“非法之法”与公民的抵抗权

约翰·洛克：谁不基于权利而使用强力，正如每一个无法无天的人在社会中所做的那样，就使自己与他使用强力来对付的人们处于战争状态。  

托马斯·潘恩：啊！你们这些热爱人类的人！你们这些不但敢反对暴政而且敢反对暴君的人，请站到前面来!

近年社会矛盾尖锐突出，群体性事件日益频繁激烈，大多是基于某些地方政府部门和官员的严重违法侵权行为，引致工农群众和市民的反抗。有些侵权行为还是打着“依法执法”的旗帜，其实所依之法却是维护特权集团利益、损害公民权益的非法之法。而地方当局往往把公民对恶法、恶令的抵制和对野蛮执法的暴行的反抗，当作“非法”、“违法”、“犯罪”行为予以打压，甚至当作“敌对势力”予以严惩。这是对公民应有的抵抗权的无知与漠视。

2011年广东汕尾陆丰市乌坎村爆发村民反对贪腐的村官而兴起的维权事件，本是村民行使合法的抵抗权的正常举动，起初却受到当地政府的压制，导致一位民选的村民代表被拘捕而死亡。事件延续几个月，最后派出省工作组进驻汕尾陆丰，调查处置乌坎事件，承认村民的诉求是合理的，一些村干部确实存在违纪问题，基层党委政府在群众工作中确实存在一些失误。省工作组许诺紧紧依靠当地的人民群众，依法依规处理好村民反映的土地、财务、干部违纪、换届选举等问题，尽快恢复乌坎法治秩序和社会管理秩序，从而使事件初步平息。这一事件，反映了乌坎村民的公民觉悟，也实际上肯定了公民对政府的非法行为的抵抗权。

一、恶法非法

经由国家立法机关按法定程序制定的法律法规，一般说来是合法的——合乎立法程序；但是，并非凡合乎法定程序的立法都是合法的，它可能并不合乎法的精神，合乎一定时代中的公平正义原则，合乎人权要求。这就是通常所说的“实定法非法”现象。譬如就国务院制定的法规而言，导致孙志刚被打死的收容审查法规，导致大批被“劳教”的“右派分子”累死饿死的劳动教养法规，以及导致掠夺城市居民的祖居的房产地产和野蛮拆迁的拆迁条例等等，就属于侵犯公民基本人权的“非法之法”。至于政府部门和地方党政机关发布的一些“红头文件”，本身就不属于法律法规范畴，不合乎《立法法》规定的立法权限与程序，其内容更不乏违宪违法的规定。

自然法学家认为，自然法高于实定法（亦称“人定法”），凡实定法与自然法冲突者无效。霍布斯提出“人的安全乃是至高无上的法律”；洛克肯定“人民的福利是最高的法律”。俄国马克思主义者普列汉诺夫提出“人民的利益是最高的法律”，罗尔斯的“自由优先”原则等等，都是把人的这些基本权利或人权，视为高于法定权利。这都无非是表明，法律应当符合人民应当享有或习惯上已经享有的、符合社会发展的要求和社会公平正义的权利主张。否则，即使它具有法律形式，也是非法的。

马克思早期对不法的法定权利（权力）有过精辟的论述。他指出：“出版法就是出版自由在立法上的认可。它是法的表现，因为它就是自由的肯定存在。”“而书报检查制度正如奴隶制一样，即使它千百次地具有法律形式，也永远不能成为合法的。”因为这种检查法不是惩罚滥用自由，而是“把自由看成一种滥用而加以惩罚，它把自由当成罪犯”。（《马克思恩格斯全集》第1卷，第71—72页。）因此，书报检查权即使是法定的，由于它违反法的精神——自由，因而是徒有法律形式的非法的法定权力。检查法是非法的实定法。

中国古代也有“非法之法”、“不正之法”的概念。据《史记·孝文本纪》记载，汉文帝执政伊始就要求废除连坐法，认为它是“不正之法”，说：“朕闻法正则民悫（诚实），罪当则民从。且夫牧民而导之善者，吏也。其既不能导，又以不正之法罪之，是反害于民为暴者也。”中国明末清初的思想家黄宗羲更明确提出过“非法之法”的概念。他抨击“后世之法”是“一家之法”而非“天下之法”，“利不欲其遗于下，福必欲其敛于上”，“其法何曾有一毫为天下之心哉，而亦可谓之法乎？！”“所谓非法之法也”。（黄宗羲：《原法》）

非法之法的最突出表现是纳粹德国时代的法律。其中像“告密权”这一法定权利，导致大批犹太人和正直人士死于纳粹屠刀之下。二战后联邦德国司法部门在处理这类告密罪行时，被控人犯辩称他们的告密行为是根据当时政权的法律的合法行为，并不是非法的。“对这种答辩的回答是，他们所依据的法律，由于违反基本道德原则，因而是无效的。”

当时有这样一个著名判例：被告是一名妇女，1944年向纳粹当局告密陷害其正在部队服役的丈夫，说他休假在家时曾发表有损希特勒的言论，根据1934年纳粹政府的一项命令（其中规定凡发表不利于第三帝国的言论是非法的），其夫被判死刑（未执行）。1949年该妇女被控犯有1872年刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪行。联邦德国班贝格上诉法院最终判决她有罪，理由是：纵然希特勒时代的法院是按纳粹政府的法令判处其丈夫的，但该法令“违反了一切正直人的正当良知与正义感”，因而是无效的。这一判例被西方法学界认为是自然法学说的胜利，是二次大战后自然法学思想与人权理念复兴的一个重要标志。

另一个类似案例是：

一位纳粹德国时期前初级司法官普特法尔肯（Puttfarken），因告发商人戈逖希（Goettig）在厕所墙上写“希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪”的标语，导致法院判处戈逖希死刑。战后图林根刑事陪审庭以“胁从谋杀罪”判决告发人普特法尔肯终身监禁。普特法尔肯辩解说，他告发戈逖希是出于对国家社会主义(即纳粹)的信仰，这在法律上是不受追究的。萨克森州总检察官J.U.施罗德博士（Dr. J. U. Schroeder）则认为，“国家社会主义党国的立法，连同据此作出并发布的死刑判决，均缺乏任何法律上的有效性”。由此，他指出：

“任何法官都不能以一种不仅不公正而且甚至是犯罪的法律为基础，并以此作出法律判决。我们要以人权为依据，它高于一切实定的法律；我们要以不可撤消的、亘古自有的法为基础，它否定那些犯罪的、反人道暴政的命令具有效力。”“凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是‘非正当法’，它甚至根本上就缺乏法的性质。”（见（德）古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律的不法与超法律的法》（1946年），舒国滢译,转引自《公法评论》网2003年6月27日。）

纳粹的这类反动的法，是典型的“恶法”。当年的法西斯德国是一个“法制”国家，对犹太人、对进步人士的迫害都有“法”可依。但有“法制”（法律制度，legal system）不等于有“法治”（法的统治，rule of law），“法治”不单是形式上的法网严密，而是具有实质民主的“良法之治”。

我国在文革中最高领袖虽然公然宣称要“无法无天”，实际上并非绝对“无法”，为了维护文革时期封建法西斯的统治秩序，某些恶法也曾大行其道。如1967年1月13日中共中央、国务院颁布的《关于无产阶级文化大革命中加强公安工作的若干规定》，即所谓《公安六条》，其中规定：“凡……攻击污蔑伟大领袖毛主席和他的亲密战友林副主席的，都是现行反革命行为，应当依法惩办。”这就是恶名昭著的所谓“恶毒攻击罪”。文革中如果不满或反对毛泽东的“最高指示”和林彪、“四人帮”的倒行逆施，甚或只是因为不小心损坏了报纸上的毛主席像，拒绝或反对呼喊“毛主席万岁”，就可根据这个“恶法”判重刑甚至处死刑。不知有多少无辜群众遭此毒手，张志新、林昭等烈士就是最突出的惨案。这个《公安六条》就是最典型的恶法。（对此恶法，本刊2012年第12期崔敏教授的文章《为祸惨烈的“公安六条”》有翔实的论述。）

二、对“恶法”的抵抗权

“恶法非法”。对这类恶法与恶令、恶行，人民不但有权不予遵循，而且有义务进行抵制。这就是作为人权的“抵抗权”。抵抗权就是对侵犯人权的非法的国家权力、非法的法、非法的法定义务和野蛮执法的暴行进行抵制和反抗的权利。

这种抵抗权，可以是法定权利；也可以是非法定的权利，即作为人权或道德权利的抵抗权。

古典自然法学家已提出过抵抗权的理论。除霍布斯认为人民全部权利都已交给政府中的一人或少数人，人民只有服从政府权力的义务，而无反抗主权者的权利外；其他如斯宾诺莎、格老秀斯、普芬道夫都主张在人定法严重违背正义的情况下，应当承认人民有权甚至有义务反对它。洛克更明确提出了抵抗与革命权的主张，认为人民只是暂时寄主权于政府，政府不道，人民可以收回此权，有进行抵制或革命的权利。他认为自由是人民拥有的自卫的权利，一旦政府或统治者侵害人民的利益，就可以奋起反抗。“这种不受绝对的、任意的权力约束的自由，对于一个人的自我保卫是如此必要和密切联系，以致他不能丧失它，除非连他的自卫手段和生命都一起丧失。”（洛克：《政府论》第四章）潘恩、杰斐逊都认为存在着不被人定法约束、不可被其废除的自然权利。18世纪资产阶级革命中人权的兴起，本就是作为一种抵抗权以反对专制政府的侵害而提出的。美国独立宣言、法国人权宣言、法国1793年的宪法第35条都宣布“当暴虐的政府违反人民的权利时”，“反抗压迫”是一项“不可转让”的人权和“最不可缺少的义务”。（《法国宪法》(1793年)，《外国法制资料选编》下册，第570页，北京大学出版社1982年版。）这是把抵抗权作为法定权利的最早文件。

至于英国，也不是没有这种传统。正如恩格斯在《英国状况·英国宪法》一文中指出的，“如果可以说英国人一般是自由的话，那末他们的自由就不是法律的赐予，而是反对法律的结果。”（《马克思恩恩格斯全集》第l卷，第704页）德国在二战后，鉴于纳粹暴行的教训，在联邦德国基本法（宪法）第20条第4款对抵抗权作了明确规定：“对于所有要排除这一秩序者（指破坏宪法的民主秩序——引者），在没有其他救济方法时，所有德国人都有抵抗权。”

不仅一般公民面对恶法有抵抗权，即使是官员小吏，也应当有拒绝执行恶法的权利，这也是他的良心义务。

法官判案，除了要“以事实为根据，以法律为准绳”外，面对恶法、恶令，在执行时还要讲良心，运用对恶法恶令的抵抗权，保持做人的道德底线，这才对得起自己的良心。国外有些国家就把法官要凭良心也作为审判原则之一纳入宪法。

我们党的历史上，经历过无数次“你整我、我整你”的残酷的政治斗争。在最高领袖专权、一个人说了算的不可抗拒的运动中，仍然有一些明智之士和没有泯灭良知的党员干部，不怕担风险，或冒死“包庇”无辜受害者，或在可能条件下宽容、善待一些受难者。

中国宪法和法律没有抵抗权的概括性原则规定。不过宪法赋予公民有对政府进行监督、批评和控诉的权利，公民还享有宪法规定的言论、出版、结社自由、集会示威游行自由等政治权利以及司法救济权。我国《刑法》第20条第一款对正当防卫有明确规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时，第三款还规定了无限防卫权：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”世界各国的刑法，在规定正当防卫时，防卫事由中通常还明确标明包含“正在发生的危及人身自由的不法侵害”。虽然上述“正当防卫权”是对抗执法中的不法侵害的，无疑也适用于对恶法的防卫权、抵抗权。

大而言之，辛亥革命、新民主主义革命，都是人民行使对专制腐败的统治者的革命抵抗权的体现。1976年声势浩大的“四五运动”，也可说是人民行使抵抗权反对“四人帮”的一次革命斗争，“为后来粉碎江青反革命集团奠定了伟大的群众基础”。（见《中共中央关于建国以来党的若干历史问题的决议》）

此外，改革开放初期国务院制定的法规中，也有企业可以拒绝摊派、农民可以拒绝“打白条”等规定。这些都可以说是属于法定的公民抵抗权范畴。现今各地时常发生的群体性维权事件，大多是公民和群体行使抵抗权的体现，有关部门和地方官员应当理智地予以尊重、疏导、化解；只要没有超出法制轨道，就不能对之打压，否则就是侵权行为，是违宪的。2002年初，国务院新颁《计算机软件保护条例》，把所有的单位和个人在未经授权的非商业合理使用软件，定为非法并处高额罚款而成恶法，百姓反响强烈。“两会”期间，60多位人大代表、政协委员分别向全国人大和政协会议提交《议案》和《提案》，要求修改或废止该《条例》。年底，最高法院发布司法解释，把软件保护限制在商业使用范围内，极大地缩小了打击面。（见俞梅荪回忆胡绩伟文：《危难时刻的智勇者胡绩伟》）

不止公民，各级公务员也有抵抗权。我国《警察法》第33条：人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。这种抵抗权，一是基于法治伦理，执法者的正义良心；二是若执行恶法恶令，公务员自己要受到法律惩处。如警察法第22条：“人民警察不得有下列行为：……（五）非法剥夺、限制他人人身自由。”第50条：“人民警察在执行职务中，侵犯公民或者组织的合法权益造成损害的，应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》和其他有关法律、法规的规定给予赔偿。”我国《刑法》第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪第238条：非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑。国家机关工作人员利用职权犯此罪，从重处罚。

2012年在审判王立军一案中，也可看出，王立军身为重庆市公安局局长，明知薄谷开来有故意杀人重大嫌疑，面对具有强势的市委领导人薄熙来的恶令恶行，本应加以抵制，依法追究，但他却徇私枉法，故意包庇他们，使其不受追诉，其行为构成徇私枉法罪，且情节特别严重。只是后来感到自身安全面临危险时，才采取对薄谷开来涉嫌故意杀人案重建档案、调查补证、保留物证，向国家有关部门反映并提供有关证据材料，对公安机关侦破该案起了重要作用，从而法院对其所犯这项徇私枉法罪酌情从轻处罚。王立军对其不法上司的前恭后倨、先包庇后举发，或可说是一种将功折罪的后发的软抵抗。

三、维护宪法的法定抵抗权与作为人权的法外抵抗权

由以上关于抵抗权的理论与立法及实践可以看出，抵抗权可以是法定权利，也可以是法外权利（人权）。

“作为法定权利的抵抗权”，是在现有宪法与法律的范围内的一种对国家权力的专横的抵制与救济。如运用宪法规定的言论、出版、结社自由、集会示威游行自由等政治权利以及司法救济权，对政府的违宪违法行为、侵权行为进行抵抗。这种抵抗权是合法的抵抗权，是维护现有宪法秩序的，带有预防性与补救性，可称为“维护宪法的法定抵抗权”。

“作为人权的法外抵抗权”，是针对“恶法”、实定法的非法而采取的超法律的法外权利（人权、良心道德权利）进行反抗，是未被合法化的抵抗权，是反对现行“非法之法”的，因而具有正义性质。即使它可能并不合乎现行法律（某个恶法，乃至反动的法统），却合乎“法上之法”，即公认的人权、正义。美国人民反对殖民地统治者英国的独立战争，就不是凭借其宗主国英国的法律，而是以“法上之法——人权与正义”为号召。我国辛亥革命、新民主主义革命也是基于超越旧法统和法律的人权、革命权，对旧的封建专制的反动法统的否定。

上世纪90年代，我国现行八二宪法第四修正案将“国家尊重和保障人权”纳入宪法，以及2012年将保障人权条款也纳入刑事诉讼法修正案之后，基于人权的抵抗权就提升为法定权利了。人权入宪入法的重要意义是扩大了权利品种的广度。宪法已确认的公民的基本权利是有限的，公民还保有许多宪法文本尚未纳入的、非法定的权利或人权。按照“法不禁止即自由”原则，人民享有宪法和法律虽未确认、也未禁止的权利，这可称为“剩余权利”、“潜在权利”或“漏列权利”以及日后随着经济和政治、文化的发展而“新生的权利”。这也是为什么美国宪法修正案要单列一条指出：“不得因本宪法列举某种权利，而认为人民所保留之其他权利可以被取消或抹煞。”（第9条）而这些“保留的权利”就包括人权和其他习惯权利、新生权利。公民行使这类法外权利，只要他不违反其他法律，是不受法律追究的。这其中就包含“作为人权的法外抵抗权”。

当然，作为一个具有良知、顾大局的公民，在行使其抵抗权的时候，应当掌握一定的度。正常情况下，都应当遵循现行的宪法秩序和法律程序，通过和平的、合法的手段提出自己的诉求，抵抗公权力的非法侵犯，争取自己正当的权益。譬如《立法法》第九十条已规定，“社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”这实际上接近于建立违宪审查制度。

在现行法律、法规、规章以及所谓“红头文件”尚不构成极其违反正义的“恶法”，或尚未穷尽纠正它的救济渠道时，如果不遵循必需的法律程序就擅自加以“抵制”，有碍维护现行宪政秩序，也是不可取的行为。西方法学家格林曾提出行使抵抗权的三前提：1.没有撤销法律的途径；2.政权为私利所操纵，不得人心；3.秩序已不能维持。

至于从立法者视角考量，对这种群众性的抵制，应当视为人民对立法理念的非公平正义、立法技术或程序上的不合理或不民主提出了警示，立法者应当自省其立法的是非得失，采取合理的措施，对“非法之法”主动地及时地予以修改或废除。

（作者为广州大学人权研究中心教授、北京大学宪法行政法博士生导师组成员、最高人民检察院专家咨询委员会委员）

 原载《炎黄春秋》杂志2013年第2期（责任编辑　黄　钟）