《婚姻法解释（三）》第7条的理论缺陷与司法困境

　　《<婚姻法>解释（三）》第7条关于父母赠与房屋性质的认定，其解释内容逻辑混乱，判断标准不一，而且与婚姻法关于夫妻财产制规定相抵触，与物权法的权属判断标准不协调；与《<婚姻法>解释（二）》的规定相冲突；在司法实践中无法适用或难以统一认识，增添了新的司法难度。其解释存在的缺陷就如同和尚头上的疮疤，十分明显。然而仍有不少学者为之辩护，对此有必要予以澄清。

　　我的主要精力在关注身份法，对身份财产法关注不够。刚刚开始学习《<婚姻法>解释（三）》第7条，但从我初步接触的印象看，《<婚姻法>解释（三）》第7条与第1条2款相比，第7条的问题比第1条2款的问题还是小得多。尽管两个条文都属于有明显“疮疤”的条款，但第1条2款的“疮疤”属于恶性的，系“癌症性条款”。而第7条的“疮疤”，到底是良性还是恶性，我还无法结论。我只好把这个“疮疤”戳破，让大家一起鉴定。

　　一、《<婚姻法>解释（三）》第7条在理论上的缺陷

　　（一）《解释三》第7条不符合《婚姻法》关于夫妻取得赠与财产的一般认定标准

　　一些学者认为，《解释三》第7条并不违反婚姻法，而是对《婚姻法》第18条第3款规定的延伸和具体化。那么，第7条到底是对《婚姻法》第18条第3款规定的延伸和具体化，还是与其基本原则相左，首先要弄清《婚姻法》第18条第3款规定与《解释三》第7条各自的基本含义。

　　1、《婚姻法》第18条第3款的基本含义

　　《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有”，并列举了五项，其中第（四）项规定：“继承或赠与所得的财产，但本法第18条第三项规定的除外”。而《婚姻法》第18条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产”，也列举了五项，其中第(三)项规定：“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”。

　　从上述规定可以看出，判断继承或赠与所得的财产是夫妻共同财产还是一方个人财产，其标准是“遗嘱或赠与合同中是否确定只归夫或妻一方所有”。即“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”，归夫或妻一方所有；没有约定的则属于夫妻共同财产。

　　2、《<婚姻法>解释（三）》第7条规定的基本含义

　　《<婚姻法>解释（三）》第7条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第18条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”（第一款）。“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外”（第二款）。

　　尽管上述解释的判断标准逻辑混乱，但从解释可以看出，第7条第2款判断父母赠与财产是夫妻共同财产还是一方个人财产的标准是“当事人是否另有约定”，即除当事人另有约定外，父母赠与财产为自己一方子女所有。而第一款的判断标准，因其解释自身的缺陷，目前争议较大。但根据起草本司法解释的最高法院法官和《人民司法》的有关解答看，^[1]第一款的判断标准并不完全是产权登记，而是出自额。即父母出自全额的属于赠与自己一方子女的财产，父母部分出自的，其出自部分为赠与夫妻双方。

　　3、《解释三》第7条与《婚姻法》第18条的规定是否一致

　　根据上述分析，不难看出，婚姻法关于父母赠与结婚子女的财产是以“共有为原则，个人为例外”，即除赠与人在赠与合同中确定只归夫或妻一方外，均为夫妻共同所有。而《<婚姻法>解释（三）》第7条第2款则是以“个人为原则，共有为例外”，即除当事人另有约定外，父母赠与财产均为自己一方子女所有。这与婚姻法确定的原则正好相反。而第7条第一款无论是根据产权登记还是根据出资额判断是赠与一方还是双方，也均与婚姻法的相关规定不合。

　　那么，解释（三）第7条到底是对婚姻法的延伸和具体化，还是另立标准，答案自然就在其中。

　　（二）《<婚姻法>解释（三）》第7条与《婚姻法》关于夫妻财产推定规则相矛盾

　　从婚姻法第17条、第18条的规定可以看出，婚姻法关于夫妻财产推定规则是以“共有为原则，个人为例外”，即除法律列举的个人财产和夫妻另有约定外，婚姻关系存续期间所取得的财产，均属于夫妻共同财产。其中当然包括不动产，无论是登记在哪一方，均不例外。第7条解释与婚姻法的基本规则也不相吻合。

　　（三）《<婚姻法>解释（三）》第七条与《<婚姻法>解释（二）》第22条相矛盾

　　《<婚姻法>解释（二）》第22条：“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。

　　当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”

　　上述解释区分婚前与婚后不同情形，分别作出不同规定，不仅合理，而且第二款（婚姻期间的父母赠与）规定，除父母明确表示赠与一方外，父母出资应当认定为对夫妻双方的赠与。这与婚姻法所规定的以“共有为原则，个人为例外”相吻合，符合婚姻法的基本原则和精神。

　　而《<婚姻法>解释（三）》第7条第2款规定，除当事人另有约定外，父母赠与财产为自己一方子女所有，与解释二第22条正好相反。第7条第一款对登记在一方的房屋，则根据父母是否全额出资划分是赠与双方还是一方。这与解释二第22条的解释精神显然不合。因此，《<婚姻法>解释（三）》第7条与《<婚姻法>解释（二）》第22条解释的法律基础和逻辑思维是完全不同的，两者属于相互对立与矛盾关系，而不是补充关系。

　　（四）《<婚姻法>解释（三）》第7条与物权法并不衔接

　　物权法是以产权登记作为推定产权的主要根据，没有相反证据足以推翻产权登记，则以产权登记作为认定产权的根据。《<婚姻法>解释（三）》第7条也并非完全以产权登记作为确定权属的依据。同时，物权法第103条明确规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”但《<婚姻法>解释（三）》第7条第2款则规定根据出资额按分共有，根本没有考虑婚姻法关于夫妻财产共有的特殊规定和原则。

　　（五）《<婚姻法>解释（三）》第7条与一般赠与成立的判断标准不同

　　一般赠与成立的判断标准是：不动产赠与以登记为成立标准，动产赠与以交付为成立标准。而《<婚姻法>解释（三）》第7条第1款形式上是以产权登记为判断赠与的标准，但实质上则要看是否出全资，产权登记并不是判断产权归属的根据。第2款则完全没有根据产权登记确认产权归属。因而，《<婚姻法>解释（三）》第7条与一般赠与成立的判断标准也不同。

　　（六）《<婚姻法>解释（三）》第7条第1款与第2款之间的适用规则不统一或相互矛盾

　　第7条第1款是以产权登记和全额出资为判断标准，第2款则完全以出资额与有无约定为判断标准。第1款与第2款之间的解释法理逻辑混乱。

　　总之，第7条解释与相关法律和司法解释均不协调，尤其是与婚姻法有关于赠与的规定和《<婚姻法>解释（二）》第22条相冲突。

　　二、《<婚姻法>解释（三）》第7条在实践中的困境

　　由于《<婚姻法>解释（三）》第7条解释的法律基础错误，而且逻辑混乱，解释内容不周延，该解释没有从根本上解决司法实践的法律适用问题，还加剧或增添了司法难度。

　　（一）增加了法律适用选择上的困境

　　由于《<婚姻法>解释（三）》第7条与现行婚姻法和物权法等若干规则不一致，在司法实践中，遇到具体案件时，到底是选择适用《<婚姻法>解释（三）》第7条，还是适用婚姻法、物权法、《<婚姻法>解释（二）》等其它规定，则难以把握，以致于各行其是，同案不同判案件比比皆是，法律适用不统一的现象进一步加剧，法律理解错误和适用错误的现象更加严重。

　　（二）《<婚姻法>解释（三）》第7条逻辑混乱，容易引起理解上的争议

　　除了法律适用选择存在争议外，由于《<婚姻法>解释（三）》第7条逻辑不严谨，对其如何理解，也存在严重分歧。如仅第一款父母出资到底是部分出资还是全额出资，其理解即各不相同。最高人民法院法官自身理解也有三种不同观念。第一种观点是部分出资；^[2]第2种观点是全额出资；^[3]第三种观点是全额出资，并认为部分出资是对双方赠与，适用于《婚姻法解释（二）》的第22条的规定。但在具体分割不动产时，可对父母出资一方适当多分。^[4]而无论哪种理解都无法得出科学结论（理由见后文）。

　　（三）《<婚姻法>解释（三）》第7条不周延，适用范围有限

　　《<婚姻法>解释（三）》第7条并不周延。该条只规定了一方父母全额出资产权登记在出资人子女名下与双方父母出资产权登记在一方子女名下两种情形。实际上还有这样的情形：1、一方父母全额出资产权登记双方名下；2、一方父母全额出资产权登记他方子女方名下；3、一方父母部分出资产权登记双方名下；4、一方父母部分出资产权登记他方子女名下；5、双方父母部分出资，产权登记双方名下；等等。第7条对这些情形并没有规定，导致其适用范围狭窄，其解释的意义和作用大打折扣，实践中的相关问题并没有得到有效解决。如父母部分出资案件，在司法实践中并没有有效解决。德州一父亲给即将结婚的儿子购买了一套房产，并将房产证登记在小两口名下，后因双方离婚，女方提出分割房产。德州市中级人民法院作出判决,“儿媳妇”无权分割房产，产权由男方所有。该判决引起了社会强烈反响。

　　（四）《<婚姻法>解释（三）》第7条加大了司法难度

　　《<婚姻法>解释（三）》第7条放弃既有的法律评判标准，选择从房屋登记和出资中去揣摩父母主观上的赠与意思，无疑加大了法院查明事实的难度和工作量，也增加了当事人举证责任的难度。

　　1、由客观法律标准变为游动不定的事实标准，使法院工作难度增大。对于父母赠与，法院本来可以根据既有法律规定的客观标准（即“有无明确约定”）判断父母出资的意思和性质。但第7条却规定从房屋登记和出资中去揣摩父母的赠与意思，这一规定无疑使查证房屋出资事实成为审判工作的重心。即法院首先必须查明购买房屋资金来源是否涉及父母出资，然后查明父母是全额出资还是部分出资，再区别父母出资是赠与还是借贷等，最后才能确定父母出资的具体事实及其出资的意思和性质，其复杂性和工作量明显加大。比如，根据婚姻法规定，婚姻期间登记在一方的房产，没有约定直接推定为夫妻共同财产，非常明确而简单。但根据第7条第2款的规定，婚姻期间登记在一方的房产，不仅要查明是否父母双方出资，还要查明父母双方各自出资的具体数额。而查明这些事实，如果双方有不同主张，则自然涉及到查明是夫妻一方出资还是夫妻双方出资，是夫妻一方出资还要查明是夫妻一方本人出资还是父母出资，父母出资要查清是全额出资还是部分出资，等等。只有把涉及争议的其它事实都排除后，才能确认是父母双方出资及其各自数额，其复杂性不言而喻。

　　2、增加了当事人举证责任难度。由于出资事实或数额是一个待定事实，不仅增加审判难度，当事人证明上述事实的举证责任也自然加大。甚至还容易促使当事人伪造事实或证据。

　　3、艰苦的工作并不能得出科学的结论。由于缺乏既有的客观标准，法院根据所查明的事实确认赠与意思和性质缺乏科学性和可靠性，一旦事实认定错误，必然导致案件性质和处理结果错误。如将父母的借贷认定为与父母的赠与，则可能导致全案处理错误。因而，这类案件的申诉率或再审率相对升高。

　　（五）《<婚姻法>解释（三）》第7条的司法困境无法摆脱

　　1、根据产权登记判断父母赠与意思的困境

　　第7条解释企图以产权登记判断父母的赠与意思。但父母到底是赠与一方还是是双方的赠与意思，并不能根据产权登记作出判断，完全根据产权登记判断父母的赠与意思行不通。而且第2款本身也没有根据产权登记判断父母的赠与意思。

　　2、根据父母出资判断产权归属的困境

　　从第7条解释看，不仅不能根据父母出资判断产权归属，而且还引起了全额出资与部分出资理解之争。如第1款父母出资到底是全额出资还是部分出资，在最高法院的法官中即有三种解释，但无论哪种解释都无法得出科学结论，都难以走出司法困境。

　　首先，以父母部分出资认定登记产权为一方个人所有，其弊端已经显现出来，受到了司法界的普遍质疑。因而，这种理解几乎被抛弃。

　　其二，以父母全额出资认定登记产权为一方个人所有，亦是弊端重重。婚姻法解释三的主要起草者杜万华、程新文、吴晓芳法官去年在《人民司法》发表文章认为，第1款父母出资是全额出资。今年的《人民司法》(司法信箱)解答，进一步明确第一款父母出资是全额出资，并认为如果是部分出资，则适用于《婚姻法解释（二）》第22条的规定（即该出资除另有约定外，应当认定为对夫妻双方的赠与）。应该说，全额出资的理解是最权威的理解。那么，如果这种理解是司法解释的本意，按照这种理解执行，同样也存在诸多问题。（1）全额出资与部分出资的判断标准不同；（2）第1款一方父母部分出资与第2款双方父母部分出资判断标准不同；（3）一方父母部分出资首付与本解释第10条夫妻一方出资首付的定性标准不一致；（4）按照全额出资理解，其结果是：能全额出资的大款或富豪为子女出资购房是对自己子女的赠与，而不能全额出资的贫家父母为子女出资则是对双方子女赠与；或者双方父母各出部分资金者，则各自出资是对自己子女赠与，而仅有一方部分出资者，则是对双方子女赠与。这种逻辑合理吗？实践中，部分出资者为多数，全额出资者为少数。本条司法解释得到社会支持的人群也主要是部分出资者。而现在理解为全额出资，可能会使曾经为司法解释三而欢呼的人倒向反面，该条解释的社会基础进一步削弱。

　　总之，第7条解释既无法根据产权登记判断赠与意思，也无法根据赠与财产数额判断产权归属，无论那种理解都存在缺陷，司法困境无法摆脱。

　　（六）《<婚姻法>解释（三）》第7条容易引起负面辐射效果

　　《<婚姻法>解释（三）》第7条的负面效果，可能会辐射到婚姻法其它领域，从而影响夫妻财产规则的正确适用。实践中，已经出现了根据《<婚姻法>解释（三）》第7条有关产权登记或出资的相关规定原则确认夫妻财产的现象。如荆某（女）与李某（男）于2006年8月登记结婚，2007年1月双方按揭购买了一套经济适用房。由于当时只有李某有北京户口，而涉案房屋是经适房只能由有北京户口的人购买，因此，在办理房屋产权登记时只记载了李某的名字。《婚姻法司法解释三》出台后，荆某为了维护合法权益，要求在产权证上加上自己的名字，遭男方拒绝。荆某起诉，请求法院确认自己对涉案房屋的共有产权。

　　法院认为，涉案房屋是荆某和李某在婚姻关系存续期间购买的，但购房首付款系李某的母亲支付，房屋产权登记在李先生名下。根据《<婚姻法>解释（三）》第7条规定，“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外”。法院判定，该不动产为李某父母对李某一方的赠与，属于李某的个人财产。原告荆某要求确认为夫妻共同财产的请求不予支持。这个案件不仅涉及到父母部分出资产权的认定，还涉及夫妻财产认定的一般规则，父母出资中赠与与借贷的认定，夫妻出资与赠与或借贷的举证责任分配等问题。不讨论该案的事实和举证责任，仅就法律适用来看，显然存在问题，即以首付为父母出资和产权登记而认定该房屋为一方所有，不符合婚姻法关于夫妻财产认定的一般规则。

　　现实生活中还有，夫妻一方以个人财产购买房屋，产权登记在双方名下；夫妻婚前为结婚出资资金数额不同，产权登记在双方名下；夫妻一方以个人财产购买房屋，产权登记在对方名下；夫妻共同出资购买房屋，产权登记在一方名下；等等。这些情形，都可能受第七条的影响而错误定性和错误适用法律。

　　三、司法解释第7条制定和解读中的误区

　　应当肯定，认为《<婚姻法>解释（三）》第7条解释正确，可以说出很多理由，否则，该条就不可能出台。但这些理由存在误区，不足以令人信服。

　　（一）制定和理解第7条内容的误区——用物权法等财产法规则适用身份财产

　　整个《<婚姻法>解释（三）》涉及财产内容的规定，主要都是根据一般财产法规则制定，忽视了身份财产的特点。对此，我在《<婚姻法>解释（三）的三大缺陷及其反思》一文中有论述，在此不再赘述。《<婚姻法>解释（三）》第7条的解释根据以及认为该解释合法的理由，也是物权法等财产法规则和原理。比如第7条第1款解释的根据及认为其合法的理由，均是物权法的不动产登记，即认为不动产登记可以体现赠与人的意思或具有“赠与合同”的性质与功能，产权登记在自己子女名下就可以推定是对自己子女的赠与。这种理解是否正确有必要澄清。

　　如何理解第7条，关键就在于身份财产中的产权登记能否作为判断父母赠与意思的要素。即身份财产以产权登记作为判断父母的赠与意思，有没有法律基础和实践基础？

　　1、从法律角度考察，身份财产中的产权登记不能成为推断父母赠与意思的根据或条件

　　要弄清产权登记能否作为判断父母赠与意思的要素，首先必须厘清婚姻法与物权法的关系，弄清婚姻关系存续期间夫妻一方取得财产，能否由物权登记决定产权归属。如果能由物权登记决定产权归属，则可以根据物权登记推断赠与意思；不能由物权登记决定产权归属，则不能以物权登记推断赠与意思。

　　应该说，单纯从物权法考察，将产权登记作为推定房屋所有人或父母赠与意思倒是具有法律根据和合理性。但在婚姻关系中不能完全适用或照搬物权法。在认定身份财产时，如果身份法与财产法相冲突时，应当适用身份法（婚姻法），而不应适用一般财产法（物权法）。如父母有甲乙丙三个子女，父母将其出资购买的房屋登记在甲一个子女名下。对此，可以根据物权法理解或推断该房屋是对甲子女的赠与，其他两个子女不享有产权。但如果甲子女当时已经结婚，则不能根据物权法理解或推断该房屋仅仅赠与甲子女个人，而不包括其配偶。为什么会有这种区别？其原因就在于：甲子女与其他兄弟之间的财产关系和甲子女与其配偶之间的财产关系性质不同，适用法律不同。甲子女与其他兄弟之间不存在因身份关系产生赠与财产共有关系。但甲子女与其配偶之间则存在因身份关系产生赠与财产的共有关系，即夫妻之间可以基于配偶身份取得对方继承或受赠的财产，如果赠与人没有明确约定赠与甲子女个人，配偶则对赠与财产享有共有权。因而，甲子女与兄弟之间的财产关系属于一般财产关系，甲子女与配偶之间的财产关系属于身份财产关系。前者适用一般财产法（物权法），后者适用身份财产法（婚姻法）。身份财产与一般财产的判断规则不同，物权法与婚姻法关于物权登记的意义和作用不同。物权法以产权登记作为推定权利人的根据，而婚姻法则是以婚姻关系作为推定夫妻财产的根据，排除了以物权登记确认权属的可能。根据婚姻法的规定，在婚姻关系存续期间，无论产权登记一方还是双方，除另有约定外，都推定为夫妻共同财产。

　　可见，在婚姻关系中产权登记并不能决定产权归属，产权登记也就无法推断出产权归属。正由于婚姻关系中的产权登记并不能决定产权归属，物权登记自然缺乏链接赠与意思的基础，把物权登记与赠与意思相结合属于“乱点鸳鸯谱”。申言之，根据婚姻法规定，登记在一方的财产并不等于是一方个人的财产，那么，也就无法得出父母将房屋登记在自己子女一方名下就是对自己子女一方赠与的结论。由于第7条推定的前提是错误的，其结果当然就不可能正确。第7条第1款解释错误的根本原因在于用物权法代替婚姻法，导致物权登记与赠与意思衔接错误。

　　2、从现实生活考察，在婚姻关系中无法根据产权登记判断父母赠与意思

　　由于现实生活十分复杂，也难以以产权登记判断父母的赠与意思。首先看第7条列举的情形及其判断规则。第7条2款是双方父母都有出资，但产权登记在夫妻一方名下；第7条1款是一方父母出资，将房屋登记在自己子女名下。对于上述情况，解释却分别作出不同规定，这说明解释本身就没有将产权登记作为判断父母赠与意思的标准。其根本原因就是产权登记并不能作为判断权属的根据。但在制定本条解释时，却没有探究其深层次原因，简单地以看似合理的条文而出笼，导致其前后矛盾，不能自圆其说。再从司法实践来看，夫妻之间产权登记的情况更为复杂，更无法根据产权登记判断父母赠与的意思。如有的父母全额出资或部分资金，或者子女向父母借款或子女双方自筹资金购房，等等。但因户口限制登记在一方名下，或因二套房限制登记在一方名下，或因贷款需要登记在一方名下，等等。对于上述情形，如何能根据产权登记判断父母出资赠与的真实意思？比如男方是北京户口，女方是四川户口，双方结婚后，男方父母全额出资在北京购买房屋登记在男方名下，或者女方父母全额出资在北京购买房屋登记在男方名下，或者男女双方父母各出部分资金在北京购买房屋登记在男方名下，这样的情况能否根据产权登记准确判断父母的赠与意思？因而，父母出资的真实意思与产权登记并不能完全挂钩，产权登记的功能并不能与“合同约定”相提并论，不能以产权登记代替“合同约定”。

　　同时，产权登记在物权法中，也仅仅只有推定物权权利主体的功能，而不具有推定物权流转事实或流转过程中有关当事人主观意思的功能。比如父母出资购买房屋登记在甲子女名下，这个产权登记的真正功能就在于，任何人见到这个产权登记就可以确信这个房屋是甲子女的，而不论其资金来源或是否继承或受赠所得。至于甲子女到底是受赠所得，还是其他途径所得，实际上都是根据产权登记之外的事实而认定的，并非产权登记本身。

　　在物权法中，登记权利主体不需要再用产权之外的事实来证明自己取得产权的合法性。只有那些要否认产权登记主体的人，才需要在产权之外寻找相关事实，如产权来源不合法事实，或者产权登记之外另有约定等事实，以达到推翻产权登记的目的。因而，在物权法中没有相反事实，则可根据产权登记主体推定其为权利人。

　　但在婚姻法中，产权登记主体的配偶一方不需要再用产权之外的事实来证明登记在一方的产权属于夫妻共同财产。只有产权登记主体主张其产权登记为其一人所有时，才需要在产权之外寻找相关事实，如赠与人的明确约定，或夫妻之间另约定为一方所有。因而，在婚姻法中，没有夫妻共有的相反事实，则推定登记在一方的产权为夫妻共同所有，不能根据产权登记推定产权登记主体为唯一权利人。

　　3、用“产权登记”取代“合同约定”并非更科学

　　婚姻法已经明确规定婚姻关系存续期间所取得的财产，除法律列举的个人财产和夫妻另有约定外，均属于夫妻共同财产。婚姻法也明确规定了赠与自己子女财产的特殊方式。在法律已经明确告知了区分夫妻个人财产与共同财产的标准或方式的情况下，当事人自然知道不遵循法律规定方式的风险或后果。因而，当事人如果要将财产赠与自己子女，他就应当遵循法律规定的方式，如果他不遵循法律规定的方式，他应当自负其果，司法解释不应在法律之外另行为其开辟救济路径。而且，根据解释推论弊端甚多。第一、不符合法律。第二、具有片面性和主观性，不能真实地反映客观情况（如前所述，登记在一方名下并非都是对一方赠与）。第三、容易引起后遗症。由于婚姻法规定婚姻期间取得的财产，不论登记在哪一方，都是夫妻财产。在过去一些父母确实是赠与双方的财产却登记在一方名下，但基于对婚姻婚姻法的理解，则认为登记在一方也是夫妻共同财产，自然不需要约定。但由于解释第7条与婚姻法规定相反，第7条出台后，可能会给一些人可乘之机，以产权登记主张为一方所有。第四、司法操作难度大。由于根据产权登记推定赠与意思，并不符合客观情况，而且一部分按产权登记推定，一部分不能按产权登记推定，其标准混乱，司法难度大。

　　“合同约定”既便于当事人操作，也便于法官断案。司法解释确实没有必要把当事人碍于情面，不愿做的某种行为，设法为其推断出来。

　　实际上，除遗赠外，父母对财产的赠与到底是赠与子女个人还是子女夫妻双方，往往也受子女意思的影响或体现子女意思，并非完全是父母的单独意思。一般情况下，只有在父母和子女都希望将房屋赠与子女个人时，才约定将房屋赠与子女个人。同时，根据婚姻法规定，夫妻之间也可以就相关财产进行约定。因而，对父母赠与的财产，不仅父母可以表达赠与一方的意思，子女也可以要求父母表达赠与一方的意思，或者与配偶约定赠与财产属于子女一方。在父母对赠与没有明确约定、夫妻之间也没有约定的情况下，既不能排除父母赠与双方的意思，也无法排除子女对赠与财产作为夫妻财产的意思。现在仅仅推断父母的意思，即存在片面性，也具有不准确性。

　　（二）评价司法解释的误区——用公正性或合理性作为肯定司法解释的标准

　　许多学者把公正性或公平性作为肯定第7条的理由。比如认为第1款充分考虑到了赠与人父母赠与房产的目的初衷，合乎情理；第2款符合公平原则；等等。至于该条是否公平，也不无质疑。目前讨论夫妻财产公平的视野具有明显的片面性，即只看到“女人借婚姻索取财物”，没有看到“男人借财物套取婚姻”。其结果是：男人可以借财物将女人哄上床，法院可以让女人空手走。第7条解释是否符合公平原则，这里不作具体讨论。现在假设第7条解释确实公平合理，那是否就值得肯定呢？

　　讨论这个问题，首先必须解决评价标准。评价一个司法解释好与坏或者成功与不成功各自有各自的标准，但有两个基本标准是不能脱离的。

　　1、正当性标准。即司法解释应当具有法律根据和理论基础。这包括两方面含义：第一、司法解释是对现行法律适用问题所做出的解释，其解释应当有法律根据，不得与现行法律相抵触。司法解释如果超越法律，甚至与现行法律相抵触，即使它具有合理性或公平性，也是一种越权解释，不值得肯定。第二，解释应当有理论支撑，经得起理论推敲。有些解释可能是在法律范围内解释，与法律不相抵触，但没有理论基础，逻辑混乱。这种解释也不具有肯定价值。因而，解释的正当性就是符合法律和法理，而且两者必须统一。

　　2、目的性标准。即司法解释应当解决司法实际问题，达到解释目的。如果司法解释不能解决司法问题，不能达到统一司法的目的，甚至引起了更多的争议，需要对解释再解释，则偏离了司法解释的方向与目的，失去解释应有的意义。

　　总之，判断司法解释的标准就是法律基础与实践效果。脱离了这两个基本标准，则无法对司法解释作出正确评价。单纯用所谓公正性、合理性等标准判断司法解释，则是舍本逐末，甚至会得出错误结论。

　　《<婚姻法>解释（三）》第7条关于父母赠与房屋性质的认定，其解释内容逻辑混乱，判断标准不一，而且与婚姻法关于夫妻财产制规定相抵触，与物权法的权属判断标准不协调；与《<婚姻法>解释（二）》的规定相冲突；在司法实践中无法适用或难以统一认识，增添了新的司法难度。其解释存在的缺陷就如同和尚头上的疮疤，十分明显。然而仍有不少学者为之辩护，对此有必要予以澄清。

　　我的主要精力在关注身份法，对身份财产法关注不够。刚刚开始学习《<婚姻法>解释（三）》第7条，但从我初步接触的印象看，《<婚姻法>解释（三）》第7条与第1条2款相比，第7条的问题比第1条2款的问题还是小得多。尽管两个条文都属于有明显“疮疤”的条款，但第1条2款的“疮疤”属于恶性的，系“癌症性条款”。而第7条的“疮疤”，到底是良性还是恶性，我还无法结论。我只好把这个“疮疤”戳破，让大家一起鉴定。

　　一、《<婚姻法>解释（三）》第7条在理论上的缺陷

　　（一）《解释三》第7条不符合《婚姻法》关于夫妻取得赠与财产的一般认定标准

　　一些学者认为，《解释三》第7条并不违反婚姻法，而是对《婚姻法》第18条第3款规定的延伸和具体化。那么，第7条到底是对《婚姻法》第18条第3款规定的延伸和具体化，还是与其基本原则相左，首先要弄清《婚姻法》第18条第3款规定与《解释三》第7条各自的基本含义。

　　1、《婚姻法》第18条第3款的基本含义

　　《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有”，并列举了五项，其中第（四）项规定：“继承或赠与所得的财产，但本法第18条第三项规定的除外”。而《婚姻法》第18条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产”，也列举了五项，其中第(三)项规定：“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”。

　　从上述规定可以看出，判断继承或赠与所得的财产是夫妻共同财产还是一方个人财产，其标准是“遗嘱或赠与合同中是否确定只归夫或妻一方所有”。即“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”，归夫或妻一方所有；没有约定的则属于夫妻共同财产。

　　2、《<婚姻法>解释（三）》第7条规定的基本含义

　　《<婚姻法>解释（三）》第7条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第18条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”（第一款）。“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外”（第二款）。

　　尽管上述解释的判断标准逻辑混乱，但从解释可以看出，第7条第2款判断父母赠与财产是夫妻共同财产还是一方个人财产的标准是“当事人是否另有约定”，即除当事人另有约定外，父母赠与财产为自己一方子女所有。而第一款的判断标准，因其解释自身的缺陷，目前争议较大。但根据起草本司法解释的最高法院法官和《人民司法》的有关解答看，^[1]第一款的判断标准并不完全是产权登记，而是出自额。即父母出自全额的属于赠与自己一方子女的财产，父母部分出自的，其出自部分为赠与夫妻双方。

　　3、《解释三》第7条与《婚姻法》第18条的规定是否一致

　　根据上述分析，不难看出，婚姻法关于父母赠与结婚子女的财产是以“共有为原则，个人为例外”，即除赠与人在赠与合同中确定只归夫或妻一方外，均为夫妻共同所有。而《<婚姻法>解释（三）》第7条第2款则是以“个人为原则，共有为例外”，即除当事人另有约定外，父母赠与财产均为自己一方子女所有。这与婚姻法确定的原则正好相反。而第7条第一款无论是根据产权登记还是根据出资额判断是赠与一方还是双方，也均与婚姻法的相关规定不合。

　　那么，解释（三）第7条到底是对婚姻法的延伸和具体化，还是另立标准，答案自然就在其中。

　　（二）《<婚姻法>解释（三）》第7条与《婚姻法》关于夫妻财产推定规则相矛盾

　　从婚姻法第17条、第18条的规定可以看出，婚姻法关于夫妻财产推定规则是以“共有为原则，个人为例外”，即除法律列举的个人财产和夫妻另有约定外，婚姻关系存续期间所取得的财产，均属于夫妻共同财产。其中当然包括不动产，无论是登记在哪一方，均不例外。第7条解释与婚姻法的基本规则也不相吻合。

　　（三）《<婚姻法>解释（三）》第七条与《<婚姻法>解释（二）》第22条相矛盾

　　《<婚姻法>解释（二）》第22条：“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。

　　当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”

　　上述解释区分婚前与婚后不同情形，分别作出不同规定，不仅合理，而且第二款（婚姻期间的父母赠与）规定，除父母明确表示赠与一方外，父母出资应当认定为对夫妻双方的赠与。这与婚姻法所规定的以“共有为原则，个人为例外”相吻合，符合婚姻法的基本原则和精神。

　　而《<婚姻法>解释（三）》第7条第2款规定，除当事人另有约定外，父母赠与财产为自己一方子女所有，与解释二第22条正好相反。第7条第一款对登记在一方的房屋，则根据父母是否全额出资划分是赠与双方还是一方。这与解释二第22条的解释精神显然不合。因此，《<婚姻法>解释（三）》第7条与《<婚姻法>解释（二）》第22条解释的法律基础和逻辑思维是完全不同的，两者属于相互对立与矛盾关系，而不是补充关系。

　　（四）《<婚姻法>解释（三）》第7条与物权法并不衔接

　　物权法是以产权登记作为推定产权的主要根据，没有相反证据足以推翻产权登记，则以产权登记作为认定产权的根据。《<婚姻法>解释（三）》第7条也并非完全以产权登记作为确定权属的依据。同时，物权法第103条明确规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”但《<婚姻法>解释（三）》第7条第2款则规定根据出资额按分共有，根本没有考虑婚姻法关于夫妻财产共有的特殊规定和原则。

　　（五）《<婚姻法>解释（三）》第7条与一般赠与成立的判断标准不同

　　一般赠与成立的判断标准是：不动产赠与以登记为成立标准，动产赠与以交付为成立标准。而《<婚姻法>解释（三）》第7条第1款形式上是以产权登记为判断赠与的标准，但实质上则要看是否出全资，产权登记并不是判断产权归属的根据。第2款则完全没有根据产权登记确认产权归属。因而，《<婚姻法>解释（三）》第7条与一般赠与成立的判断标准也不同。

　　（六）《<婚姻法>解释（三）》第7条第1款与第2款之间的适用规则不统一或相互矛盾

　　第7条第1款是以产权登记和全额出资为判断标准，第2款则完全以出资额与有无约定为判断标准。第1款与第2款之间的解释法理逻辑混乱。

　　总之，第7条解释与相关法律和司法解释均不协调，尤其是与婚姻法有关于赠与的规定和《<婚姻法>解释（二）》第22条相冲突。

　　二、《<婚姻法>解释（三）》第7条在实践中的困境

　　由于《<婚姻法>解释（三）》第7条解释的法律基础错误，而且逻辑混乱，解释内容不周延，该解释没有从根本上解决司法实践的法律适用问题，还加剧或增添了司法难度。

　　（一）增加了法律适用选择上的困境

　　由于《<婚姻法>解释（三）》第7条与现行婚姻法和物权法等若干规则不一致，在司法实践中，遇到具体案件时，到底是选择适用《<婚姻法>解释（三）》第7条，还是适用婚姻法、物权法、《<婚姻法>解释（二）》等其它规定，则难以把握，以致于各行其是，同案不同判案件比比皆是，法律适用不统一的现象进一步加剧，法律理解错误和适用错误的现象更加严重。

　　（二）《<婚姻法>解释（三）》第7条逻辑混乱，容易引起理解上的争议

　　除了法律适用选择存在争议外，由于《<婚姻法>解释（三）》第7条逻辑不严谨，对其如何理解，也存在严重分歧。如仅第一款父母出资到底是部分出资还是全额出资，其理解即各不相同。最高人民法院法官自身理解也有三种不同观念。第一种观点是部分出资；^[2]第2种观点是全额出资；^[3]第三种观点是全额出资，并认为部分出资是对双方赠与，适用于《婚姻法解释（二）》的第22条的规定。但在具体分割不动产时，可对父母出资一方适当多分。^[4]而无论哪种理解都无法得出科学结论（理由见后文）。

　　（三）《<婚姻法>解释（三）》第7条不周延，适用范围有限

　　《<婚姻法>解释（三）》第7条并不周延。该条只规定了一方父母全额出资产权登记在出资人子女名下与双方父母出资产权登记在一方子女名下两种情形。实际上还有这样的情形：1、一方父母全额出资产权登记双方名下；2、一方父母全额出资产权登记他方子女方名下；3、一方父母部分出资产权登记双方名下；4、一方父母部分出资产权登记他方子女名下；5、双方父母部分出资，产权登记双方名下；等等。第7条对这些情形并没有规定，导致其适用范围狭窄，其解释的意义和作用大打折扣，实践中的相关问题并没有得到有效解决。如父母部分出资案件，在司法实践中并没有有效解决。德州一父亲给即将结婚的儿子购买了一套房产，并将房产证登记在小两口名下，后因双方离婚，女方提出分割房产。德州市中级人民法院作出判决,“儿媳妇”无权分割房产，产权由男方所有。该判决引起了社会强烈反响。

　　（四）《<婚姻法>解释（三）》第7条加大了司法难度

　　《<婚姻法>解释（三）》第7条放弃既有的法律评判标准，选择从房屋登记和出资中去揣摩父母主观上的赠与意思，无疑加大了法院查明事实的难度和工作量，也增加了当事人举证责任的难度。

　　1、由客观法律标准变为游动不定的事实标准，使法院工作难度增大。对于父母赠与，法院本来可以根据既有法律规定的客观标准（即“有无明确约定”）判断父母出资的意思和性质。但第7条却规定从房屋登记和出资中去揣摩父母的赠与意思，这一规定无疑使查证房屋出资事实成为审判工作的重心。即法院首先必须查明购买房屋资金来源是否涉及父母出资，然后查明父母是全额出资还是部分出资，再区别父母出资是赠与还是借贷等，最后才能确定父母出资的具体事实及其出资的意思和性质，其复杂性和工作量明显加大。比如，根据婚姻法规定，婚姻期间登记在一方的房产，没有约定直接推定为夫妻共同财产，非常明确而简单。但根据第7条第2款的规定，婚姻期间登记在一方的房产，不仅要查明是否父母双方出资，还要查明父母双方各自出资的具体数额。而查明这些事实，如果双方有不同主张，则自然涉及到查明是夫妻一方出资还是夫妻双方出资，是夫妻一方出资还要查明是夫妻一方本人出资还是父母出资，父母出资要查清是全额出资还是部分出资，等等。只有把涉及争议的其它事实都排除后，才能确认是父母双方出资及其各自数额，其复杂性不言而喻。

　　2、增加了当事人举证责任难度。由于出资事实或数额是一个待定事实，不仅增加审判难度，当事人证明上述事实的举证责任也自然加大。甚至还容易促使当事人伪造事实或证据。

　　3、艰苦的工作并不能得出科学的结论。由于缺乏既有的客观标准，法院根据所查明的事实确认赠与意思和性质缺乏科学性和可靠性，一旦事实认定错误，必然导致案件性质和处理结果错误。如将父母的借贷认定为与父母的赠与，则可能导致全案处理错误。因而，这类案件的申诉率或再审率相对升高。

　　（五）《<婚姻法>解释（三）》第7条的司法困境无法摆脱

　　1、根据产权登记判断父母赠与意思的困境

　　第7条解释企图以产权登记判断父母的赠与意思。但父母到底是赠与一方还是是双方的赠与意思，并不能根据产权登记作出判断，完全根据产权登记判断父母的赠与意思行不通。而且第2款本身也没有根据产权登记判断父母的赠与意思。

　　2、根据父母出资判断产权归属的困境

　　从第7条解释看，不仅不能根据父母出资判断产权归属，而且还引起了全额出资与部分出资理解之争。如第1款父母出资到底是全额出资还是部分出资，在最高法院的法官中即有三种解释，但无论哪种解释都无法得出科学结论，都难以走出司法困境。

　　首先，以父母部分出资认定登记产权为一方个人所有，其弊端已经显现出来，受到了司法界的普遍质疑。因而，这种理解几乎被抛弃。

　　其二，以父母全额出资认定登记产权为一方个人所有，亦是弊端重重。婚姻法解释三的主要起草者杜万华、程新文、吴晓芳法官去年在《人民司法》发表文章认为，第1款父母出资是全额出资。今年的《人民司法》(司法信箱)解答，进一步明确第一款父母出资是全额出资，并认为如果是部分出资，则适用于《婚姻法解释（二）》第22条的规定（即该出资除另有约定外，应当认定为对夫妻双方的赠与）。应该说，全额出资的理解是最权威的理解。那么，如果这种理解是司法解释的本意，按照这种理解执行，同样也存在诸多问题。（1）全额出资与部分出资的判断标准不同；（2）第1款一方父母部分出资与第2款双方父母部分出资判断标准不同；（3）一方父母部分出资首付与本解释第10条夫妻一方出资首付的定性标准不一致；（4）按照全额出资理解，其结果是：能全额出资的大款或富豪为子女出资购房是对自己子女的赠与，而不能全额出资的贫家父母为子女出资则是对双方子女赠与；或者双方父母各出部分资金者，则各自出资是对自己子女赠与，而仅有一方部分出资者，则是对双方子女赠与。这种逻辑合理吗？实践中，部分出资者为多数，全额出资者为少数。本条司法解释得到社会支持的人群也主要是部分出资者。而现在理解为全额出资，可能会使曾经为司法解释三而欢呼的人倒向反面，该条解释的社会基础进一步削弱。

　　总之，第7条解释既无法根据产权登记判断赠与意思，也无法根据赠与财产数额判断产权归属，无论那种理解都存在缺陷，司法困境无法摆脱。

　　（六）《<婚姻法>解释（三）》第7条容易引起负面辐射效果

　　《<婚姻法>解释（三）》第7条的负面效果，可能会辐射到婚姻法其它领域，从而影响夫妻财产规则的正确适用。实践中，已经出现了根据《<婚姻法>解释（三）》第7条有关产权登记或出资的相关规定原则确认夫妻财产的现象。如荆某（女）与李某（男）于2006年8月登记结婚，2007年1月双方按揭购买了一套经济适用房。由于当时只有李某有北京户口，而涉案房屋是经适房只能由有北京户口的人购买，因此，在办理房屋产权登记时只记载了李某的名字。《婚姻法司法解释三》出台后，荆某为了维护合法权益，要求在产权证上加上自己的名字，遭男方拒绝。荆某起诉，请求法院确认自己对涉案房屋的共有产权。

　　法院认为，涉案房屋是荆某和李某在婚姻关系存续期间购买的，但购房首付款系李某的母亲支付，房屋产权登记在李先生名下。根据《<婚姻法>解释（三）》第7条规定，“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外”。法院判定，该不动产为李某父母对李某一方的赠与，属于李某的个人财产。原告荆某要求确认为夫妻共同财产的请求不予支持。这个案件不仅涉及到父母部分出资产权的认定，还涉及夫妻财产认定的一般规则，父母出资中赠与与借贷的认定，夫妻出资与赠与或借贷的举证责任分配等问题。不讨论该案的事实和举证责任，仅就法律适用来看，显然存在问题，即以首付为父母出资和产权登记而认定该房屋为一方所有，不符合婚姻法关于夫妻财产认定的一般规则。

　　现实生活中还有，夫妻一方以个人财产购买房屋，产权登记在双方名下；夫妻婚前为结婚出资资金数额不同，产权登记在双方名下；夫妻一方以个人财产购买房屋，产权登记在对方名下；夫妻共同出资购买房屋，产权登记在一方名下；等等。这些情形，都可能受第七条的影响而错误定性和错误适用法律。

　　三、司法解释第7条制定和解读中的误区

　　应当肯定，认为《<婚姻法>解释（三）》第7条解释正确，可以说出很多理由，否则，该条就不可能出台。但这些理由存在误区，不足以令人信服。

　　（一）制定和理解第7条内容的误区——用物权法等财产法规则适用身份财产

　　整个《<婚姻法>解释（三）》涉及财产内容的规定，主要都是根据一般财产法规则制定，忽视了身份财产的特点。对此，我在《<婚姻法>解释（三）的三大缺陷及其反思》一文中有论述，在此不再赘述。《<婚姻法>解释（三）》第7条的解释根据以及认为该解释合法的理由，也是物权法等财产法规则和原理。比如第7条第1款解释的根据及认为其合法的理由，均是物权法的不动产登记，即认为不动产登记可以体现赠与人的意思或具有“赠与合同”的性质与功能，产权登记在自己子女名下就可以推定是对自己子女的赠与。这种理解是否正确有必要澄清。

　　如何理解第7条，关键就在于身份财产中的产权登记能否作为判断父母赠与意思的要素。即身份财产以产权登记作为判断父母的赠与意思，有没有法律基础和实践基础？

　　1、从法律角度考察，身份财产中的产权登记不能成为推断父母赠与意思的根据或条件

　　要弄清产权登记能否作为判断父母赠与意思的要素，首先必须厘清婚姻法与物权法的关系，弄清婚姻关系存续期间夫妻一方取得财产，能否由物权登记决定产权归属。如果能由物权登记决定产权归属，则可以根据物权登记推断赠与意思；不能由物权登记决定产权归属，则不能以物权登记推断赠与意思。

　　应该说，单纯从物权法考察，将产权登记作为推定房屋所有人或父母赠与意思倒是具有法律根据和合理性。但在婚姻关系中不能完全适用或照搬物权法。在认定身份财产时，如果身份法与财产法相冲突时，应当适用身份法（婚姻法），而不应适用一般财产法（物权法）。如父母有甲乙丙三个子女，父母将其出资购买的房屋登记在甲一个子女名下。对此，可以根据物权法理解或推断该房屋是对甲子女的赠与，其他两个子女不享有产权。但如果甲子女当时已经结婚，则不能根据物权法理解或推断该房屋仅仅赠与甲子女个人，而不包括其配偶。为什么会有这种区别？其原因就在于：甲子女与其他兄弟之间的财产关系和甲子女与其配偶之间的财产关系性质不同，适用法律不同。甲子女与其他兄弟之间不存在因身份关系产生赠与财产共有关系。但甲子女与其配偶之间则存在因身份关系产生赠与财产的共有关系，即夫妻之间可以基于配偶身份取得对方继承或受赠的财产，如果赠与人没有明确约定赠与甲子女个人，配偶则对赠与财产享有共有权。因而，甲子女与兄弟之间的财产关系属于一般财产关系，甲子女与配偶之间的财产关系属于身份财产关系。前者适用一般财产法（物权法），后者适用身份财产法（婚姻法）。身份财产与一般财产的判断规则不同，物权法与婚姻法关于物权登记的意义和作用不同。物权法以产权登记作为推定权利人的根据，而婚姻法则是以婚姻关系作为推定夫妻财产的根据，排除了以物权登记确认权属的可能。根据婚姻法的规定，在婚姻关系存续期间，无论产权登记一方还是双方，除另有约定外，都推定为夫妻共同财产。

　　可见，在婚姻关系中产权登记并不能决定产权归属，产权登记也就无法推断出产权归属。正由于婚姻关系中的产权登记并不能决定产权归属，物权登记自然缺乏链接赠与意思的基础，把物权登记与赠与意思相结合属于“乱点鸳鸯谱”。申言之，根据婚姻法规定，登记在一方的财产并不等于是一方个人的财产，那么，也就无法得出父母将房屋登记在自己子女一方名下就是对自己子女一方赠与的结论。由于第7条推定的前提是错误的，其结果当然就不可能正确。第7条第1款解释错误的根本原因在于用物权法代替婚姻法，导致物权登记与赠与意思衔接错误。

　　2、从现实生活考察，在婚姻关系中无法根据产权登记判断父母赠与意思

　　由于现实生活十分复杂，也难以以产权登记判断父母的赠与意思。首先看第7条列举的情形及其判断规则。第7条2款是双方父母都有出资，但产权登记在夫妻一方名下；第7条1款是一方父母出资，将房屋登记在自己子女名下。对于上述情况，解释却分别作出不同规定，这说明解释本身就没有将产权登记作为判断父母赠与意思的标准。其根本原因就是产权登记并不能作为判断权属的根据。但在制定本条解释时，却没有探究其深层次原因，简单地以看似合理的条文而出笼，导致其前后矛盾，不能自圆其说。再从司法实践来看，夫妻之间产权登记的情况更为复杂，更无法根据产权登记判断父母赠与的意思。如有的父母全额出资或部分资金，或者子女向父母借款或子女双方自筹资金购房，等等。但因户口限制登记在一方名下，或因二套房限制登记在一方名下，或因贷款需要登记在一方名下，等等。对于上述情形，如何能根据产权登记判断父母出资赠与的真实意思？比如男方是北京户口，女方是四川户口，双方结婚后，男方父母全额出资在北京购买房屋登记在男方名下，或者女方父母全额出资在北京购买房屋登记在男方名下，或者男女双方父母各出部分资金在北京购买房屋登记在男方名下，这样的情况能否根据产权登记准确判断父母的赠与意思？因而，父母出资的真实意思与产权登记并不能完全挂钩，产权登记的功能并不能与“合同约定”相提并论，不能以产权登记代替“合同约定”。

　　同时，产权登记在物权法中，也仅仅只有推定物权权利主体的功能，而不具有推定物权流转事实或流转过程中有关当事人主观意思的功能。比如父母出资购买房屋登记在甲子女名下，这个产权登记的真正功能就在于，任何人见到这个产权登记就可以确信这个房屋是甲子女的，而不论其资金来源或是否继承或受赠所得。至于甲子女到底是受赠所得，还是其他途径所得，实际上都是根据产权登记之外的事实而认定的，并非产权登记本身。

　　在物权法中，登记权利主体不需要再用产权之外的事实来证明自己取得产权的合法性。只有那些要否认产权登记主体的人，才需要在产权之外寻找相关事实，如产权来源不合法事实，或者产权登记之外另有约定等事实，以达到推翻产权登记的目的。因而，在物权法中没有相反事实，则可根据产权登记主体推定其为权利人。

　　但在婚姻法中，产权登记主体的配偶一方不需要再用产权之外的事实来证明登记在一方的产权属于夫妻共同财产。只有产权登记主体主张其产权登记为其一人所有时，才需要在产权之外寻找相关事实，如赠与人的明确约定，或夫妻之间另约定为一方所有。因而，在婚姻法中，没有夫妻共有的相反事实，则推定登记在一方的产权为夫妻共同所有，不能根据产权登记推定产权登记主体为唯一权利人。

　　3、用“产权登记”取代“合同约定”并非更科学

　　婚姻法已经明确规定婚姻关系存续期间所取得的财产，除法律列举的个人财产和夫妻另有约定外，均属于夫妻共同财产。婚姻法也明确规定了赠与自己子女财产的特殊方式。在法律已经明确告知了区分夫妻个人财产与共同财产的标准或方式的情况下，当事人自然知道不遵循法律规定方式的风险或后果。因而，当事人如果要将财产赠与自己子女，他就应当遵循法律规定的方式，如果他不遵循法律规定的方式，他应当自负其果，司法解释不应在法律之外另行为其开辟救济路径。而且，根据解释推论弊端甚多。第一、不符合法律。第二、具有片面性和主观性，不能真实地反映客观情况（如前所述，登记在一方名下并非都是对一方赠与）。第三、容易引起后遗症。由于婚姻法规定婚姻期间取得的财产，不论登记在哪一方，都是夫妻财产。在过去一些父母确实是赠与双方的财产却登记在一方名下，但基于对婚姻婚姻法的理解，则认为登记在一方也是夫妻共同财产，自然不需要约定。但由于解释第7条与婚姻法规定相反，第7条出台后，可能会给一些人可乘之机，以产权登记主张为一方所有。第四、司法操作难度大。由于根据产权登记推定赠与意思，并不符合客观情况，而且一部分按产权登记推定，一部分不能按产权登记推定，其标准混乱，司法难度大。

　　“合同约定”既便于当事人操作，也便于法官断案。司法解释确实没有必要把当事人碍于情面，不愿做的某种行为，设法为其推断出来。

　　实际上，除遗赠外，父母对财产的赠与到底是赠与子女个人还是子女夫妻双方，往往也受子女意思的影响或体现子女意思，并非完全是父母的单独意思。一般情况下，只有在父母和子女都希望将房屋赠与子女个人时，才约定将房屋赠与子女个人。同时，根据婚姻法规定，夫妻之间也可以就相关财产进行约定。因而，对父母赠与的财产，不仅父母可以表达赠与一方的意思，子女也可以要求父母表达赠与一方的意思，或者与配偶约定赠与财产属于子女一方。在父母对赠与没有明确约定、夫妻之间也没有约定的情况下，既不能排除父母赠与双方的意思，也无法排除子女对赠与财产作为夫妻财产的意思。现在仅仅推断父母的意思，即存在片面性，也具有不准确性。

　　（二）评价司法解释的误区——用公正性或合理性作为肯定司法解释的标准

　　许多学者把公正性或公平性作为肯定第7条的理由。比如认为第1款充分考虑到了赠与人父母赠与房产的目的初衷，合乎情理；第2款符合公平原则；等等。至于该条是否公平，也不无质疑。目前讨论夫妻财产公平的视野具有明显的片面性，即只看到“女人借婚姻索取财物”，没有看到“男人借财物套取婚姻”。其结果是：男人可以借财物将女人哄上床，法院可以让女人空手走。第7条解释是否符合公平原则，这里不作具体讨论。现在假设第7条解释确实公平合理，那是否就值得肯定呢？

　　讨论这个问题，首先必须解决评价标准。评价一个司法解释好与坏或者成功与不成功各自有各自的标准，但有两个基本标准是不能脱离的。

　　1、正当性标准。即司法解释应当具有法律根据和理论基础。这包括两方面含义：第一、司法解释是对现行法律适用问题所做出的解释，其解释应当有法律根据，不得与现行法律相抵触。司法解释如果超越法律，甚至与现行法律相抵触，即使它具有合理性或公平性，也是一种越权解释，不值得肯定。第二，解释应当有理论支撑，经得起理论推敲。有些解释可能是在法律范围内解释，与法律不相抵触，但没有理论基础，逻辑混乱。这种解释也不具有肯定价值。因而，解释的正当性就是符合法律和法理，而且两者必须统一。

　　2、目的性标准。即司法解释应当解决司法实际问题，达到解释目的。如果司法解释不能解决司法问题，不能达到统一司法的目的，甚至引起了更多的争议，需要对解释再解释，则偏离了司法解释的方向与目的，失去解释应有的意义。

　　总之，判断司法解释的标准就是法律基础与实践效果。脱离了这两个基本标准，则无法对司法解释作出正确评价。单纯用所谓公正性、合理性等标准判断司法解释，则是舍本逐末，甚至会得出错误结论。