑惑，如第93条的约定解除，这条规定的很明确，但在具体适用中还是会牵涉很多问题。如第三方，房地产合作或者土地转让，房地产商建房过程中就已经卖出几十套房屋给第三方，转让方依据合同认为施工方应该按时完工，否则就解除商品房买卖合同。基于此，转让方解除了商品房买卖合同，分析原因可能是房价涨了。如严格按照合同法第93条的规定，房地产商是可以行使合同解除权的，但法院审理时会考虑很多因素。我的问题是约定解除是否要考虑解除权的当与不当问题？

梁老师：开发商在商品房预售合同中约定以施工单位不能按时完工作为解除条件或者解除权的条件，实质上将开发商自己应当承担的风险转嫁给商品房买受人。人民法院应当确认这样的约定无效，法律依据是合同法第40条的规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”法庭首先要审查合同关于解除权的约定是否合法、是否有效，这是不言自明的。

另外，即使有合法权利，还要审查权利行使是否适当。请大家注意人民司法2011年12期第33－37页，有一个关于解除权行使的案例，是青岛一个法院判的，有解除权一方五年没有行使解除权，现在突然行使，法院认为违背诚实信用，判决不能行使解除权。一审法院的判决理由是权利滥用，二审法院判决改为违背诚实信用原则。因为即使具有权利，但任何权利超过一定时间都会失效，如果法院认可这项权利的行使，将会损害其他人的利益。

李世成：各位同志，今天下午梁老师用了两个半小时对审管办提前收集的和现场提出的二十多个问题进行了讲解，讲解内容涉及合同法、物权法、侵权法等方面，特别是对法学理论的讲解给了我们很深的启示。由于时间关系，我想表达三层意思，第一，感谢梁老师对四川法院的指导和关心；第二，希望梁老师多多保重身体，梁老师的身体健康是我们国家法官和法治的财富；第三，希望梁老师在不久的将来再到四川指导工作。请大家以热烈的掌声再次感谢梁老师！

今天的座谈会到此结束。

（本记录稿由省法院审管办聂茸同志整理，经梁老师修改补充定稿）