上海波盛服饰有限公司与JETTONE＋LIMITED等承揽合同纠纷上诉案

作者：上海市高级法院 来源：法宝 发布时间：2014-6-20 10:21:34 点击数：
导读:中华人民共和国上海市高级人民法院民事判决书（2007）沪高民四（商）终字第23号　　上诉人（原审原告、反诉被告）上海波盛服饰有限公司。　　法定代表人邱贤子，该公司董事长。　　委托代理人袁亚兴，上海市宝恒律师事…
中华人民共和国上海市高级人民法院
民事判决书

（2007）沪高民四（商）终字第23号


　　上诉人（原审原告、反诉被告）上海波盛服饰有限公司。
　　法定代表人邱贤子，该公司董事长。
　　委托代理人袁亚兴，上海市宝恒律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告、反诉原告）JET TONE＋LIMITED。
　　法定代表人张同祖，该公司董事。
　　被上诉人（原审被告）张曼玉。
　　两被上诉人共同委托代理人陈开伟、高建中，均为上海容和律师事务所律师。
　　上诉人上海波盛服饰有限公司（以下简称波盛公司）因与被上诉人JET TONE＋LIMITED（以下简称JET公司）、张曼玉承揽合同纠纷一案，不服中华人民共和国上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民五（商）初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年4月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2007年5月31日公开开庭审理了本案。波盛公司委托代理人袁亚兴，JET公司和张曼玉共同委托代理人陈开伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院认定：2004年8月9日（以下原审法院所认定事实部分时间均为2004年），波盛公司与JET公司签订了3份编号分别为“JT＋/ADV/02863”、“JT＋/ADV/02869”及“JT＋/ADV/02870”的《广告制作服务协议》。其中，编号为“JT＋/ADV/02863”协议的主要内容如下：波盛公司委托JET公司制作由波盛公司指定艺人担任模特拍摄的“波司登女装服饰”平面硬照广告，包含10款服饰，共15张彩色照片，拍摄场地为香港、拍摄时间为9月5日至9月20日中的2天，交付日期为波盛公司选定15张照片后的15个工作日内；制作服务费为港币7，900，000元，包括拍摄、艺人演出平面广告、艺人出席新闻发布会、摄影师及平面硬照广告创意等费用；JET公司预先将平面硬照广告的创意和艺人造型以文字及（或）图片形式提交波盛公司确认后进行拍摄，波盛公司需于JET公司提交创意后的5个工作日内回应，否则视为接受该创意，JET公司应当确保艺人按波盛公司合理要求完成拍摄，否则JET公司应对不能如期交付平面硬照广告负违约责任； JET公司应确保艺人于9月18日至9月28日中的1天出席“波司登服装”新闻发布会，新闻发布会不超过2个小时；双方同意于8月30日前按本协议所订内容签订详细协议书（包括详细广告制作服务协议）。双方当事人还对付款方式、违约责任、著作权登问题进行了约定。编号为“JT＋/ADV/02869”及“JT＋/ADV/02870”《广告制作服务协议》的制作服务费金额分别为港币900，000元和港币600，000元，其余内容与编号为“JT＋/ADV/02863”《广告制作服务协议》基本一致。上述协议签订的同时，JET公司向波盛公司交付了张曼玉的授权委托书。该委托书确认：张曼玉授权JET公司代理其洽谈、协商有关演出波司登女装服饰平面硬照广告及出席波司登服装新闻发布会的一切事宜，并承诺履行JET公司与波盛公司所签订的广告制作服务协议（协议编号“JT＋/ADV/02863”）内张曼玉的演出服务。庭审中，波盛公司、JET公司和张曼玉均确认3份协议要求JET公司完成的制作服务为同一内容，JET公司应交付的照片为15张，制作服务费共计港币9，400，000元。
　　上述协议签订后，波盛公司于8月13日向JET公司支付了3份协议约定的首笔拍摄费用共计人民币1，998，252元。同日，波盛公司致函JET公司，要求JET公司提供张曼玉1－2张艺术推广照制作投影图片，用于波盛公司8月16日召开的2004年波司登内衣全国经销商产品推介会。JET公司立即回函称：根据协议约定，张曼玉担任的不是波司登内衣的代言人，而是波司登女装服饰的代言人，推广的项目是波司登整体女装服饰。8月14日，波盛公司致函JET公司，明确8月16日召开的是波司登服饰全国经销商产品推介会。8月16日，波盛公司再次致函JET公司，确认该公司将于8月22日在上海召开波司登女装服饰全国经销商产品推介会，急需张曼玉艺术推广照制作背景板，上次传真称会议主题为内衣实属有误。JET公司回函表示如波盛公司仅使用图像用于投影，不用于制作任何印刷品，JET公司可尝试安排。8月17日，波盛公司回复JET公司称，8月16日推介会将延期至8月22日在常熟波司登总部召开，希望JET公司提供张曼玉的图片投影，另样衣图片将于次日发往JET公司。嗣后，JET公司向互通公司提供了张曼玉投影图像。8月18日，JET公司与shyalala公司签订摄影合同，约定由shyalala公司为JET公司拍摄波司登平面硬照广告，拍摄费用为港币145，250元。同日，波盛公司向JET公司发送了4组共40套服装的图片，供JET公司和张曼玉选择。其中编号105－110的女装为保暖内衣。8月19日，JET公司通过电子邮件通知互通公司和波盛公司，经张曼玉筛选波盛公司提供的服饰照片后，认为编号101－105、107－109、207、301－305、501－502、509－510的服装不适合张曼玉，需要更换。同时对其他编号的服装提出意见（未包括编号为106、110的保暖内衣），希望波盛公司尽快提供新的服饰图样。8月24日，波盛公司发送传真至JET公司，确认拍摄的10款波司登女装服饰为“女时装系列6款（从内到外、四季服饰、重点），共拍摄10张照片，羽绒服饰2款，共拍摄3张照片，羊绒、羊毛衫2款，共2张照片”；波盛公司在该传真中表示，如JET公司认可筛选后的上衣或外套，届时可直接拍摄上半身；该公司另委托JET公司在香港购买一些女时装系列的服饰（从内到外），总金额控制在港币2－3万元。8月26日和8月28日，波盛公司进一步向JET公司提供样衣图片，其中编号为111－114的服饰图片为保暖内衣。9月1日，JET公司发电子邮件给互通公司，告知可能使用的服装编号，上述服装编号未包括保暖内衣106和110在内。9月4日，JET公司收到波盛公司寄出的样衣。9月9日，JET公司将平面广告服饰搭配图片通过电子邮件的方式发给波盛公司，并通知波盛公司拍摄日期定为9月17日和18日2天，地点决定后马上通知波盛公司。同时，波盛公司将波司登咨询顾问制作的“波司登形象拍摄方案”创意文件发给JET公司。9月10日，波盛公司回复JET公司称JET公司提供的服饰搭配图片中没有内衣，希望JET公司将内衣纳入拍摄范围，并将有关图片和文字说明提交审核和确认。9月12日和9月13日，波盛公司将在天山拍摄的创意文案及相应的服饰搭配型号通过电子邮件发给JET公司，该辑服饰搭配的图片和JET公司于9月9日发出的服饰搭配图片基本一致，但波盛公司未明确是否放弃保暖内衣的拍摄。嗣后，波盛公司与JET公司就购买服饰的费用港币5万元、9月16日出发及以后两天在新疆拍摄平面硬照广告达成了一致意见，双方各自购买了9月16日出发的机票。9月15日11时41分，JET公司将有关创意图片及拍摄风格的文字说明通过电子邮件发至波盛公司。下午16时42分，JET公司通知波盛公司，确认张曼玉将于9月24日下午出席新闻发布会。波盛公司通过传真致函JET公司，要求JET公司在当日22时前完成以下事宜：1、提供新疆天池拍摄的创意稿；2、确定新疆天池为拍摄地点；3、提供服装搭配的型号。波盛公司并表示，上述事宜经该公司确认后，该公司将于9月16日上午10时支付约定的款项。JET公司于19时34分发电子邮件至波盛公司称：JET公司已于当日上午发出拍摄创意稿；关于平面广告拍摄使用的服饰，JET公司于9月9日发送的用于拍摄的衣服搭配图样已经费海芬总经理确认；JET公司当天才收到在天池进行部分平面拍摄的通知，因时间仓促，JET公司正努力准备到天池进行拍摄的前期制作安排；JET公司还要求波盛公司尽快告知乌鲁木齐到天池间适合拍摄的沙漠地区的名称和图片。该电子邮件的附件为服饰搭配图片，内容与JET公司9月9日发送给波盛公司的服饰搭配图片一致。波盛公司于22时53分回复JET公司，认为JET公司所谈内容不具体，尤其在服装搭配（包括服装选用的编号）上，如JET公司确认费海芬总经理于9月13日提供的25款服饰图片和文字说明，请JET公司以电子邮件的方式回复确认。9月16日0时44分，波盛公司通知JET公司，明确JET公司交付的照片中应有波盛公司提供的编号106、107、110的3套服装中的2－3款，为体现这些服装，拍摄时应体现上衣全貌；波盛公司将在JET公司对上述要求书面确认后按合同付款。2时05分，JET公司回复波盛公司，认为根据双方签约以来的意思表示，波盛公司完全同意这次拍摄由JET公司主导进行，使用波盛公司提供的服饰外加JET公司购买的衣物，按照拍摄现场的环境和张曼玉的形象作出最好的组合，一切服装搭配的最终决定将视现场环境和张曼玉是否适合而定，故JET公司不能确认在拍摄时必需展示上述3套服装的上衣全貌，有关付款事宜务必请波盛公司于次日10时前按约支付到指定帐号。2时39分，JET公司再次通过电子邮件的方式重申了上述内容并与波盛公司进行了电话联系。2时47分，JET公司通过电子邮件向波盛公司发送了该公司购买的用于拍摄的上衣。波盛公司于3时50分回复JET公司称，根据双方电话联系的内容，JET公司已经同意按照波盛公司的要求进行拍摄，只是有关人员已经下班，无法作出书面承诺，现却出尔反尔不愿作出承诺。波盛公司表示JET公司必需履行协议规定的预先提交创意由波盛公司审核及确保艺人按波盛公司合理要求完成拍摄义务，否则其无法支付有关款项，JET公司不应不顾波盛公司是否确认而擅自投入拍摄，并请JET公司作出回复。波盛公司于5时05分再次发电子邮件给JET公司称，该公司仍坚持3时50分电子邮件的观点，如其对JET公司提供的拍摄创意、服装搭配和艺人造型等文案和图片予以确认，将通过电子邮件予以确认。JET公司于10时24分回复波盛公司，认为其从未在电话讨论中承诺以全貌表现上衣的手法拍摄编号为106、107和110的3套服饰，对波盛公司突然提出要以全貌展示上衣的方法拍摄这3套服饰的要求不能确认；鉴于波盛公司尚未确认创意和艺人造型，JET公司惟有暂时延迟前往拍摄地。JET公司同时表示，此次延误系出发前夕出现了额外因素，非该公司的原因和责任。波盛公司于13时29分回复JET公司认为，JET公司于9月9日提供的服饰搭配图片并非创意，波盛公司在迫于无奈的情况下于9月13日向JET公司提交了制作的创意文本及图片供JET公司参考，并要求在此基础上作进一步细化。但JET公司此后从未提交过创意，波盛公司也从未作出任何确认，因此波盛公司坚持认为根据合同约定其享有对创意和服装搭配的预审认可权利，如拍摄工作发生延误，非该公司的原因和责任。14时23分，波盛公司再次发电子邮件给JET公司称，如JET公司不能在9月17日、18日拍摄日前将创意和艺人造型提交波盛公司审核确认，由此造成拍摄工作的延误，应由JET公司承担一切经济损失和法律责任。16时16分，波盛公司要求互通公司与JET公司沟通下列事项：1、由JET公司提供平面硬照的创意文案，如JET公司来不及做好文字及图片的创意方案，请JET公司按照波盛公司提供的文字创意文本签字确认回传；2、请JET公司确认每张拍摄平面硬照广告所交付照片中服装搭配的型号，并应以全貌方式进行拍摄，拍摄地点为新疆天池；3、JET公司应带好波盛公司提供的全套服装及JET公司代购的服装，拍摄完毕后应交还波盛公司；4、请JET公司在下午18时前对上述内容给予书面确认，否则JET公司的行为就是违约行为。JET公司通过互通公司得知上述信息后，立即于20时49分回复波盛公司称：经研究实际拍摄时间和其他配合上的可能性，JET公司对波盛公司提出的创意文稿和拍摄地点作如下调整，确认拍摄地点为天山和天池，并准备了一些创意图片将会于当天稍后一些时间电邮给波盛公司，请波盛公司书面确认；上述创意稿仅是抽象的表述，不能作为将来拍摄后的异议依据，且为了对艺人的保护与义务，拍摄风格请依据JET公司的安排；波盛公司提供的编号为106、107和110的3套服饰，经研究不便单穿拍摄，且艺人张曼玉本人也不同意，故JET公司已购买类似服装作为取代，在拍摄时尽量展示上述服装的美感，搭配适当的小型陪衬物；另请波盛公司在收到第二辑创意图片后尽快确认，并确定有关付款的时间为次日上午9时30分前。JET公司于23时03分将shyalala公司通过电子邮件发送的创意图片转发给波盛公司，并明确该辑图片为平面广告的拍摄方向，请波盛公司尽快确认。9月17日2时14分，JET公司再次发电子邮件给波盛公司称：双方于9月16日经多番讨论，最终JET公司按波盛公司的要求调整了波盛公司的创意稿，并再度向波盛公司发出创意图片，确认了关键的服装事宜。波盛公司承诺会于当天回复JET公司是否确认创意图片以及确认付款时间，但JET公司一直未收到波盛公司的书面确认；由于张曼玉工作繁忙，档期安排非常紧张，倘若不能于9月17日清晨出发前往拍摄地的话，有关拍摄日期就需延后，如错过这次档期，最快要到11月中旬才有可能安排拍摄时间。如波盛公司能于9月17日早上4时前确认上述创意图片并在10时前支付有关款项，JET公司可于早上6时出发前往乌鲁木齐，如未得到波盛公司的确认，JET公司惟有再次将出发计划延缓。11时09分，波盛公司回复JET公司称：其为等待JET公司的创意图片和文案，连续工作几十个小时，16日晚将近8时半在对JET公司绝望后无奈离开，17日上午上班后才发现JET公司发来的电子邮件。波盛公司同时表示，JET公司的拍摄创意图文已明显背离了双方合同的约定，该公司无法接受；另JET公司剥夺了波盛公司5个工作日的审批权，拍摄无法如期进行应由JET公司承担全部责任。
　　9月22日，JET公司致函波盛公司，经与各方协调重新提出如下拍摄方案：1、9月24日新闻发布会的主题调整为向媒体宣布张曼玉担任波司登女装服饰的代言人，并将拍摄一系列平面广告，JET公司将提供1－2张照片用于新闻发布会的背景板及新闻稿；2、JET公司安排张曼玉在10月12日至14日间的2天进行拍摄；3、JET公司确认拍摄地点在天池（天山背景），创意按双方确认的创意图片进行；4、JET公司确认平面广告将出现下列10款服饰，服饰将根据现场环境进行调整，编号包括106、210、204、207、208、209、301、304、505、509、603，其中106号服装尽量表现该型号服饰，配搭小型服饰以取得画面的平衡和美感，拍摄照片为2张。2004年9月23日，波盛公司回复JET公司称：根据合同约定，拍摄照片在前，召开新闻发布会在后，其前后顺序的目的在于在新闻发布会前推出波盛公司的营销方案，同时可将广告照片用于会场布置和各种宣传，故前后次序不能颠倒；鉴于该公司产品具有较强的季节性，营销广告必需赶在9月下旬前展开。因JET公司未能如期拍摄广告，其不得不调整全部营销方案，力求将损失降到最低；JET公司安排10月中旬进行拍摄已明显错过营销时机，同时波盛公司对JET公司来函中提到的服装选用等事项仍存在不同意见，故不能接受。嗣后，波盛公司与JET公司就合同事项未能达成一致意见，以致涉讼。
　　原审法院认为，当事人就本案在以下三个方面有争议：第一，关于编号为“JT＋/ADV/02863”《广告制作服务协议》的制作方是否包括张曼玉。原审法院认为，协议的制作方仅是JET公司，不包括张曼玉，理由是：根据查明的事实，编号为“JT＋/ADV/02863”《广告制作服务协议》的签约双方为波盛公司和JET公司，张曼玉并没有在协议上签字；协议中并未对艺人直接设置权利义务，协议将有关艺人协助完成拍摄和出席新闻发布会的义务视作JET公司的义务；波盛公司与艺人间并不存在钱款的结算问题，有关艺人的服务费由JET公司与张曼玉进行结算。第二，关于何方当事人的违约行为致使《广告制作服务协议》无法履行的问题。签于双方签订的《广告制作服务协议》仅约定了拍摄的服饰为波司登女装系列服饰、拍摄事宜由JET公司负责及波盛公司有权确认拍摄创意和艺人造型等内容，但对如何确定拍摄服饰、拍摄方法及拍摄服饰是否包括保暖内衣等内容未作详细约定。双方原本可以根据《广告制作服务协议》中关于“双方同意于2004年8月30日前按本协议所订的内容签订详细协议书”的约定，通过签订详细广告协议书的方式对《广告制作服务协议》进行修正和明确，但双方亦没有按约签订详细的拍摄协议。此外，根据双方签约后往来的传真、电子邮件，均表明双方在签约后始终对平面硬照广告如何拍摄及拍摄内容是否包括保暖内衣等事项一直未能达成合意。《广告制作服务协议》履行过程中，双方一再变更拍摄地点、波盛公司将挑选服饰和在香港代为购买服饰的权利交给JET 公司，以及JET公司始终未明确不单独拍摄保暖内衣，致使双方直至拍摄前夕才发生重大分歧。故波盛公司和JET公司就平面硬照广告拍摄的服饰是否包括保暖内衣及如何拍摄在《广告制作服务协议》中未作明确约定，且双方未能在履行协议的过程中达成一致意见，是导致《广告制作服务协议》最终无法履行的根本原因，双方对于因协议约定不明而导致协议不能履行均有过错，对协议不能履行的后果应各自承担责任。第三，JET公司反诉要求波盛公司赔偿经济损失港币752万元的诉讼请求是否成立的问题。原审法院认为，鉴于波盛公司及JET公司对协议不能履行均有过错，且JET公司系在其提出解除协议的基础上主张协议全面履行后的可得利益，缺乏法律依据。原审法院据此判决：解除波盛公司JET公司于2004年8月9日签订的编号为“JT＋/ADV/02863”、“JT＋/ADV/02869”及“JT＋/ADV/02870”的3份《广告制作服务协议》；JET 公司应判决生效之日起十日内向波盛公司返还人民币1，998，252元；驳回波盛公司的其余诉讼请求；驳回JET公司的其余诉讼请求。本案本诉和反诉案件受理费共计人民币104，949元，由波盛公司负担人民币24，679元，由JET公司负担人民币80，270元。
　　波盛公司上诉认为：第一，张曼玉依法应认定为涉案承揽合同当事人，因为如果没有张曼玉的同意，涉案合同不可能签订；且张曼玉已通过授权书授权JET公司签约，故张曼玉应为共同承揽人。第二，原判认为本案争议产生的主要原因是涉案合同约定不明也不正确，涉案合同未能履行的原因在于JET公司违约，其未能在涉案合同约定的期限内提供创意、图片等资料。第三，原判认为涉案合同约定不明均不构成违约也不妥当，因为即使约定不明也应根据我国合同法的有关规定确定当事人的真实意思，且承揽人也应按照定作人的要求完成工作。为此，请求二审法院撤销原审法院第三项判决；判定张曼玉为涉案合同的共同承揽人；判决JET公司和张曼玉共同向其偿付违约金人民币500万元。
　　JET公司在二审答辩期间均未提交书面答辩状，当庭辩称：原判正确，请求维持原判。
　　张曼玉在二审答辩期间未提交书面答辩状，当庭辩称：其仅是艺人，参加涉案合同项下的劳动，并未签订涉案合同，故请求驳回上诉，维持原判。
　　本院根据各方当事人的诉辩意见，将二审的争议焦点归纳为：第一，张曼玉是否属涉案合同的当事人；第二，涉案合同无法履行的原因是合同约定不明还是当事人的违约行为，涉案合同无法履行的责任如何承担。
　　各方当事人在二审期间均未提交新证据。
　　本院经审查确认，原判认定的事实属实。
　　本院认为，本案中JET公司注册于境外，张曼玉系中华人民共和国香港特别行政区公民，故本案属涉外民事诉讼。本案原审和二审期间，当事人均未对管辖权提出异议，故原审法院对于本案具有管辖权。关于本案的法律适用问题，《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。因本案当事人并未在涉案合同中选择准据法，在争议发生后也未对准据法作出选择。又因JET公司和张曼玉在原审庭审时同意适用中华人民共和国法律，故本案的准据法应为中华人民共和国相关法律。
　　关于张曼玉是否应确定为涉案合同当事人的问题，本院认为，确定当事人是否具有合同主体身份应当依据当事人的真实意思表示。从本案查明的事实看，张曼玉既未在涉案合同上签章，也未直接与波盛公司产生涉案合同对价的结算关系，在本案纠纷发生后也未参与协商，故不能认定张曼玉有与波盛公司订立涉案合同的意思表示。虽然JET公司在涉案合同签订后曾向波盛公司出示过张曼玉的授权书，但这只能表明JET公司能够履行合同，并不能据此认为张曼玉参与到涉案合同中来成为合同的当事人。JET公司作为承揽人，为完成工作可能会与其他案外人订立合同，并不能将与JET公司订立合同的案外人都作为JET公司与波盛公司承揽合同的当事人，否则就不当地扩大了承揽合同的主体，不公正的加重了案外人的责任。
　　关于涉案合同无法履行的原因是合同约定不明还是当事人的违约行为，涉案合同无法履行的责任如何承担的问题，本院认为，从查明的事实看，波盛公司和JET公司在涉案合同中明确约定双方同意于2004年8月30日前按本协议所订内容签订详细协议书（包括详细广告制作服务协议），但是双方当事人此后并未按时签订详细协议书。故双方当事人在涉案合同签订后就具体履行事宜进行磋商的过程表明，有关涉案合同履行的具体事宜约定并不明确，同时双方仍然在就具体事宜进行协商。原判有关波盛公司和JET公司就平面硬照广告拍摄的服饰是否包括保暖内衣及如何拍摄在《广告制作服务协议》中未作明确约定，且双方未能在履行协议的过程中达成一致意见，是导致《广告制作服务协议》最终无法履行根本原因的认定具有合理性；有关双方对于因协议约定不明而导致协议不能履行均有过错，对协议不能履行的后果应各自承担责任的判决也是适当的。
　　综上，波盛公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项及第一百五十八条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审案件受理费人民币35，155元，由上诉人波盛服饰有限公司负担。
　　本判决为终审判决。


审　判　长　徐　川 
审　判　员　胡孝红 
代理审判员　柯永宏 
二○○七年六月十八日
书　记　员　冯　楠 




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