论我国民法总则法律行为制度的构建

近现代及当代民法上有法律行为制度。所谓法律行为，是指旨在发生私法上的效果的、以意思表示为核心要素的法律事实，其涵括下列四点含义。[1]其一，系以意思表示为要素。其二，系因意思表示而发生私法上的效果。所谓私法上的效果，指私权的发生（取得）、变更和消灭由意思表示而引起。在当代民事生活中，法律行为是引起私法上的权利、义务发生、变更和消灭的最重要的法律事实。其三，法律行为是以发生私法上的效果为目的的行为，以发生公法上的效果为目的的法律行为，为公法上的法律行为。所谓私法上的效果，即我国《民法通则》第54条所称的设立、变更、终止民事权利和民事义务。此为私法上的法律行为与其他法律行为（如公法上的法律行为）的区别重点。应注意的是，当事人的行为在公法上发生何种效果，原则上并非基于当事人的意思，通常不能以（民事）法律行为创设（或规制）公法上的法律关系。当同一行为同时发生私法和公法上的效果时，私法上的效果依法律行为，公法上的效果则依法律规定。[2]其四，法律行为系法律事实之一种。法律行为是以意思表示为核心要素的法律事实，由此其区别于法律事实中的其他形态，如事实行为、事件及状态等。

近日由全国人大常委会法工委起草的《中华人民共和国民法总则（草案）》（征求意见稿）（以下简称：《民法总则草案征求意见稿》）第六章设有“民事法律行为”的规定，其所称“民事法律行为”，即德、日、韩等民法上的“法律行为”。鉴于法律行为制度于民法上的重要地位与价值，正在制定中的我国《民法总则》对其加以规定，系属当然和必要。笔者于本文中对法律行为概念的肇源、扩张、功用与价值，我国之放弃民事法律行为的概念而启用法律行为的概念，我国《民法总则》法律行为制度的内容构造、体系安排，法律行为与意思表示的关联及意思表示规则体系的构建，法律行为的一般生效（有效）要件、无效法律行为的转换规则，以及违反效力性规定的效果等应当做出的规定予以分析、厘定及释明，以期为正在制定中的我国《民法总则》的法律行为制度的构建提供参考和建言。

一、法律行为概念的肇源、扩张、功用与价值

（一）法律行为概念的肇源与扩张

如果从公元前753年罗马建城算起，民法的发展迄今已有近2800年的历史。但是，在古罗马法时代，并无“法律行为”一语。其时只有具体的各种行为，例如买卖行为、设立遗嘱的行为、曼兮帕蓄（mancipatio）和拟诉弃权（cessio in iure）等。法律行为概念的正式创立是在19世纪的德国。其时，德国的历史法学、潘得克吞法学的学者们对罗马法《民法大全》（又称《国法大全》、《罗马法大全》）中的《学说汇纂》进行诠释的过程中创建了此概念。因此，此概念是德国民法学对大陆法系民法学的一项重要贡献。通说认为，创立法律行为概念的鼻祖，系历史法学派的开山祖师古斯塔夫•胡果（Gustav Hugo）。他在创立这一概念后，将发生在民商事生活领域的所有的合法行为予以统一、抽象、概括，从而完成了民商事领域的各种合法行为的体系化。[3]

值得指出的是，法律行为制度是整个私法领域最高程度的提取公因式的结果。并且，它不仅适用于私法，而且对公法上的如诉讼行为、行政行为、非讼行为等，除与其本质不相容者外，也可适用。在罗马法actio（诉、诉讼、诉权）体制下，实体法与诉讼法并未分离，诉讼行为与私法行为合一，不独立存在。但自近代起，诉讼法与实体法分离，成立独立科学。由此，诉讼行为（Prozesshandlung）与实体法上的法律行为也随之分离。往后，至公法的诉权学说（pulizistischeKlagenrechtstheorie）时代，诉讼行为由私法行为分离而另形成独立的理论。法律行为遂在公法领域也有其适用的余地。基于当事人的意思发生公法上的效果的行为，称为公法上的法律行为。该法律行为不外是适用私法上的法律行为理论的结果。[4]换言之，公法上的法律行为，其来源于私法上的法律行为，系私法上的法律行为扩张的产物。笔者于本文中所论，系私法即民法上的法律行为，简称“法律行为”。

（二）法律行为制度的功用与价值

在当代社会，法律行为是实现私法自治的基本手段。私法自治原则或意思自治原则，又称法律行为自由原则，[5]指在私法领域内，由当事人依其自由意思形成法律关系的原则。将法律行为建构于私法自治的原则之上，即对内为“意思自主”（“私事由自己决定”），对外为“合同自由”。法律行为的效力必须基于当事人的意思，这称为意思自主，系私法自治原则的内在基础。法律允许当事人于一定范围内，以法律行为创设私人间的法律关系，这称为合同自由，系私法自治原则的对外表现。[6]

私法自治原则肯定当事人得自主决定、创设其相互间的权利、义务关系，其具体表现于各种制度之上。例如，所有权自由，即所有权人于法律限制的范围内，得自由使用、收益、处分自己的所有物；遗嘱自由，即个人于其生前，得以遗嘱处分自己的财产，决定其死后财产的归属。另外，最重要的还有合同自由，即当事人得依其意思的合致，缔结合同而取得权利、负担义务。[7]此外，缔结婚姻关系、合意解除婚姻关系、订立收养合同等，也都是私法自治原则的体现，它们也都是法律行为。正是通过此等法律行为，民事主体得以实现自己的愿望，即取得民事权利，相应地承担民事义务，进而达到自己所追求的目的。反之，若不通过法律行为，则当事人就很难实现自己的意志，依其取得权利、承担义务。此外，法律行为还有使当事人所取得的民事权利具有合法性的特质。易言之，只要系依法律行为实现私法自治的，其所取得的民事权利、承担的民事义务，皆为合法、有效。法律行为给予每个人自由地参与民事活动的机会。每个人可以自由地决定其是否购买特定的物，向谁购买，或者自由地决定与何人缔结婚姻关系等。概言之，依法律行为，民事领域的所有事项（即私事），皆由自己决定。当然，在这些场合，也是以相对人的同意和愿意为前提的，这是因为相对人也享有私法自治。[8]

应当指出的是，在当代任何一种政治体制和法律制度下，均存在私法自治，从而也都存在着法律行为。即便是在一些实行统制经济或计划经济的国家，也依然需要最低限度的自治。比如，每个人可以随意添置或者处分个人的必需品。在市场经济的社会和政治环境开放、民主的体制下，私法自治乃是最重要的原则。[9]

综上所述，法律行为（尤其是合同）是私法自治得以实现的最重要的法律手段。私法自治原则，尤其是合同自由原则，其内容包括是否缔结合同的自由、选择对象方的自由、决定合同内容的自由以及确定合同形式的自由。近现代及当代民法，正是根据个人的自由意思对社会生活予以规范，并对法律行为原则上采自由放任的态度。民法关于法律行为乃至合同的规定，系以个人的自由意思为其基础或前提。由此，民法尤其是合同法的大多数规范均系指导性规范（任意规定），当事人可依自己的自由意思决定是否采用及在多大程度上采用这种规范；而限制个人的自由意思，阻止当事人发生自己所希望的效果的强行规范是比较少的。基于这些考量和分析，可知我国民法总则规定完善的法律行为制度实具有很强的必要性，且具有很大的意义和价值，由此，应当对《民法总则草案征求意见稿》之第六章设置关于法律行为的规定给予积极评价。此外，我国人口多、地方大、各地区发展不平衡，各种情况十分复杂，因此制定包括民法典总则编（民法总则）在内的民法典时应强调体系化、逻辑化，若不这样，则法官判案、法律人思考和判断法律问题均将陷入混乱。

二、域外法上法律行为的概念和法律行为制度的体系构造及其对我国的启示

如前所述，法律行为是罗马法以来的近现代和当代民法上的一项重要概念。不过，法国民法典上并无此概念，德国民法学最早使用了该概念。[10]从英美法上看，尽管其没有法律行为这一总的概念，但在具体的法律理论与实务上，却存在各种具体化的法律行为形态。[11]因此，英美法事实上也是认可法律行为这一概念的。在现今比较法上，尽管有些国家的民事立法（如拉丁美洲国家的民事立法、欧洲荷兰的民事立法）采取以契约代替法律行为的立法技术，但其结果是造成大量的重复立法。例如财产合同与身份合同虽然均属于合同（契约），但二者不能同等适用有关合同（契约）的规则，需要单独进行立法（即分别规定财产合同和身份合同的规则），但若采用法律行为的立法技术，即可将二者统一规定于法律行为之下，从而避免重复立法。

在我国，自清末变法继受德国民法以来，迄今已有百余年。在这百余年间，1909年的《大清民律草案》、1925年的《民律草案》及1929年至1930年颁行的《民法》均采取了规定法律行为的立法技术，启用了法律行为概念，建构起完善的法律行为制度。1949年新中国成立后，于1986年制定我国《民法通则》时，立法者方于“法律行为”前加上“民事”二字，以作为与当时的经济法上的“经济法律行为”相区分的标志，其在当时具有平息民法学界、经济法学界关于民法、经济法调整范围的长达八年之久的论争的用意。[12]如今，我国民法学界、经济法学界就民法、经济法各自调整范围的争论已经过去，二者的界限已清楚明了，所以当初使用“民事法律行为”的背景已不存在。更为重要的是，法律行为这一概念系当今国际上民法学理和实务所普遍采取和接受的概念，具有国际上的基础和共通性，因此我国于民法总则中宜采用之。此外，如前所述，现今公法（行政法、诉讼法、经济法乃至刑法）上的法律行为系来源于民法上的法律行为的扩张和延伸；易言之，民法上的法律行为是这些领域的特有的法律行为（例如行政法律行为、诉讼法律行为、经济法律行为乃至刑事法律行为）的基础和前置性概念，且它存在于自然人与自然人、自然与法人（含其他组织）及法人（含其他组织）与法人（组织）等平等主体之间（与此不同，行政法、经济法、诉讼法乃至刑法上的法律行为存在于不平等主体之间），故民法总则中采用法律行为概念也不会发生与其他公法领域的特有的行政法律行为、经济法律行为、诉讼法律行为乃至刑事法律行为相混淆的问题。

在近现代及当代民法上，1896年德国民法典于第一编总则中的第三章“法律行为”规定了法律行为制度，从第104条到第185条，共82个条文，包括六节：第一节“行为能力”，第二节“意思表示”，第三节“契约”，第四节“条件与期限”，第五节“代理与代理权”，第六节“允许与承诺”。除德国民法典外，属于大陆法系德国法支流的日本民法（于其“总则编”第五章以“法律行为”章名予以规定：第一节“总则”、第二节“意思表示”、第三节“代理”、第四节“无效及撤销”、第五节“条件及期限”）,[13]韩国民法（于其“总则编”第五章以“法律行为”章名予以规定：第一节“一般规定”、第二节“意思表示”、第三节“代理”、第四节“无效和撤销”、第五节“条件及期限”）、1966年葡萄牙民法于第三分编“法律事实”的第一章“法律事务”中分三节规定了法律行为制度。此外，我国台湾地区自2009年1月1日起施行的经修改后的“民法”“总则编”于第四章中以“法律行为”作为章名，从第71条到第118条，共计48个条文，分四节规定了法律行为制度：第一节（法律行为）“通则”、第二节“行为能力”、第三节“意思表示”、第四节“条件及期限”、第五节“代理”、第六节“法律行为的无效及撤销”。如前所述，1986年制定的我国《民法通则》第四章于“民事法律行为”的名称下，也规定了法律行为制度。

应注意的是，我国近日由全国人大常委会法工委起草的《民法总则草案征求意见稿》第六章于“民事法律行为”的章名下共设四节规定法律行为制度的内容：第一节“一般规定”，第二节“意思表示”，第三节“民事法律行为的效力”及第四节“民事法律行为的附条件和附期限”。笔者认为，除应对该《民法总则草案征求意见稿》仍采用“民事法律行为”概念给予否定性评价外，还应指出的是，现有的内容结构及体系设计较为简单，结构与逻辑也不够严谨，其并不能涵括法律行为制度应解决和回应的各种问题。其中，最主要的问题是，其未将代理制度纳入法律行为制度中予以规定。代理系人的手、足的“延长”，是私法自治的补充和扩张，故其本质上仍属于法律行为制度的组成部分，亦可能为法律行为延长线上的制度。故此，应将其作为法律行为制度中的一部分而予以规定。另外，行为能力制度也与法律行为存在密切关联，这是因为行为能力主要是法律行为领域的问题。参考、借鉴我国台湾地区“民法”的规定，也宜将行为能力的规定纳入法律行为制度之中。[14]此外，在体例安排和逻辑设置顺序上，法律行为制度的最末应规定的是“法律行为的效力”。之所以如此，系因此前的各种法律行为（一般的法律行为、代理法律行为、附条件与附期限的法律行为及行为能力等）均涉及“法律效力”的问题，换言之，需要设置整个法律行为的效力的总的规定。

基于上述考量，参考、借鉴上述各个国家和地区关于法律行为制度的成例，我国民法总则法律行为制度的体例安排、内容构造及逻辑顺序似应如下：（1）法律行为的一般规定；（2）行为能力的规定；（3）意思表示；（4）代理；（5）条件与期限；（6）法律行为的效力。

三、法律行为与意思表示：二者的关系及后者规则体系的建构

（一）法律行为与意思表示的关系

法律行为与意思表示存在密切关系。如前所述，在当代社会，尤其是在市场经济体制下，人们相互间的关系，绝大部分是根据私法自治原则而得以建立的，而实践私法自治原则的工具，正是法律行为。通过法律行为，每个人可以自由创建自己与他人之间的法律关系。这种法律关系的结果，是发生私法上的权利变动，引起私法上的法律效果。法律行为之所以能产生法律效果，不仅是因为法律如此规定，而且也是因为实施法律行为的人希望他的行为能产生法律效果。当事人对内在的、未表示出来的意思无法知悉、明了，所以需要对方当事人将自己的内心意思表示于外部。法律效果也只能基于对外表示出来的意思而发生。而为达成一定的法律效果将内心的意思表示于外部的行为，即为意思表示。[15]由此，法律行为的核心要素即意思表示。[16]

尽管如此，但在具体的细微点上，法律行为（例如合同等）与意思表示又并非完全一致，它们作为处理和对待不同侧面的问题的制度，[17]具体又有如下个两方面的功能区分。[18]

其一，意思表示的主要功能，乃系它是法律行为的要素，是说明法律行为的拘束力的根据。也就是说，为没有瑕疵的意思表示的人，得受成立的合同（法律行为）的拘束。但是，为有瑕疵的意思表示的人，可否定合同的拘束力。与此不同，法律行为所关注的，是其内容的侧面，即何种内容的合同得成立、这种内容是否为被允许的内容等。民法通常就关于意思表示的规定（真意保留、通谋虚伪意思表示、错误、误解、重大误解、欺诈、胁迫）和关于法律行为的规定（公序良俗、强行规定）分别设置，就与此有关。例如，在比较法上，日本民法第93条至第96条系否定意思表示的效力，从而基于此而否定合同的拘束力的规定；与此不同，该法第90条至第91条则是涉及业已成立的合同的内容是否适当的规定。

其二，使法律的效果发生者，系法律行为（例如合同等），而意思表示只不过是使法律行为（例如合同等）的拘束力得以正当化的要件。换言之，基于意思表示，并不能产生直接的法律效果，直接的法律效果只有基于法律行为才能产生。此点就合同而言是清楚的，在单独行为，因意思表示就是法律行为，所以也是清楚的；而在遗嘱等法律行为中，只表明真意尚不够，为了发生法律效果，还要求有方式（形式）。易言之，即使于遗嘱的场合，意思表示与法律行为也是可以分别予以把握的。

（二）民法总则中意思表示规则体系的设置

对我国民法总则上法律行为制度的立法而言，其最具挑战性的（也可能最具创新性的）是有关意思表示的规则如何规定、如何构建。

如前述，意思表示是指将内心意欲发生私法上的效果的意思表示于外部的行为，它是法律行为的最核心的构成要素。也就是说，法律行为是旨在发生私法上的效果的、以意思表示为核心要素的法律事实。关于行为能力、代理、条件与期限及法律行为的效力等，我国《民法通则》、我国《合同法》等都有了一些规定，且有一些司法判例的经验累积，而对于意思表示，我国现行民事法律的规定相对薄弱，很不充分。故此，笔者认为，我国应参考大陆法系多数国家或地区关于意思表示的规定，同时总结和吸纳我国《民法通则》施行以来所积累的经验，于民法总则中规定完善的意思表示规则体系。具体而言，我国民法总则应当对意思表示规则或制度体系做如下安排。

1.规定真意保留（单独虚伪意思表示、心中保留、心里保留或非真意表示）与通谋虚伪意思表示制度

真意保留，又称单独虚伪意思表示或心中保留、心里保留或非真意表示，指表意人虽有表达于外部的意思表示，但其内心却不愿意受该意思表示的拘束，而另有其他不同的考虑，其所表达于外部的意思表示纯为虚伪的情形，对此虚伪的情形，仅表意人明知而故意为之。[19]例如，表意人于友人称赞其新西装时髦时戏称“你喜欢，就送给你”，此时虽有意思表示行为，表意人却不期望发生效力，也不准备履行所发生的义务。真意保留的关键在于：表意人明知无此意思，却将真意保留于内心，而故意为虚伪的意思表示。[20]所谓通谋虚伪的意思表示，是指表意人与相对人双方互相通谋并进而为虚假的意思表示。其与真意保留的区别在于，不仅双方当事人为虚伪的意思表示，且进而彼此互相合谋。实务上，当事人双方通谋为虚伪意思表示，通常均有其所追求的特殊目的，且以恶意损害第三人利益的情形居多。例如，债务人为逃避债权人的追偿，避免自己名下的不动产遭受强制执行，而恶意将该不动产以假买卖的方式移转登记于与其通谋的人，或债务人以制造假债权的方式，使该与其通谋的假债权人加入强制执行的债权参与分配程序，以妨碍其他真正债权人的受偿。[21]

我国现行民法上迄今并无有关真意保留与通谋虚伪意思表示的规定。我国《民法通则》仅于第55条规定意思表示真实是法律行为的生效要件。无疑，这样的规定过于粗疏。故此，于正在制定的我国民法总则中，应对真意保留设独立的专门条款。参考域外法并根据民法基本法理，应规定原则上真意保留的意思表示系有效，但真意保留为相对人所明知的除外。另外，鉴于我国《民法通则》、我国《合同法》等未对通谋虚伪意思表示做出规定，而现今社会生活与司法实务中为逃避债务或规避法律规定而为通谋的虚伪意思表示者不为鲜见，故此，正在制定中的我国民法总则应对此予以关注，做出回应。参考我国台湾地区“民法”及域外法的共通经验，建议针对通谋虚伪意思表示做出如下规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。”

2.对戏谑意思表示做出规定

所谓戏谑，即开玩笑之意。戏谑表示，即因开玩笑而为的表示行为。德国民法典又称之为“非诚意的表示”，其第118条规定：“非诚意的意思表示，如预期其诚意之欠缺，不致为人所误解者，其意思表示无效。”此所谓“非诚意表示”，又称“非真意的意思表示”，如预期其真意的欠缺不致被误解而为之者，其意思表示无效。如善意的谐谑（“gutter”Scherz）表示、大言壮语（Drahlerei）的约束等即属之。非诚意的意思表示无效，对方有时受损害。在此情形下，对方可请求信赖利益的赔偿，但其赔偿数额不得超过履行利益。[22]建议我国民法总则参考德国民法典第118条的规定，对戏谑表示及其法律效果做出规定。

3.设置有关隐藏行为的规定

表意人与相对人间因碍于情面或其他原因，所为的意思表示虽非出于真意，却隐藏他项法律行为的真正效果意思的，称为隐藏行为。易言之，隐藏行为是指在通谋虚伪的意思表示中隐藏着他项法律行为，或者指在虚伪的意思表示中隐藏有他项确实的法律行为。例如名为买卖，实为赠与即属之。所表示的买卖行为，虽因通谋虚伪而无效，但所隐藏的赠与行为，则基于当事人的真意，应为有效。在立法成例上，德国民法典第117条第2项即规定：虚伪行为隐藏其他法律行为者，适用关于该隐藏的法律行为的规定。

值得指出的是，隐藏行为的有效性仅适用于虚伪的意思表示的当事人之间，虚伪的意思表示的当事人不能主张隐藏行为对于第三人有效。例如，某甲将其机器与某乙通谋而为虚伪买卖，实则隐藏出租行为。此时出租合同仅在甲、乙间有效，某乙如将该机器转卖于善意的某丙时，某甲不得援用隐藏行为（出租行为）的有效性，对丙主张甲自己仍为机器的所有权人。[23]换言之，隐藏行为于当事人间发生效力，因仅当事人知悉该隐藏行为，对善意第三人而言，其仍有可能信赖其所为的通谋虚伪意思表示，故当事人不能主张隐藏行为以对抗善意第三人。[24]

综上所述，隐藏行为系与虚伪表示存在密切关联。虚伪表示无效，而隐藏行为之是否有效，应取决于隐藏行为本身是否符合该行为的生效要件。一言以蔽之，虚伪表示所掩盖的真实意思表示，符合法律规定条件的方为有效。对此，建议我国民法总则予以明定。

4.厘定意思表示错误的规则

按域外法及传统民法法理，意思表示错误是指表意人的意思与表示的偶然的不一致，表意人不知其所表示的意思非其内心的真实意思。其包括内容错误、表示错误、当事人资格错误与物之性质的错误、动机错误及法律效果的错误。意思表示错误的法律效果是有效但可撤销。换言之，错误的意思表示仍为有效的意思表示，仅当事人得主张错误而撤销其意思表示。且得撤销的错误仅限于内容错误、表示错误、当事人资格错误及物之性质的错误，其他错误（如动机的错误）则不得主张撤销。[25]

我国现行民法上未使用“错误”的概念，但存在与其相关的规则，即误解与重大误解规则。例如，我国《民法通则》第59条、我国《合同法》第54条第1款及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的司法解释意见》第71条等均规定了误解与重大误解的概念及其判定。唯应指出的是，此等民事立法与司法解释对于误解与重大误解的规定过于简略，且内容上也不完整。更为重要的是，在现今急剧变迁、发展的社会背景下，使用误解与重大误解的概念已不能完整、统一、全面地解释和囊括传统民法上的错误规则、错误情形及错误体系等。故此，建议我国正在制定的民法总则放弃现行法上的误解与重大误解等概念，而采用现今域外法及传统民法上的共通的错误概念、错误规则，由此以规范复杂的私法交易关系与急剧发展、变迁的社会生活。

基于上述考量，笔者认为，应当对《民法总则草案征求意见稿》第104条“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销”的规定，给予否定性评价。建议立法机关依据现今域外法上有关意思表示错误的共通规则来构建和厘定我国的意思表示错误规则。

5.解决意思表示不自由（即关于欺诈、胁迫的意思表示）的效力问题

按民法法理，欺诈是指故意欺骗他人（表意人），使其陷于错误并进而表示不利于自己且本来不愿意表示的意思。[26]欺诈有时得构成犯罪行为而受刑法制裁，有时得使被害人取得撤销权（或使之无效），以撤销其所为的有瑕疵的意思表示。对于欺诈的刑事上的制裁，系以维持社会秩序为目的。民法上的撤销，以解除被害人法律上的拘束为目的，唯其损害尚未发生，得以撤销意思表示而防止之。本文所论，为民法上的欺诈。所谓胁迫，是指故意预告将来发生的危害，使他人心生畏惧，并因而为意思表示。[27]胁迫与欺诈相同，均属于意思表示不自由，即表意人未受欺诈或胁迫时，在客观上不可能有此表示。二者的差异在于，欺诈系因陷于错误而为意思表示，胁迫则是因恐惧而为意思表示。[28]

值得指出的是，按我国《民法通则》的规定，欺诈、胁迫的法律效果为无效；1999年的我国《合同法》规定，欺诈、胁迫的意思表示发生于当事人之间的为可撤销，其损害国家利益的则为无效。后者的规定是对前者的重大修改，无疑是正确的。这是因为民事生活十分复杂，且民法在根本上系私法，有些场合，被欺诈人愿意受到欺诈或胁迫，或对他人所实施的欺诈、胁迫可以容忍，因此在受到欺诈、胁迫后，应由被欺诈人、被胁迫人自行决定是否撤销因受欺诈、受胁迫而作出的意思表示。

如今，社会生活急剧发展、变迁，因欺诈、胁迫而损害国家利益的情形和背景已发生了根本改变。尤其是因为国家利益一般均为公共利益，所以当实务中因欺诈、胁迫而发生损害国家利益的情形时，即可适用公序良俗违反之规定而获解决。故此，建议正在制定中的民法总则将欺诈、胁迫的法律效果统一规定为可撤销，即既可以撤销，也可以不撤销，是否最终撤销，由被欺诈、被胁迫的享有撤销权的人决定。值得指出的是，《民法总则草案征求意见稿》第105条、第107条的规定即系如此，对此无疑应给予积极的肯定性评价。

6.设置关于暴利行为（显失公平行为）的规定

暴利行为系属无效或可撤销，其在法制发展史上可以追溯到罗马法时期。罗马帝政末期，贵族们为了扩大庄园，十分便宜地买取邻近的自由农民的土地。在此背景下，皇帝的敕令规定：“土地以其正当价格一半以下而买卖时，卖主可以撤销买卖契约。”这被称为“莫大损害”（laesioenormis）的法理。[29]此敕令是否存在尽管有争论，但至中世纪时，根据当时的正义理论而主张“正当价格”（认为物有其正当价格）的学说出现了。至18世纪的启蒙主义时期，自然法论者主张，实质的对价的均衡，应系契约有效的要件。在自然法观念影响下制定的法国民法典、普鲁士普通邦法中均有基于“莫大损害”的考量而拟定的条款。[30]不过，在之后的19世纪，由于强调经济自由主义，1900年施行的德国民法典并未直接规定“莫大损害”的条文，而是将其作为违反公序良俗的一种类型，仅于该法典第138条第2项设有暴利行为（Wucher）无效的规定。依其规定，暴利行为应根据乘对方的急迫、无经验、欠缺判断能力、意思能力的减退等主观的情事和给付的不均衡这一客观的情事进行综合判定。[31]在日本法上，暴利行为系作为其民法第90条的解释，被认为系该条规定违反公序良俗的一种类型，其法律效果为无效。[32]不过，在英美（契约）法上，因其特别注重于商人间的交易，故对于以对价的均衡来规制当事人之间的利益关系持消极态度。另外，英美法上也并不像日本那样以公序良俗原则而介入其中。不过，在英美法上，合同的成立层面上的规制（不当威压的法理）、合同成立阶段的不当性不应成为问题的“非良心性的法理”（doctrine of unconscionability）（如《美国统一商法典》第2-302条），仍然是存在的。[33]

我国《民法通则》将上述各国民法上的暴利行为（显失公平行为）界分为“乘人之危”与“显失公平”，这种做法已与当前实务脱节甚或发生“时代错误”，故建议我国正在制定的民法总则参考、借鉴当今上述比较民法上的共通经验，将现行法的乘人之危与显失公平予以统一，称为“暴利行为”，进而建构有关暴利行为的统一规则。另外，应指出的是，依我国《合同法》第54条第1款的规定，暴利行为（显失公平）具有时间限制，即仅在订立合同时系暴利行为（显失公平）的合同属于可撤销合同。因此，合同成立生效后因情事变更导致合同内容系暴利行为（显失公平）的，不能适用暴利行为（显失公平）规则，而应直接适用诚实信用原则处理。[34]

7.对其他必要和特殊事项做出规定

笔者建议，我国民法总则还应对如下必要和特殊事项做出规定。其一，对话与非对话的意思表示的生效时期。其二，向无行为能力人或限制行为能力人为意思表示的生效时期的特殊规则。其三，意思表示的解释规则。其四，以公告方式作出的意思表示，自公告发布时生效。其五，无相对人的意思表示，自表示完成时生效，法律另有规定的除外。

四、法律行为的一般生效（有效）要件与无效法律行为的转换规则

（一）法律行为的一般生效（有效）要件

按民法法理，法律行为的生效（有效）要件包括一般生效（有效）要件与特别生效（有效）要件。一般生效（有效）要件包括三项：行为人须具有相应的民事行为能力；意思表示真实，即意思表示须健全、无瑕疵；标的须确定、合法、妥当和可能。法律行为的特别生效（有效）要件，指法律行为的生效（有效）应特别具备的要件，例如，遗赠须遗赠人死亡，才发生效力；无权代理或无权处分行为，须经本人的承认，才能生效；附条件或附期限的法律行为，于条件成就或期限到来时生效；隔地的意思表示，于到达时生效等。[35]

值得指出的是，法律行为的生效（有效）要件，反映的是国家的立场，即国家对社会生活中的人们自由缔结的法律行为的态度，体现的是国家的意志。换言之，在社会生活中，每个人均可自由地从事民事活动，从事像缔结合同等法律行为，但所缔结的合同等法律行为是否有效、是否受保护，须依其是否符合国家（法律）规定的法律行为的生效（有效）要件而定。如果符合，即加以保护，使之生效（有效）；如果不符合，则不予保护，不使之生效（有效）。另外，法律行为的生效（有效）要件，也反映了国家对社会生活中人民的自由行为的干预：如果民事主体实施的法律行为符合民法的原则和公平正义，即予以肯定、保护；反之，则予以否定，不承认其效力。从一定意义上说，国家对民事主体的自由行为的干预、保护，正是通过设定法律行为的生效（有效）要件来实现的。[36]

基于上述考量及我国《民法通则》施行以来的司法实践，明定法律行为的生效（有效）要件，具有很大的价值、意义与功用。《民法总则草案征求意见稿》第100条规定：“民事法律行为具备下列条件的有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的效力性强制规定，不违背公序良俗。”无疑，此条关于法律行为一般生效（有效）要件的规定是必要的、恰当的，应给予肯定性评价，并建议其维持不变。

（二）无效法律行为的转换规则

无效法律行为的转换，指当事人在为法律行为时，因欠缺该法律行为发生效力的要件，以致于无法达成其所希望的法律效果，但若经由解释而认为其有可能希望完成近似的法律行为的，则经由转换使该法律行为成为其他有效的法律行为。[37]换言之，所谓无效法律行为的转换，系指无效法律行为具备其他法律行为的要件时，认可其作为后者的法律行为而发生效力。实务上，无效法律行为的转换，通常根据利益状况而透过修正、解释当事人的意思而得以实现或完成，本质上属于法律行为部分无效理论的特殊运用。[38]

在现今比较法法理与实务上，无效法律行为转换的方式有如下两种。[39]其一，依法律规定而转换。例如，关于隐藏行为、无效的通谋虚伪意思表示若隐藏他项法律行为的，则可转换为被隐藏的他项法律行为，使之仍然发生效力，故假买卖而真赠与的，买卖合同固然因通谋虚伪意思表示而无效，但赠与合同则为有效。其二，依解释而转换。例如，最高额抵押权的设立，应担保由一定法律关系所生的连续性债权，但若当事人间设立最高额抵押权仅系担保单独一笔债务，则与最高额抵押权的规定相违背，其设立应不具有效力，但应可依当事人的意思，转换成有效的一般（普通）抵押权。

对于上述无效法律行为的转换，建议我国民法总则中作出其明文规定。

五、法律行为违反效力性规定的效果

（一）概述

法律规定依适用的强制与否，可分为强行规定与任意规定。强行规定，又有强制规定与禁止规定之分。强制规定，指法律命令当事人应为一定行为的规定。禁止规定，指法律命令当事人不得为一定行为的规定，如民事权利能力、民事行为能力不得抛弃，自由不得抛弃，法律行为有背于公序良俗者无效等的规定，即属之。[40]

就民法中的规定而言，属于强行规定者如下：关于基本的社会秩序的规定（婚姻家庭法、继承法、物权法中的大多数规定）；关于私法自治的前提乃至架构性的规定（关于法人格、民事行为能力、意思表示及法律行为的规定）；保障基本的自由的规定；保护第三人的信赖乃至交易安全的规定（善意取得、表见代理、关于法律行为生效要件与对抗要件的规定等）；为保护经济上的弱者的规定等。此外的规定为任意规定。除民法外，其他规定强行规定的法律也不少。现今，伴随私法的社会化，为保护经济上的弱者的强行规定纷纷出现。比如，在租地、租房关系领域（日本《借地借家法》第16条即属之）、劳动关系领域就有很多强行规定。此外，新近以来，民法上的与消费者的保护相关的强行规定也不断增多。[41]

（二）日本法上行政的取缔规定及其违反于私法交易上的效力

在现今日本法上，强行规定包括两类。一是以规定私法上的法律关系为目的的规定（例如民法典）中与任意规定相对应的强行规定，此称为狭义的强行规定。二是直接以行政的取缔为目的的规定，违反它而为交易时，其私法上的效力受影响。此被称为效力规定。狭义的强行规定与效力规定合称为广义的强行规定。在行政的取缔规定中，不影响私法上的效力的规定，称为“单纯的取缔规定”；影响私法上的效力的规定，称为效力规定。各个行政的取缔规定是否为效力规定，通常依各规定的文义尚不明确，还须考量该法律的规范旨趣而确定。[42]在现今学说上，对于行政的取缔规定之违反于私法上的效力，存在三种主张：（1）违反行政取缔规定的合同无论履行抑或未履行，均无效；（2）未履行时无效，已履行的有效；（3）其违反对私法的效力一律无影响，仅单纯产生公法上的制裁等。[43]

应指出的是，行政的取缔规定对某些行为的禁止、限制，原本系以单纯立基于国家的政策而对某些行为加以现实阻止为直接目的。违反者，就要受到行政制裁。但是，违反这些行政的取缔规定的私法交易，并不当然无效。例如，如前所述，违反“单纯的取缔规定”，即不影响私法交易上的效力。在现今比较法实务上，出租车的驾驶者若超过限制时速而急行将支付二倍的费用这一约束（拘束），其即便是以道路交通法违反为内容，也并不当然无效。[44]另外，对于某个行政的取缔规定是否系效力规定以往尽管系抽象地加以判定，但新近以来，较有说服力的学说认为，不应从规定本身，而应综合判断违反规定的合同自身，来确定合同是否无效。当然，若采此说而予以判定，则即便是违反相同的行政的取缔规定的合同，其因违反的方式、样态的不同而既可能无效也可能有效。[45]

此外，还有必要提及的是，新近的较有说服力学说认为，违反行政的取缔规定的合同的给付已履行的，因使之无效会损害交易安全，故不应否定其效力；给付未履行的，因无须考虑交易的安全，故应使之无效。但是，若违反行政的取缔规定的合同一经履行即在私法上变成有效，则一方面处罚轻微时当事人因意识到会受到处罚就会及早履行，另一方面更会助长违反行政的取缔规定的行为发生。故此，行政的取缔规定中无论有关合同履行抑或未履行，只要违反行政取缔规定就应使合同无效。[46]

（三）我国民法总则应规定违反效力性规定的效果

我国法之区分强制规定与任意规定，肇始于我国《合同法》第52条。该条规定，违反法律强制性规定的合同无效。2009年5月颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定，我国《合同法》第52条第5项所称的强制性规定，系指效力性强制规定。据此，在我国法与实务上，实际上仅有违反效力性规定的合同方才无效，而违反非效力性规定（如前述日本法上的单纯的行政取缔规定）的合同并不无效。

值得指出的是，我国于1999年制定我国《合同法》时曾参考前述比较法（日本法）上的有关违反行政的取缔规定的法律效果的经验，认为违反效力性规定的合同无效，违反非效力性规定“单纯的取缔”规定的合同在尚未履行的情形下为无效，于合同已经履行的情形下为有效。[47]现今，立基于前述比较法（日本法）上的理论与实务经验的借鉴，并以我国《合同法》为蓝本，《民法总则草案征求意见稿》第112条设置如下规定：“违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗的法律行为无效。”毋庸置疑，该条规定是正确的，应予肯定，建议其继续维持不变。

六、结语

现今正在进行中的我国民法总则之制定，是我国法律生活领域的一件大事，它是我国最终完成民法典编纂的“第一步”，其意义和重要性无论如何估量均不为过。在完成这“第一步”的民法总则制定后，我国将整合既有民事法律、法规而编纂一部完整的民法典，由此实现民法典编纂的“第二步”。这一过程中，作为民法总则之制定的“第一步”是基础和前置性工作。在这一工作中，法律行为制度作为民法（私法）领域最高程度的“提取公因式”的结果，其如何构建、如何规定无疑又居于关键地位。具体而言，法律行为制度的价值与功用、法律行为概念的启用、法律行为制度的体例设置与安排、意思表示规则体系的建构、法律行为的一般生效（有效）要件、无效法律行为的转换规则及法律行为违反效力性规定的效果的厘定等，均是我国民法总则制定中绕不过去的关口，需要从理论、实务及比较法的视角予以厘定和释明。笔者于本文中针对这些领域做了立法论（当然也有一些解释论）方面的探讨，希望其可以对我国民法总则的制定提供助力。

（责任编辑：陈历幸）

【注释】作者简介：陈华彬，中央财经大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士。

[1]参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第358-359页。

[2]参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第199页。

[3]参见前注[1]，陈华彬书，第357页。

[4]参见梅仲协等译：《德国民法》，台湾大学法律学研究所编译，1965年5月印行，第103-104页。民法有关法律行为、意思表示的规则，对行政行为可直接或间接类推适用。

[5]私法自治原则，又称“私的自治原则”，有人认为系从德语Privatautonomie翻译而来。在法国，其被称为“意思自治”（autonomie de la volonte’）。这两种名称的含义是多少有些不同的。意思自治原则的起源，有人认为来自于德国哲学家康德。参见[日]安井宏：《法律行为•约款论的现代的展开》，法律文化社1995年版，第78页。

[6]参见施启扬：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第197页。

[7]参见前注[2]，王泽鉴书，第196-197页。

[8]参见前注[1]，陈华彬书，第360页。

[9]参见黄立：《民法总则》，元照出版公司（台北）2005年版，第183页。

论我国民法总则法律行为制度的构建

[10]不过，有人指出，法律行为的概念早在1625年格劳秀斯的自然法学说中即以朴素的面貌被提出来了。此即格劳秀斯在其所著的《战争与和平法》第2卷的第11章“约束”（promissum、promissio）中所说：要使他人受到约束，须有意思表示，意思表示被受领即有效，由于错误、胁迫，约束即变得无效或被撤销。参见[日]远田新一：《代理法理论的研究》，有斐阁1985年版，第47页。

[11]参见[日]田中英夫等编集：《英美法辞典》，东京大学出版会1991年版，第193页；[日]望月礼二郎：《英美法》，青林书院新社1981年版，第289页以下。

[12]关于我国民法学界、经济法学界之间就民法、经济法各自调整范围而展开的长达八年（1978年至1986年）之久的论争，以及经济法应采用“经济法律行为”概念以区别于民法的“民事法律行为”概念的主张，可参见梁慧星、王利明：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第163页以下。

[13]如前所述，法国民法典上无法律行为概念。日本民法的起草者系将德语“Rechtsgesch?ft”翻译为“法律行为”。此译法在日本学界受到质疑，认为其未能正确传达德语“Rechtsgesch?ft”的含义。参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第178页。

[14]我国台湾地区2008年修改的“民法”总则编第四章“法律行为”之第二节所规定者，即为“行为能力”，自第75条至第85条。各条条标内容分别是：“无行为能力人及无意识能力人之意思表示”、“无行为能力人之代理”、“限制行为能力人之意思表示”、“限制行为能力人为单独行为之效力”、“限制行为能力人契约行为之效力”、“相对人之催告权”、“限制原因消灭后之承认”、“相对人之撤回权”、“强制有效行为之效力”、“特定财产处分之允许”及“独立营业之允许”。笔者认为，我国台湾地区“民法”上的有关规定值得参考、借鉴。

[15]同前注[9]，黄立书，第184页。

[16]“意思乃法的第一原因（cause）”，系18世纪、19世纪的哲学和法学的最重要的“信仰条款”。参见前注[5]，安井宏书，第78页。

[17]有人指出，德国学者格奥尔格•阿诺尔德•海泽（Georg Arnold Heise）在Grundri? eines System des gemeinenZivilrechtszumBehufvomPandektenVorlesungen一书中，对法律行为与意思表示作了体系化的区分。格奥尔格•阿诺尔德•海泽不仅对法律学，而且对所有的其他的学问（尤其是哲学、自然科学乃至医学等）予以关注，在构筑支配性的学问体系中，抽象出了民法领域的高位阶的概念如法律行为、意思表示等。参见[日]远田新一：《代理法理论的研究》，有斐阁1985年版，第53页。

[18]参见前注[13]，四宫和夫、能见善久书，第195-196页。

[19]参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司（台北）2014年版，第296页。

[20]参见前注[6]，施启扬书，第242页。

[21]参见前注[19]，郑冠宇书，第300-301页。

[22]参见梅仲协等译：《德国民法》，台湾大学法律学研究所编译，1965年5月印行，第122页、第123页。

[23]参见前注[6]，施启扬书，第245页。

[24]参见前注[19]，郑冠宇书，第304页。

[25]参见前注[19]，郑冠宇书，第305页以下。

[26]参见前注[6]，施启扬书，第253页。

[27]参见前注[19]，郑冠宇书，第325页。

[28]参见前注[1]，陈华彬书，第399页。

[29]同前注[13]，四宫和夫、能见善久书，第272页。

[30]参见前注[1]，陈华彬书，第424页。

[31]参见前注[1]，陈华彬书，第424页。

[32]参见前注[13]，四宫和夫、能见善久书，第272页。

[33]参见前注[13]，四宫和夫、能见善久书，第272-273页。

[34]值得指出的是，因为暴利行为要求乘相对人的急迫、穷困等的状况这一主观要件，所以其适用范围不甚宽泛。现今社会上成问题的是“不公正的交易”（unfair exchange）。而“不公正的交易”存在各种各样的形态，虽然也有须使全体无效的情形，但也存在很多仅除去不公正的部分即可（例如为回复对价的均衡，仅否定约款的一部的效力即可等）的情形。处理这些问题，与其使用暴利行为规则予以解决，毋宁使用诚实信用原则更具灵活性，尽管灵活地依据公序良俗原则也可达到同一目的。参见前注[13]，四宫和夫、能见善久书，第273页。

[35]参见前注[1]，陈华彬书，第375页。

[36]需注意的是，我国台湾地区学者王伯琦认为，法律行为不成立与无效，就其效果而言，并无分别。参见王伯琦：《民法总则》,“国立”编译馆1979年版，第129页注释2、第198页。另外，德国学者拉伦茨认为，区分何者为法律行为的成立要件，何者为生效要件，几乎没有实益。笔者认为，拉伦茨的该见解并不妥当，不应采纳。

[37]参见前注[19]，郑冠宇书，第413页。

[38]参见前注[13]，四宫和夫、能见善久书，第283页。并且，该书作者认为，要认可无效法律行为的转换，须具备如下要件：其一，两方的法律行为的效果具有相同的社会乃至经济的目的，按照当事人的利益状况，当事人若知道无效，也希望可以发生其他的法律行为的效果；其二，若向要式行为转换，则该行为须不违反要式行为的旨趣。参见该书第283页。

[39]参见前注[19]，郑冠宇书，第413-414页。

[40]参见谢瑞智：《民法总则精义》，作者1994年作者自版，第155页以下。

[41]参见前注[13]，四宫和夫、能见善久书，第261-262页。

[42]参见前注[13]，四宫和夫、能见善久书，第262页。

[43]参见前注[13]，四宫和夫、能见善久书，第262-263页。

[44]参见前注[13]，四宫和夫、能见善久书，第262-263页。

[45]参见前注[13]，四宫和夫、能见善久书，第262-263页。

[46]参见前注[13]，四宫和夫、能见善久书，第262-263页。

[47]梁慧星：《民法总则立法的若干理论问题》,《暨南学报（哲学社会科学版）》2016年第1期。

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2016年 【期号】 7