当前商业秘密侵权案件法律解决方案分析

 

　　关键词：员工 商业秘密侵权 处理实务

 

　　一、前言

 

　　依照《反不正当竞争法》第十条对商业秘密的定义：“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为受害企业带来经济利益、具有实用性并经受害企业采取保密措施的技术信息和经营信息。”理论界通常认为，商业秘密的主要特征为非公知性、价值性、实用性、保密性。 我国目前有关商业秘密保护的正式立法起源于1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》，目前的主要法律制度包括《刑法》、《反不正当竞争法》、《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》，国家工商总局出台的《关于进一步贯彻实施<反不正当竞争法>的若干意见》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等规章，最高人民人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》等。此外，在国际公约方面，我国于2001年正式加入WTO，其中《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS）关于商业秘密保护的条款也自动对我国生效并使用。总体而言，我国目前已经形成了包括国际公约、法律、规章及司法解释等在内的商业秘密保护制度体系。

 

　　企业在知识产权之外的包括销售渠道、客户名单等商业秘密，往往是经过长时间积累，属于其用于经营、获利的核心竞争力。该类案件的特殊性在于：所谓“秘密”，一旦解密，就不再具有保密属性，而无论是否使用，所以商业秘密被泄露即构成侵权。该商业秘密一旦被他人非法获取和使用，将直接导致受害企业经营和发展遭受重大的损失，并且该侵权行为还可能因侵权人对商业秘密的滥用而导致该行业的正常秩序遭受影响。当前的商业秘密侵权案件，往往是内外勾结，由受害企业的商业竞争对手收买受害企业内部员工、高管，或者受害企业员工、高管因受害企业内部矛盾或者利益分配不平衡而窃取受害企业商业秘密而引起。该类案件近年来日渐增多，成为当前企业法律风险防控的重点。

 

　　二、商业秘密侵权案件的处理途径分析

 

　　受害企业处理员工侵犯商业秘密案件，需要根据现行法律规定，结合受害企业、行业和案件特征，统筹制订处理方案。商业秘密侵权案件中，受害企业的诉求主要是停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉，另外还可能有排除妨碍、消除影响等诉求，但主要以前三项为重点。要实现受害企业的这些诉求，就需要结合案件具体情况，分别采用不同的处理方案，以最大程度地保障受害企业的利益。商业秘密侵权案件的处理机关包括工商行政管理机关、人民人民法院、公安机关，此外还可能包括劳动仲裁委员会及商事仲裁机构等。不同机关处理特点如下：

 

　　（一）向工商行政管理局机关申诉。

 

　　侵犯商业秘密，属于《反不正当竞争法》明确禁止的不正当竞争行为。该法规定工商行政管理机关是行政执法机关。因而，商业秘密侵权纠纷发生以后，受害企业可以直接向侵权行为人住所地或侵权行为地的工商行政管理机关申诉。工商行政管理机关处理该类案件的法律依据，除了《反不正当竞争法》之外，还有《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《国家工商行政管理总局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等相关法律和部门规章规定。

 

　　受害企业向工商行政管理机关申诉的主要作用：一是借助快速执法，起到尽快阻止侵权行为的效果，初步实现受害企业要求“停止侵权”的诉求；二是收集和保全证据，商业秘密侵权案件中，多数证据是由侵权人掌握的，而这部分证据又很容易被消灭。因而需要借助工商执法的快速、直接特性尽可能地确保证据的收集和保全。需要注意的是，工商行政管理机关的处理主要限于对侵权人违法行为的行政处罚，对于受害企业因侵权行为所导致的损失，工商行政管理机关仅限于在当事双方同意的情况下做相应调解。

 

　　（二）向人民人民法院起诉。

 

　　有关商业秘密侵权案件的诉讼依据，在《民法通则》、《民事诉讼法》、《反不正当竞争法》和《最高人民人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》有明确规定。商业秘密侵权案件的管辖权，依据《最高人民人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定“一般由中级人民人民法院管辖”。

 

　　受害企业通过诉讼，理论上可以实现法律赋予的要求侵权人停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响和排除妨碍等全部诉求。司法实践中，受害企业一般以要求侵权人停止侵害和赔偿损失为主要诉求，其他诉求为辅。相比较工商行政管理机关而言，人民法院的反映速度往往会滞后一些。根据行政和司法两种不同程序的流程规定，当申诉和起诉材料同时递交到工商行政管理机关和人民法院时，人民法院的受理和立案只是对案件起诉材料进行的形式审查，而距离审判还有一段流程；但工商行政管理机关则在受理申诉之后正式立案前就快速初查，收集获取侵权人所掌握的重要证据材料。由此可见，通过工商行政管理机关及早介入对于获取和保全证据的作用和意义更大。当然，人民法院的介入对于后期与工商行政管理机关的协同处理、实现受害企业各项诉求、充分化解矛盾的作用和地位是不可替代的。

 

　　（三）向劳动仲裁委员会申请仲裁。

 

　　对于员工违反保密约定侵犯用人单位的商业秘密的行为，依照《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》、《关于＜劳动法＞若干条文的说明》、《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》的相关规定，受害企业还可以通过提起劳动仲裁解决。

 

　　劳动仲裁的处理方式类同于人民法院裁判，相比较工商行政管理机关来说，同样对于证据收集和保全不具优势，但如果侵权案件的行为人住所地和侵权行为地在异地，则通过劳动仲裁解决可以有利于受害企业在本地提起仲裁，降低或避免异地维权的成本和风险。但与之相伴随的是，由于侵权行为人和侵权行为均在异地，本地劳动部门作出劳动仲裁所必要的调查、裁判以及后期执行都存在难度和不确定性。因此，是否选择劳动仲裁等其他方式解决，需要受害企业结合具体案情而定。

 

　　（四）向公安机关报案。

 

　　我国《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取受害企业的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的受害企业造成重大损失的行为。因而，当受害企业发现商业秘密被严重侵犯时，可以通过向公安机关报案，依法追究侵权人的刑事责任。

 

　　要构成侵犯商业秘密罪，需要以“给受害企业造成重大损失”为条件，这里的重大损失，是指经济方面的重大损失，包括减少盈利、增加亏损、引起破产、在竞争中处于不利地位等等。根据司法实践，给商业秘密受害企业造成直接经济损失数额在50万元以上的，致使受害企业破产或者造成其他严重后果的应当追诉。值得注意的是，必须查明行为人所实施的侵犯商业秘密的行为与受害企业遭受重大损失之间的因果关系；如果行为人实施了盗窃商业秘密等行为，但该行为本身并没有造成受害企业重大损失的，则不构成该罪。

 

　　三、商业秘密侵权案件的取证途径

 

　　在办理商业秘密侵权案件中要实现诉求，首先需要实现对主要侵权事实的认定，实际的认定是由关司法或行政办案机关来做，但配合和收集证据支持认定的工作就需要受害企业及其代理人来完成。

 

　　（一）需要认定的主要事项。

 

　　1、对案件所涉信息、资料等是否构成法律意义上的商业秘密进行认定。这是最基本的前提，认定的标准主要是《反不正当竞争法》第十条对商业秘密的定义，依据《最高人民人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，作此认定应由原告举证。

 

　　2、对侵权人及其侵权行为即主体适合性和行为违法性的认定。作此认定的主要途径就是综合当事双方证据材料并进行比对，根据比对结果（重合度或相似度）来认定是否构成侵权。

 

　　3、对损害赔偿的金额进行认定。主要依据《最高人民人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条 、第二十一条 、第二十二条的规定，总体原则是参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。即根据受害企业的请求，按照受害企业因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。

 

　　（二）证据的收集和获取方法。

 

　　因为商业秘密本身的特殊性-保密性，决定了许多信息和材料不能轻易为公众所知悉。办理商业秘密侵权案件的关键就是证据，该类案件相关证据的获取、认定和使用都不同于其他案件，工商行政管理机关和人民法院对该类案件通常表现得十分谨慎，相应地对证据的要求也格外高。该类案件证据的收集和获取一般可以通过如下方式实现：

 

　　1、自行调查、收集证据。在商业秘密侵权案件中，首先要求受害企业自行收集、整理相关证据材料，作为向司法和行政机关申诉和起诉、报案的基本事实依据，主要包括：○1案件所涉信息、材料等构成商业秘密的证据，需要比照法律关于商业秘密构成要件的规定来准备；○2受害企业合法拥有该商业秘密的证据，这是受害企业主体适格的要求；○3受害企业对所涉商业秘密采取保密措施的证据：如与员工签署的保密协议、内部适用的保密制度以及日常经营中实施保密管理的相关记录等；○4侵权人侵犯其商业秘密的相应证据。

 

　　律师自行收集证据的方法同于一般民商事案件的取证，主要的取证方式包括：在律师的指导下向权利人收集、整理其掌握的证据；向工商机关查询侵权人相关工商信息；在权利人的协助下，确定和指导相关证人支持作证；对重要的电子证据及其他易消灭的证据进行公证；通过录音录像等形式固定和保存证据。当然，鉴于商业秘密案件的特殊性，许多证据以常规方式难以获取，因而，也不排除通过商业调查公司依法调查，或者通过第三方向侵权人调查等。

 

　　受害企业方面证据的充分性，是使得案件得以被工商行政管理机关、人民法院和公安机关受理的基本条件，通常情况下，由于办案机关对受害企业所从事的行业属性和商业秘密所起的作用、可能存在的侵权方式等缺乏直观的了解和认知，这就不仅需要受害企业尽可能充分地提供证据，还需要受害企业尽量与办案人员直接沟通，消除办案人员心中的不解和疑虑。

 

　　2、向工商行政管理机关或者人民法院申请调查取证和证据保全。商业秘密侵权案件中，主要证据通常并不完全由受害企业所掌握，许多重要证据（包括侵权人所使用的客户名单、利用该客户名单进行销售及获利的证据等）更可能由侵权人或其他第三方（如销售发货的邮政快递凭单在邮局、销售发票底联在税务机关等）掌握，这就需要由司法机关通过调查、收集、固定、保存等方式获取。因此，受害企业或代理人在向工商行政管理机关申诉和向人民法院起诉的时候，可以同时提交如下书面申请，以争取证据方面获得更多的保障：○1依据《反不正当竞争法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》向工商行政管理机关提交《证据保全申请书》，要求对侵权人的经营场所进行现场检查，收集、提取并固定违法证据；还可依据《国家工商行政管理总局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第六条：“对被申请人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给受害企业造成不可挽回的损失的，应受害企业请求并由受害企业出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证，工商行政管理机关可以责令被申请人停止销售使用受害企业商业秘密生产的产品”之规定，向工商行政管理机关提出《责令停止侵权申请书》并出具书面保证，要求工商行政管理机关责令对方停止侵权行为，从而通过此程序确保受害企业“停止侵害”的诉求部分实现；○2依据2012年8月31日修订后的《民事诉讼法》第一百条“人民人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”之规定，向人民法院提交《行为保全申请书》，要求人民法院依法裁定侵权人立即停止侵权行为，避免受害企业损失的进一步扩大。《民事诉讼法》第一百条的规定是该法最新修改时新增的条款 ，但是在全国范围内，该条目前适用的比较少 ，需要受害企业及其代理人在司法实务中积极推动该条款的应用，使之发挥应有的价值和作用。此外，受害企业及其代理人还可以依据《民事诉讼法》及《最高人民人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》向人民法院递交《证据保全申请书》，必要时还可以提交《调查取证申请书》，要求人民法院对与本案有关的、受害企业无法获取的证据进行调查收集或保全。

 

　　3、重大疑难案件向公安机关报案通过刑事侦查手段取证。

 

　　对于构成侵犯商业秘密罪的重大疑难案件，向公安机关报案引入刑事侦查也是一个取证的重要方式。尤其是重要的商业秘密犯罪，往往涉案人数多、案情相对复杂、涉案金额大，相比较民事侵权案件而言，刑事犯罪案件的证据要求更高。权利人可以依据公安侦查机关获取的证据，向侵权人主张权利，而这种证据的效力层次更高。

 

　　（三）同时向工商行政管理机关申诉和向人民法院起诉的实务风险。

 

　　商业秘密侵权案件具有证据要求高、事实认定难、处理弹性大、程序复杂等特点。受害企业需要充分借助不同办案机关的特点和优势，积极沟通和协调，及时化解彼此之间的冲突，以尽可能地确保各方协同办案。对于工商行政管理机关，应当通过前期充分的证据材料准备和展示，辅之当事人出具的关于案件的详细情况说明，使工商行政管理机关在充分了解案件的基础上，正式受理申诉并同意介入调查。同时，受害企业也需要积极协助（如指认地点、当事人、证据材料等方式）工商行政管理机关办案人员，以便于快速执法、获取证据。

 

　　在同时向工商行政管理机关申诉和向人民法院起诉时，要注意两种程序产生的矛盾和冲突。理论上工商行政管理机关对侵权行为的认定可能会与人民法院的认定结果相冲突。而且，由于人民法院的审判实行两审终审，周期比较长，工商行政机关如先行对侵权行为作出认定并处罚后，一旦与人民法院的认定结论相冲突，被处罚人有可能通过行政诉讼追究工商行政管理机关的法律责任。所以，工商行政管理机关可能以“司法权优于行政执法权”、“司法介入后行政处理中止”等理由中止案件处理，则可能导致受害企业在案件处理中有可能陷入如下被动：

 

　　1、案件在工商行政管理机关的处理程序中止。

 

　　2、工商行政管理机关先行调查时获取的重要证据材料将依法返还给对方当事人，证据极有可能灭失。

 

　　在这种情况下，需要企业加强与人民法院和工商行政管理机关之间的沟通和衔接，实现二者之间的协同处理。只有在律师、当事人与法官充分沟通的基础上获得人民法院的理解和支持，人民法院方面才有可能介入与工商行政管理机关衔接处理，既可以依法调取由工商行政管理机关查获的证据材料，也有助于工商行政管理机关消除顾虑继续对案件进行处理。

 

　　四、商业秘密侵权案件的赔偿实务

 

　　（一）商业秘密侵权案件处理中社会、法律、经济效益的兼顾。

 

　　商业秘密侵权案亦属于商业纠纷，通过“经济”的办法来解决可能更符合双方当事人的利益。因而，调解结案是商事法律纠纷处理的一个重要方式。

 

　　对于商业秘密侵权案件，由工商行政管理机关、人民法院或者公安机关主持，将当事双方置于一个平等对话的机制中由双方协商处理，是有利于避免激化矛盾造成受害企业遭受更大的再次损害的有效方式。在当事双方已就商业秘密侵权案件达成和解的情况下，如有必要受害企业还可以进一步协调有关办案机关，为侵权人争取减轻处罚的机会，最终达到案件处理的社会效果、法律效果和经济效果的平衡。

 

　　（二）商业秘密侵权案件民事赔偿数额的确定。

 

　　商业秘密侵权案件民事赔偿数额的确定是知识产权类案件中一个重要问题，往往在司法裁判中争议较多，且认定所依据的证据比较复杂。围绕这个问题，最高法院的相关司法解释做了明确规定，实践中主要依据：

 

　　1、《最高人民人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”

 

　　2、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》相关规定：①第二十条“人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。 侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”；②二十一条“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的１至３倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币５０００元以上３０万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币５０万元。 ”；③第二十二条“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”之规定。

 

　　（三）刑事附带民事赔偿实务分析。

 

　　在商业秘密侵权案件中，受害企业是否可以提起刑事附带民事诉讼以追究侵权人民事责任、获取赔偿的问题，是理论界和实务界目前共同关注的一个问题。

 

　　刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。根据《最高人民人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民人民法院不予受理。”提起附带民事诉讼须符合以下条件：(1) 原告必须是有权提起刑事附带民事诉讼的人，即法律中所说的被害人；(2)有明确的被告；(3)有请求赔偿的具体要求和事实理由；(4)原告因人身权利遭受侵犯或因财物被犯罪分子损害而遭受物质损失，是由被告的犯罪行为造成的；(5)属于人民人民法院受理附带民事诉讼的范围。鉴于此，并不是所有刑事案件的被害人都能提起附带民事诉讼，而只有因人身权利遭受侵犯以及因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的案件，人民法院才会受理。 

 

　　所以，以往关于商业秘密犯罪的审判实践中，对于受害企业提起的刑事附带民事诉讼，部分人民法院据此做出了不予支持的处理。受害企业只能依据刑事案件的结果再单独提起民事诉讼主张赔偿权利，这样将使受害企业获取赔偿的及时性大打折扣。但是，目前理论和实务界已经形成的共识是：应该将刑事附带民事诉讼纳入到商业秘密侵权的刑事案件中去。因为，受害企业的商业秘密被侵犯而造成的损失，实际就是“因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”，只是这种物质损失是因为侵权导致的二次泄密所引起的。我们认为，法律对于公民、法人或其他组织的权益的保护应该是一贯的。中华全国律师协会知识产权专业委员会执行委员李德成律师在《法制日报》撰文呼吁完善商业秘密刑事附带民事赔偿的法律依据时，提到有关部门正在研究《关于人民法院设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭的实施意见》，其实施将使得商业秘密刑事附带民事诉讼的需求更为迫切，也更具有可操作性。 

 

　　综上所述，商业秘密侵权案件是知识经济时代的新类型案件，处理该类案件的专业性要求较高。受害企业在案件处理的前期准备阶段应当制定一套统筹的方案；案件处理的中期处理阶段应运用多种手段、协调多个部门多管齐下、相互协同调查取证；案件后期结论阶段，应当秉承“定纷止争、化解矛盾”的原则，积极推动协商解决案件，既避免因旷日持久的讼争对受害企业经营造成重大影响，结合高效快捷的商业原则化解矛盾。