当改革与法制矛盾时

我想利用今天这个机会讨论一个问题：一个国家已经有几百部法律在工作了，这样的国家怎么搞改革。

我们国家已经有几百部法律了，正规的法律有两三百部，行政性的法规有七八百部，地方性法规有七八千部，加到一起是非常庞大的体系。你说走法制的道路，就要尊重法律，尊重法律的好处不是不能变，是要经过程序来变。而我们的改革是要突破已有的一些规章，突破妨碍生产力和社会活力的做法。这之间就会产生一些矛盾。

三中全会改革决议很可能与现有法律发生冲突

举个例子。国务院发展研究中心在十八届三中全会前发布了“383报告”。这份报告建议大学要去行政化，提到要探索学校董事会、校长、监管机构共同治理大学。作为大学工作者，我赞成这个建议。如果没有这样一个体制，我们知识生产的架构是有问题的。这样一条建议，我不知道会不会被三中全会吸收。如果吸收了，写到决议里去，就有一个问题，因为我们有教育法。《高等教育法》里写的是，高校实行党委领导下的校长负责制。如果要探索董事会和校长领导制，那么和现在的党委领导制之间，就会发生矛盾。

所以大家都在关心三中全会会得出一个什么结论，这个很重要。如果大幅度地改，一定会与现存法律有冲突。有冲突怎么办？比大小？这也是我们国家难以解决的问题。中共中央委员会通过了，法律就自动调整过来吗？“校长负责制”会不会构成违法事件？如果按照法制怎么处理？

这些问题其实在我们过去的改革历程中已经碰到过。“十五大”讲国企改革攻坚，也是这个问题。当时提出推进现代企业制度改革，一个基本框架是，股东出资人委托给董事会，董事会做战略决定聘任CEO，然后实行公司制。但我们原来还有一套东西怎么办？也就是党委领导下的厂长负责制。我们现存的并不是白纸一张，而是已有一套观念、利益、架构甚至法律摆在那里。

过去的经验还证明，即便中央委员会通过的决定，如果没有相应的法律安排，也实施不了。“十六大”之前，美国硅谷在中国激起强烈反应，中国上下对技术变化很重视，派很多人去看：是什么样的机制能让人的才智发挥出来？我们派出各种考察团，回来以后中央通过一个决定，要加快高科技产业发展，里面有一句话非常重要：要在高科技领域，中国的国有企业中，从近年国有资产帐面净资产的增加额中拿出一部分来作为股权，奖励给管理人员和开发人员。白纸黑字，现在还在那呢。这个决定是一个好决定，个人的人力资本和国家的财务资本可以组合到一起，面对未来去打市场，这也是其它国家通行的做法。我们把这个写进了中共中央的决定，但是没有相应的法律配套。结果，到落实的时候就没有人敢批——根据什么法规可以同意你？“净资产的增加额”是好大一笔资产，中央文件说拿出一部分来，拿出多大一部分？1%还是99%？这都是高难度的事。财政部的官员说没法批，说国有资产流失怎么交代？你不能直接根据中央文件就批，要有法规，我们是法治国家。后来始终没有一个细则、没有行政法规出来。这是一个案例。

中国土地矛盾：一个改革与法律发生冲突的案例

从《宪法》到《土地法》都规定，中国的公有土地不得租赁不得买卖，连《刑法》里都有这条规定。改革开放，外资进来的时候就遇到了问题。外资进来要落地啊，这块地算什么？你不能说划拨给外商吧，因为法律上写着不得租赁不得买卖。但当时珠三角很多厂房已经盖上了，外商就提意见。结果在一年时间里，从调研到修改《宪法》，1987年完成了这个变化。现在想起来，那次的改革真是解决问题，改的也很妙，就是学习香港。现在的法律条文里，仍然写着国有土地、公有土地不得买卖不得租赁，但下面加了一句：国有土地的使用权可以转让。

当时学的是香港。香港割让给英国之后，港岛和九龙的土地就归英国女皇了，女皇把土地批租给市场。我们一看，觉得这个制度好。为什么好？两全其美，土地还是社会主义，但是使用权可以转让。我们改的很快，但是事后来看，没有把事情想得很清楚。当时香港的土地合约很多都是99年，79年，后来因为1997年香港就要还给中国了，很多土地租赁合同都是到7月1日前三天终止。我们一看这是国际经验，就学回来了。最开始内部讨论住宅的租赁期是50年，当时国务院领导说，住宅50年短了点吧？所以就变成了住宅70年、工业用地50年、商业用地40年。当时想， 70年还早着呢，今天看，很多地方已经到期了。

改得快，也有快的问题。比如说，现在农民的地除了被征用之外，没有其它通道可以进市场。宪法里写着“国家为了公共利益的需要可以征用土地”，但是有前置词“公共利益”。什么是公共利益？三峡大坝是吗？高尔夫球场是吗？这头征那头卖，好处就是我们快速地城市化了，但另一面是，在土地征用过程中，官民关系社会矛盾都纠结在一起，越纠结越理不清楚。

我们一直在说土地怎么怎么样，你真要改下去，会发现法律之间的冲突是非常严重的。1982年《宪法》突然冒出一条：城市土地全部属于国有，以前从来没有这条。1975年张春桥改《宪法》，还说为了国家的利益可以征用“城乡的土地”。什么意思呢？就是说1975年时，城市里还有非国有土地（我们现在很多四合院的主人闹，拿出来的地契就是人民政府发的）。结果到1982年《宪法》，变成了“城市土地属于国有”。1982年发生了什么，会写进这一条？有法学家做了工作，在人大当年的讨论记录中看到，一些有发言权的人说，不行，现在一搞建设，农民都敲国家的竹杠，确实有这个问题，国家发展农民讹你，那就归国所有。

有没有不同意的？有。你光宣布是国有没用的，你要拿他的地，他还是会跟你闹。法律的所有权和事实的所有权是两回事，不是你一句话说国有就国有的。所以当时决定，不要一步全部变成国有，先从城市开始。这句话当时问题不大，因为那时中国城市都很小，还没有发展起来。但城市一旦要扩大，就麻烦了——城市规划一扩大，一批土地都要变成国有。你变成国有有手续吗？有补偿吗？原来不是国有的变成国有，要经过什么途径我们都没有，只靠这么一句话。我们一些城市是一晚上宣布所有土地归国家的，农民说这块地可值钱了坚决不让，城市规划人员实在拿不下来，就跳过这块地去搞开发，这样就出现了“城中村”。所以我们现在的城市建设麻烦也很大，城不像城乡不像乡，地铁修过去，地面上什么都有，有城市有农村。

改革与法制如何可以并行？

你要解决这样天天在引起冲突的问题，就要改变现存的法律。从经验看，如果改革和有关法律冲突不大，推进就比较快；冲突比较大的，就要去掉或者改正现有法律中一些不合适的条款。但我们现在只有《立法法》，没有《修法法》。

我们过去很多是部门立法。比如说，《中华人民共和国电信条例》规定，所有从事电信业务的经营企业必须向政府主管部门提供数据。这句话什么意思？要提供什么数据？要知道，报表是可以把人报死的。但这个条例没有规定范围，就写上了，就成了企业的义务了，不报就是违法。后来讨论说这个法怎么来的，据说是主管部门负责统计的部门坚决要写进去，写进去他们就永远不会失业了。可是一旦通过，法治国家就要尊重法。所以存在一个修法的问题，要能够去掉或者修改一些法律条款。

很多改革其实就是要改法，我们古代叫“变法”。变法要有相应的知识和技巧，你没有准备，就变成打嘴仗了。

比如土地问题，怎么找到平衡点？城市周围的土地升值了，这是全世界都遇到的问题。只靠情解决不了问题，只有理也解决不了问题，最后解决问题的是法，而我们对此准备不足。

这个问题要在这次改革中引起注意，推进改革需要很多法律界专业人士的参与，否则很多问题都会久拖不决。

这次上海自贸区，我对内容不评价，但它的方法是值得注意的。有人大授权，28平方公里内，三年时间里某些法律作废，上海拿出另外一套东西，三年以后评估：到底全国用你的法，还是你退回去用全国的法。这个事情我觉得有点意思。

既然定了这片改革试验区，既然鼓励先行先试，能不能把这个圈划清楚，有些法律条文全国一下改不动，先在这个圈内规定多长时间不用执行。这个跟法制不冲突，因为自贸区也有全国人大授权。

还有一个经验是，有很多写进全会协议的改革不了了之，而一些重大改革恰恰没有写进全会协议，比如中国“入世”。加入世贸，当时没有什么具体的条文，但它对中国市场化、解放生产力带来的巨大推动有目共睹。

我的意思是，现在大家都在猜测三中全会会如何改革。我跳过这一步，假定三中全会已经做了决定，要改革，这个决定不是拿来说说的，是要去做的，做的过程中就会遇到问题。几百部法律在那，新的决定和已有法律之间，或者抽象地讲，改革与法制之间，该怎么处理？这里我们有经验和教训，对下一步改革会有帮助。