自由与秩序

哈耶克本人明言《通往奴役之路》是一本通俗读物，《自由宪章》是一本中级读物，而《法律、立法与自由》则是专门写给精英的。依我看，哈耶克在《法律、立法与自由》《卷一》中所强调的是：历史上最为理想的自由秩序系由无意识的运动或者有意识的反控制而产生，而非由有意识的控制而催生。哈氏着重描述了以下一些关系：

一，秩序的种类及它们的形成

在哈耶克看来，秩序分为组织的秩序和社会的秩序。

前者是政府内部的秩序，类似于军队式的纪律，主要特点是：只有一个指令中心；上级的具体的命令优先于条规；秩序的执行完全依靠强力；所有的成员被要求在中央的统一指挥和命令的约束下朝着一个明确的具体目标运作。

后者类似于贸易的交换秩序：主要特点是没有一个统一的中心，原子的个人在信息自由流动的前提下享用多个活动中心（如一个市民可以在一天里在集市，教堂，证券交易所，图书馆，公共浴堂，大学里活动）；不存在具有针对性的命令，而只有无歧视性，不具有目的性的抽象法规：比如，不可偷窃。这些法规被社会道德所维护，是不可能如一道命令般被轻易更改的；处在这一秩序之下的成员们追求自身利益的最大化，没有任何共同的目标。

二，历史上的两种秩序的消长及这一过程在法的层面上对自由的影响

在哈耶克看来，英国在查理一世（1625年继位）之前的议会，即由各地贤人和乡绅组成的立法会议，和各地的地方法院，集中地体现了后一种秩序（社会的秩序）。因为这些机构的成员大多数来自于社会，与行政当局没有联系，不属于“政府”的范畴，他们中的大多数是不领工资的志愿工，为了维系社区的运作而自发地组织起来，决策法律，断决案件，他们从经验完全知道，就算没有行政命令，一个自发形成的机体一样可以高效地运转，并且运行得更好；法律大多是来自于之前的判决，所以也被称为“判例法”。这是因为法律没有明文，而只是一个个的案件和它们的判决书，英国的判例法也被称为“普通法”，言下之意就是通俗的，日常的，不具公家明文式的法律。在英王领导下的政府，只有执行贤人会议和社区法院的决议和判决的行政能力，并且，“英王的仆人”（政府）不得进入司法和立法事业。所以，我们在这里看到，此时在欧洲唯一一个自由的国家——英国，自由的维系主要是依靠后一种自发式的和社会式的秩序对司法和立法事业的控制，而前一种军事秩序控制的行政力量的权力是很小的。

但是在查理一世的安排下，贤人会议的成员遭到改选，之前的地方乡绅不再出席，而转由国王的顾问们补充席位；此外，国王命令议会开始草拟法律，这些明文法律将作为全国法院的判决依据。这些举措的影响是深远的：

1、国王的顾问们的思维全部是基于军事或者组织秩序，他们不明白为什么离开了行政命令一个机体依然可以正常运转。所以，他们制定的法律的前提，在于将社会看成一个需要由来自一个指挥中心的命令来控制的巨大组织。这样所制定出的法律体现的就是政府的控制思维，而非市民自治的思维。

2、因为国王命令法院严格依照按政府思维所制定的法律进行判决，军事或者组织性的秩序也已经渗透进来，并完全控制了司法事业。这样一来，政府的权力也就扩张到了我们今天所说的“三权”。

在哈耶克看来，人类最早的自由是在自发的自治组织拥有比政府（即行政当局）更大的权力（即司法和立法）的前提下得以保障的。唯有自发秩序和享受司法与立法的自治组织独立于只司行政的政府之外，才能真正保障自由。

陪审团制度就是一个让民间力量主持司法事业的例子。以美国为例，刑事案件首先将随机抽取数位具有代表性的公民组成大陪审团，投票决定被控罪的人是否需要审判。如果大陪审团认为有审判需要，之后再有另一个由随机抽取的公民组成的陪审团来决定被控者是否有罪；这个陪审团将在一个秘密地点获得法庭上的现时情况，最后投票做出判罪决定。经过国家训练的法官只是维持庭审秩序，并在陪审团认定有罪时量刑而已（因为各类罪名的刑期已有大体规定，法官的酌情裁量权较小）。如果将对被控者处以死刑，则陪审团成员必须全票同意。

然而，要运行这种真正能保障自由的机制（自发秩序和享受司法与立法的自治组织独立于只司行政的政府之外），需要社会对于秩序的种类以及自由的历史有着高度的共识，此一点，如哈氏本人所承认，在当前世界范围内都是极其难得的条件，独有美国尚能为之，英国在步入现代以后，也逐渐远离了自由的理想。

事实上，在孟德斯鸠写下误人子弟的《论法的精神》的一百年后，成明文的《英国宪法》诞生。这在哈耶克看来，正式宣告了自由在英国死亡的开始。庞大的控制三权的政府机构为了运转必须征收重税；政府的雇员占社会人口比列愈来愈多；人们纷纷开始以组织的有意识控制，而非自发自治的思维模式开始思考；政府的酌情裁量权开始以行政命令的方式凌驾于哪怕是它自己制定的法律之上；自以为推进社会进步的律师和法官们开始不断地拆毁判例法的整体布局，肆意地无视许多不成文的规矩（比如，“二法相斗，较古者胜”），开始依照自己的意思书写，增补新法律，而非就上一代法律人的行为造成的无意识的势态，适当地修改现存的法律。这使得法律不再具有抽象性、非歧视性，而是充满了目的性和具体性，十分容易为一个阶级、一个政府、一个领袖、一个集团的控制而服务。

更可怕的是，当某一意识形态（主义）控制了政府当局后，整个社会就被巨大的政府驱赶着去实现一个这个主义所认定的绝对正确的具体的目标：比如，消灭犹太人，与美国在战后全面对抗。“政治秩序只能由政府有意识的控制来产生”的观念是现代极权主义的起源。

所以，在当下看来，垂直地实施有意识的政府强制是根本无效而只会遭致怨恨的，唯有给予民众以自治的权利，这样，自由的政治秩序才有可能产生。

作者简介：唐怀恩（QQ:1049578439）：湖南长沙人，九零后大学生。