法律职业何以后门洞开？

  郑戈（香港大学法律学院助理教授）

《新世纪》2011年11月27日

如果进入法律职业的人士中，有人走的是正门，有人走的是侧门，有人走的是后门，这个群体就更像是个菜市场，而不是值得尊重的职业共同体。

　　法律是一种讲学识的职业（Law is a learned profession）。在西方法治社会得到广泛认同的这个陈述，在中国迄今没有得到普遍接受。尽管依法治国已经入宪，权利话语随处可见，法律职业却始终既未得到政治权威的尊重，也未得到社会公众的敬仰。甚至靠着法律讨生活的那些人们，也没有意识到自己属于一个“职业共同体”。

　　从严格意义上讲，“职业”是指一种不仅能为从业者带来收益，还能够促进社会公共利益的工作。它要求从业者通过长时间的系统学习，掌握一整套有深度的专业知识；对这种知识的掌握，使得从业者明显区别于“外行”，并为他们带来一定的社会地位和荣誉。进而，当人们进入一种职业时，他们必须尊重该职业共同体的伦理准则和行为规范，这种职业规范不同于社会一般人士所遵循的伦理准则，而且往往比后者更苛刻。

　　在已经步入正轨的良序社会，法律无疑属于这样一种职业。无论是当律师、法官还是检察官，都必须接受相同的法律教育，通过一样的考试，具备类似的专业素养和执业资格。而且，由于法官职位所带有的权威性，其任职条件往往更高。

　　中国于2002年开始实施统一司法考试，其目的在于为法律职业设置高水水平的、统一的准入门槛。在此之前，从1986年开始的全国律师资格考试是专为律师设置的统一考试，到2000年共举行了12次，及格率始终保持在10%以内。1995年开始的“初任法官考试”和《初任检察官考试》，其难度都远低于律考。这导致从事律师行业的准入门槛高于法官，在全世界都颇为罕见。

　　这种情况与20世纪80年代开始的律师业改革密切相关。律师逐渐脱离了体制，从国家的法律工作者变成了受市场规律支配的社会法律服务提供者，自然要更懂法律。而法官和检察官属于“政法干警”，首先是阶级统治的“刀把子”，而不是“公平正义的守护者”，当然需要更讲政治，而不是更懂法律。这种政法传统下的“法制”并未随着“法治”一词的入宪而得到根本改变。

　　这种状况日渐引起对社会和学界法官、检察官专业水平的各种非议，也同当时司法改革的职业主义和精英导向不合拍，因此便有了统一司法考试的出台。这标志着法律职业共同体至少在入门标准上实现了统一，通过统一司法考试、获得法律职业资格，成为当法官、检察官、律师和公证员的前提条件。

　　统一司法考试提高了当检察官和法官的专业知识要求，但却并未提高（甚至降低了）当律师的条件，从而拉平了整个法律职业的门槛。近年来统一司法考试通过率不断高升，这种“放水”现象，一定程度就是为了照顾司法机关的“在职法律职业人员”而特意安排的。

　　为解决西部和内陆省区法律专业人士缺乏的问题，司法部还对经济社会欠发达地区实行了降低报考门槛和放宽分数线的政策。这一政策考虑到了“人才东南飞”的现实和经济欠发达地区的实际需要，在不违法的情况下做出了政策倾斜。

　　如果受政策照顾的地区有人在这种情况下仍无法通过统一司法考试，那只能说明他不适合从事法律职业。任何以牺牲统一司法考试为代价的特殊照顾都属于违法行为，不应当在行使国家司法权的机关出现。

　　不幸的是，最近曝光的“内部司考”现象，使人们看到了司法机关违法的丑陋现实，其弊端可以归总为以下几个方面：

　　首先是既违反了《法官法》《检察官法》等法律中的具体条文，也违背了宪法所规定的法治原则。以违法的方式来保障经济欠发达地区的司法工作，只能说明这种工作本身可能与法律无关。“内部司考”的依据，主要是中共中央于2008年12月下发的《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》。可以用政策来修改和取代法律的明确规定，足以证明中国法律的尴尬。

　　其次是对法律职业共同体的破坏。正像卢梭所指出的那样，为保护特殊利益而制定的法律和政策是腐败的根源，“当特殊利益开始为人们所察觉而享受特殊对待的小团伙开始对大社会产生影响的时候，共同体的共同利益就被腐蚀了。”

　　如果进入法律职业的人士中有人走的是正门，有人走的是侧门，还有人走的是后门，这个群体就更像是个菜市场，而不是值得尊重的职业共同体。

　　第三是对考试本身所具有的竞争性和公平性的践踏。“内部司考”相当于量身定做，目的是确保特定的人士（业务骨干）能够升职。这么做还不如不考试，因为它使考试形同儿戏。

　　第四是使司法机关无法选拔到专业过硬的人才，扭曲司法机关作为法律专业机构的性质。在关于官僚系统人事任免制度的文献中，选贤（merit system）和分赃（spoils system）是最常被讨论的两种模式。选贤模式的主要特点就是通过履历表、推荐信、考试等方式选拔优秀人才进入体制，并根据其专业特长把他们放到适当的岗位上。分赃模式听起来有些刺耳，换个说法叫分配战利品模式，也就是一个党派或一个集团把到手的政权（包括司法权）视为战利品，并论功行赏地分配官僚体系中的职位。这种模式看重的不是知识、才干，而是效忠程度。外行和内行的区别在这种模式中显得无关紧要。

　　法院系统如今奉行的“调解优先，调判结合”原则，突出了外行也具备的一般人际沟通技能，与“内部司考”对“选贤”机制的摧毁倒是遥相呼应。当初引入统一司法考试本是为了强化法律职业的专业性和精英主义品质，随着政法系统的人事变动和领导人意志的转换，最近几年不但司法改革调转了方向，就连法律条文也被重新解释甚至搁置一旁，这显然与法治原则背道而驰。

　　第五是侵犯了宪法第33条所规定的平等权，也违背了宪法第5条“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。“内部司考”不公开，不透明，定点通知特定人士参加，将大多数公民排除在外。若真是为保障经济欠发达地区司法系统的正常运作，至少应当对当地符合一定学历条件的公民开放。

　　实际上，有调查数据显示：截至2008年11月，中国共有法学院系634所，法学本科在校生30万人左右，法律专科在校生达22万多人，在校法学硕士研究生达6万多人，法学博士毕业生人数1700余人，法学博士招生人数2500余人，法学博士在校学生人数8500余人，2007年法学学科毕业生的就业率竟列文科毕业生倒数第一。通过司法考试的人士累计已达40多万人。在如此庞大的具备法律职业资格的人群中，选出愿意去西部基层法院和检察院工作的人应该不难。

其实，中国法院和检察院承担着司法工作以外的许多行政和任务。司法机关内部有许多非司法岗位。将未能通过国家司法考试的“业务骨干”安排到这些非司法岗位上，既不违反法律，也能照顾到他们的利益。如果硬要让他们成为法官、检察官，为此不惜违背法律，则是因私废公，因小失大，有悖于司法机关存在的理由。

相关报道：

《羊城晚报》：网传四川检察院搞内部司考律师证实“小司考”存在

http://news.ifeng.com/mainland/detail_2011_11/16/10696533_0.shtml?_from_ralated

《南方都市报》：请司法部正面回应“小司考”谜团

http://nf.nfdaily.cn/nfdsb/content/2011-11/19/content_33478274.htm

《华商报》：“内部司考”有悖社会公正

http://news.hsw.cn/system/2011/11/30/051171496.shtml