“法治对策研究”之我见

一个国家要实行法治，建设法治，发展法治，除了要研究和解决法治的基本理论问题外，还必须研究和解决实现法治的对策问题。在一般国人和国家领导人均认识了什么是法治，法治相对于人治有哪些优越性，并确定走依法治国的法治之路以后，研究和解决各种具体的、实际的对策问题：法治的路怎么走，建立哪些制度，采取哪些措施，运用哪些策略、方法，等等，就成为实行法治，建设法治和发展法治的关键。不研究和解决这些对策问题，要真正实行法治，建设法治和发展法治是不可能的。要使法治真正在中国的国土上实现，使法治从“看起来很美”的口号真正变成现实，必须进行扎扎实实的法治对策研究。我认为，当前要加强法制对策研究要处理好以下几个问题：

法治对策研究要不要进行价值判断？

就人文社会科学研究而言，笔者认为不能完全脱离价值判断。因为人文社会科学研究的是人和社会及人和社会赖以生存和发展的制度，而制度有客观的一面，也有主观和人为的一面。因此，科学在解决了“是什么”和“为什么”的问题后，还应该研究一下“应该是什么”和“应该有什么样的制度”的问题。至于对策研究，例如法治与发展的对策研究，其虽属社会科学的范畴，不可避免地会或多或少地渗透一些价值判断，但不宜过多地进行价值判断。对策研究应在解决“是什么”和“为什么”问题的基础上进一步解决“怎么办”的问题。“怎么办”应从问题出发和以解决问题为归宿，而非完全从主义出发（或换而言之“从本本出发”）和以符合某种主义为先决标准。例如，毛泽东早年进行对策研究，在解决半封建半殖民地中国革命的道路问题时，不受主义约束，大胆创新，根据中国当时的国情提出“农村包围城市”的对策，引导中国革命取得胜利。新中国成立后，他在探讨社会主义建设的对策时，却过分受“姓资姓社”的主义约束，结果把国民经济引向崩溃的边缘。因此，学者研究虽应受主义的指导，但不应削足适履：让实践发展去迎合过时的主义，而应通过实践去不断去发展主义，创新主义。

法治对策研究应不应该从制定法出发？

法治对策研究不同于理论法学研究。理论法学研究可以与制定法保持较远的距离，但法治对策研究却不能，它必须照应现行制定法，在不违背现行制定法的前提下探讨最有效解决社会问题的对策。但法治对策研究也不完全同于纯应用法学研究。纯应用法学研究太过重视制定法条文，太过受制定法条文限制。而法治对策研究是在现实政治、经济、社会的基础上探讨建设法治社会的途径和解决各种相应法律问题的方案。这种研究虽然不能脱离现行制定法，但绝不完全拘泥于制定法条文。它不能完全从法条出发，而应该秉持法律的理念、精神，同时以硬法、软法和不断生长的法为视角，采取规范主义与功能主义相结合的研究态度和方法，探求善治之道。

法治对策研究应如何平衡法的安定性、稳定性与改革、发展的变动性的关系？

笔者同意法的安定性与改革、发展的变动性应坚持统一和平衡的主张：改革、发展的目的是建设法治，实现人的自由、幸福，而法治又是改革、发展的保障，既保障改革、发展的顺利推进，又保障人们所推进的改革、发展的方向正确，不偏离改革、发展的本来目的。笔者认为，在常态的法治社会，应坚持法的安定性、稳定性。当然，法的安定性、稳定性并不排斥法律正常的立、改、废。只是法律的立、改、废不能过于频繁，其限度应以不破坏法的安定性、稳定性为界。法律正常的立、改、废是保障改革、发展的变动性的需要。在某种极特殊的历史阶段和某种特定历史条件下，旧的法律严重不适应改革、发展的需要，且社会又不具有正常的立、改、废的条件，只有在这种情况下，人们超越法律进行改革，如上世纪八十年代深圳市进行的土地使用权有偿出让制度改革，才具有一定的合理性。在常态法治条件下，人们必须坚持有法必依的形式法治和法的安定性、稳定性。这是法治对策研究必须坚守的原则和底线。（作者为北京大学宪法与行政法研究中心主任、教授）

来源：《北京日报》