商标异议的法律适用

   我国《商标法》针对异议程序主要规定了程序性条款，并未直接规定商标异议裁定的实体条款。由于异议裁定是对被异议商标的可注册性进行审查，异议裁定工作基本是援用《商标法》关于商标可注册性方面的条款。申请注册的商标是否应被核准注册的情形由《商标法》加以明确规定，具体条款为该法第九、十、十一、十二、十三、十五、十六、二十八、二十九、三十一条。充分而正确地了解这些法律规定，有利于当事人在商标异议程序中更好地行使权利，也有利于企业法律顾问更好地指导企业维护自己的权利。以下结合这些条款就商标异议所涉及的主要实体问题进行说明。
    一、 被异议商标违反《商标法》禁用条款
    《商标法》第九、十、十一、十二条等条中规定了不能作为商标注册的标志，一般可称为禁用条款。
    （一）《商标法》第9条第一款
    该款规定“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突；第二，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
    商标的显著性，又称商标的区别性或识别性，即能够起到区别作用的特性。关于显著性的规定在第十一条加以具体化（当然第十一条并未涵盖缺乏显著性的所有情形）。他人在先取得的合法权利可分为两种类型，其一是在先的商标权，包括在先注册商标和在先申请的商标，由第二十八、二十九加以具体化；其二是排除在先商标以外的其他在先权利，一般而言应包括姓名权、肖像权、著作权、外观设计专利权、厂商字号权、原产地名称权、域名等民事权利，与第31条对应。
    （二）《商标法》第十条
    该条是关于普遍适用的禁止使用为商标的标志的规定，又称为绝对禁止条款。由于是禁止使用为商标，当然更不能作为商标获准注册。
    （三）《商标法》第十一条
    该条是关于不得作为商标注册的标记的规定。符合该条规定情形的标志不能获得注册，但可以在商品包装上使用，因此该条又称为相对禁止条款。第十一条规定的情形属于缺乏显著性，而不能作为商标注册的标志，与第九条关于显著性的规定相呼应。
    （四）《商标法》第十二条
    该条是对三维标志可注册性的限制条件，在内涵上与第十一条相同。
    二、代理人或代表人恶意注册
    《商标法》第十五条是关于禁止代理人或者代表人恶意注册商标的规定。代理人和代表人应做广义理解，即不仅包括商标代理人和商标代表人，还包括民法上代理人和代表人。
    异议人依据该条提出异议的，应当就以下方面的问题举证：
    1、 异议人就被异议商标享有权利；
    2、 被异议人为异议人的代理人或代表人；
    3、被异议人与异议人是就办理被异议商标的申请注册或者其他商标事宜存在代理或代表关系。
    三、商标含有容易误导公众的地理标志
    《商标法》第十六条是关于地理标志的规定。地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉、或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。
    这里所称的地理标志不等于普通地理名称，也不等于行政区划名称，而是一种特殊的地理名称。他使用在特定商品上具有标明商品来源的作用，而该特定商品的一些特征由该地区的自然因素或人文因素所决定。因此，地理标志是与特定的商品相联系，尤其与决定该商品的某种特征的自然因素或人文因素密不可分。从构成要素上看，地理标志可以是国家名称及不会引起误导、误认的地理名称、行政区划名称。
    并非所有含有地理标志的商标都不能获准注册，只有当该商标所标示的商品并非来源于该地理标志所标示的地区，从而会误导公众的，才不予注册并禁止使用。因此，依据该条规定提出异议的，应当就下列事实承担举证责任：
    1、 被异议商标中含有符合地理标志定义的内容。
    2、 被异议商标所标示的商品并非来源于该地理标志所标示的地区——一般只需证明被异议人并非该地区的生产经营者。
    3、 证明被异议商标的使用会误导公众。
    四、 商标相同近似与商品相同类似问题
    在商标异议程序中，被异议商标已经由商标局初步审定公告，这表明商标局在对申请注册商标进行实质审查时认为该商标没有违反第二十八、二十九条针对初步审定的商标提出异议的情况，其原因在于：首先，商标相同近似的判断属于主观性较强的工作，所谓仁者见仁、智者见智，对商标局初步审定的商标存在不同看法是比较正常的；其次，商标局审查工作所借助的技术手段本身不够尽善尽美。审查工作主要依赖于商标审查与管理自动化系统，该系统虽然尽可能地囊括了商标或近似的情形，但显然无法穷尽。例如，对于字形近似的文字商标很难通过检索发现（“文白”与“立白”商标）。最后，商品的相同与类似也常常成为争议的焦点。我国自加入国际商品分类尼斯协定后，一直采用商标注册用商品及服务国际分类表作为判断商品/服务是否相同类似的参考，商标审查与管理自动化系统也基本是按照上述分类表记录商标档案信息。而实际上商品/服务相同或类似的情况非常复杂，对分类表所作区分存疑可以理解。
    以被异议商标与在先注册/初步审定/在先申请的商标（下称引证商标）构成相同或类似商品上的相同或近似商标为由提出异议的，应当分别就商标的相同或近似与商品的相同或类似发表自己的观点。商标局在异议裁定时，认为被异议商标与引证商标构成了相同或近似商标，且两商标的使用商品也属于相同或类似商品，就可以裁定异议理由成立，被异议商标不予注册。
    五、损害他人现有的在先权利
    《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该条规定是对两类情形加以规范：其一是申请商标注册损害他人现有的在先权利的行为；其二是以不正当手段抢先申请注册他人已经使用并有一定影响的商标。现就第一种行为分析如下：
    （一） 何为在先权利？
    申请商标注册可能损害的在先权利主要是人身权和知识产权。具体而言，包括姓名权、肖像权、商号权、专利权、著作权等。但是，由于《商标法》第二十八、二十九条就与在先注册及申请的商标相冲突的申请注册专门进行了规定，故三十一条之在先权利应不包括在先的商标权。
    同时，这里所谓的“在先权利”有几个限定条件：第一，该权利应当在商标注册申请人申请商标注册之前既已取得；第二，该权利必须是合法的权利，不能是非法或者非经合法程序取得的权利；第三，该权利确实存在并有效。
    （二） 异议人的举证内容
    1、 异议人应当证明在先权利的存在。相关证据包括：证明著作权存在的著作权登记证书、作品的发表证明等；证明外观设计专利存在的外观设计专利权证书；证明商号权的营业执照等。
    2、 证明被异议人申请注册被异议商标的行为损害了该在先权利。不同类型的在先权利，受到损害的情况是不一样的，因此，在举证时也应有不同的侧重点。
    3、 异议人主张被异议商标侵犯其在先企业名称权的，异议人还应该证明该商标的使用可能引起消费者的混淆。
    4、 被异议人申请注册被异议商标属于不正当注册的其他理由。
    六：恶意抢注行为
    2001年修订的《商标法》第31条后段明确禁止以不正当手段抢先注册他人使用在先并有一定影响的商标。此规定的出发点是维护诚信实用原则，反对不正当竞争行为。
    （一）何为不正当手段
    所谓不正当手段，主要指使用了违反诚实信用原则的方式申请注册商标，也即申请人具有企图窃取他们商标的的主观恶意。只要商标申请人主观上存在这种恶意，其申请注册商标的行为就可以认定为不正当。如果行为人申请注册商标不具有主观恶意，而是将自创的商标通过申请注册来得到法律保护，即使该商标与他人使用在先并具有一定影响的商标相同，也不能认定其采用了不正当手段。
    （二）异议人的举证内容
    异议人如依据本条款提出异议，首先就必须证明被异议人具有主观恶意。而主观恶意较难由直接证据予以证明，通常需要异议人举出相关的客观证据进行推理。一般而言，举证重点为：
    1：被异议人知晓或者理应知晓异议人在先使用的商标。例如，异议双方曾经就标注异议人使用在先商标的产品存在经销关系或者其他经济关系；异议双方为同一地区的同行业企业，且异议人使用系争商标已在当地具有影响，等等。
    2：被异议商标是对异议人使用在先商标的抄袭、模仿。首先，异议人应说明已方商标的独特创意，独创性越强的商标获得保护的可能性越大；其次，比较双方商标，指出二者的相同、近似之处；最后，通过推理排除上述相同、近似之处是出于偶然巧合的可能性。
    3：被异议商标如予以注册，将造成异议人商业上的损失，并使被异议人通过“搭便车”获取不法利益。
    4：被异议商标使用在与异议人商标使用商品相同或近似的商品上。
    我国《商标法》是以注册原则和申请在先原则为基本的确权原则，按照上述原则，注册商标才享有商标专用权，且该专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第三十一条虽然禁止恶意抢注行为，但该条规定是出于对违反诚实信用原则的行为的否定，并非赋予未注册商标在法律上的实体权利。因此，第三十一条的适用也必须考虑商标的使用商品问题。
    一般而言，如被异议商标的使用商品与异议人在先使用商标的使用商品不相同且不类似，则被异议商标的注册与使用不会对异议人商标的使用造成妨害，也不会阻碍异议人就其商标提出申请注册。从而，异议人应当重点分析双方商标使用商品的关系。
    5：异议人商标使用在先并具有一定的影响。
    首先，异议人应当提供真实有效的使用证据，以证明异议人使用该商标的时间早于被异议商标的申请注册时间。
    其次，一个需要讨论的问题是异议人商标是否必须在我国在先使用。《商标法》对此无明确规定。考虑到商标保护的地域性，以及我国《商标法》的基本原则，应当将在先使用的范围限定于我国。明确此点，对于处理国外当事人依据其在境外的在先使用而要求保护的案件具有重要意义。如其不能提供在我国的在先使用证据，则很难通过第三十一条获得保护。至于其在先使用商标已具有驰名商标地位的，可以通过驰名商标保护制度请求获得救济。
    再次，异议人商标必须是已具有一定的影响。异议人商标如仅仅是使用在先，而不具有一定的影响，则难以支持其异议请求。证明异议人商标具有一定的影响，可以比照《商标法》第14条关于驰名商标的规定提供证据材料。