民法典背景下行政许可的民法意义

2020年6月14日晚上，中国政法大学民商经济法学院“大师论典”民法典系列讲座第2讲在腾讯会议平台上成功举行。本次讲座由中国人民大学法学院院长、中国法学会民法学研究会副会长兼秘书长王轶教授主讲，题目为“民法典背景下行政许可的民法意义”。 

中国法学会民法学研究会副会长、中国政法大学民商经济法学院李永军教授为本次讲座致辞，中国政法大学民商经济法学院院长于飞教授主持了本次讲座，南京大学朱庆育教授、北京大学许德峰教授、中国政法大学王敬波教授、中国政法大学王万华教授作为与谈人参加了本次讲座。 

讲座伊始，李永军教授对王轶教授及各位与谈人的到来表示了热烈欢迎。王轶教授对中国政法大学的邀请表示感谢，并发表了深刻而富有说服力的主题演讲。 

王轶教授首先指出，按照《行政许可法》第2条，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可通常涉及到公共利益的确认、保障和维护，其法律依据包括行政法规、地方性法规、规章。

王轶教授以《民法典》第153条、第502条第2款、第597条第2款、第738条为例，指出了行政许可对《民法典》适用的意义，并以确立行政许可的法律和行政法规为主，重点探讨行政许可对民事法律行为效力的影响。

王轶教授将民法规范区分为简单规范和复杂规范。王轶教授指出，区分简单规范和复杂规范，主要取决于特定规范的规范目的。具体来说，根据特定规范的规范目的，该规范需要回答的问题有二：

第一，当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图排除某一法律规定的适用时，该法律行为，尤其是合同效力如何？第二，当事人实施的民事法律行为，尤其是合同行为违反某一法律规定时，该民事法律行为，尤其是合同行为效力如何？王轶教授强调，应当区分能够被当事人约定排除适用的规范和能够被当事人违反的规范。 

按照这一分类标准，王轶教授认为，服务于妥当判断民事法律行为效力的目的，法律或者行政法规中能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，但不能够成为民事法律行为违反对象的规定，不存在依据《民法典》第153条第1款作是否为强制性规定类型区分的问题，这一类规范属于简单规范，如《民法典》第604条（即《合同法》第142条）、第1165条第1款（即《侵权责任法》第6条第1款）；法律或者行政法规中既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，又能够成为民事法律行为违反对象的规定，存在依据《民法典》第153条第1款作是否为强制性规定类型区分的问题，这一类规范属于复杂规范。

王轶教授指出，简单规范旨在回答上述问题一，包括任意性规范、强制性规范和混合性规范；复杂规范既能回答上述问题一，又能回答上述问题二，包括强制性规范、倡导性规范、授权第三人规范。

王轶教授指出，强制性规范又包括禁止当事人采用特定行为模式的强制性规范和要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规范。前者又包括效力性强制性规定和管理性强制性规定。典型的复杂规范，如《民法典》第301条（即《物权法》第97条），它既回答问题一也回答问题二，还属于复杂规范中的倡导性规范。《民法典》第221条（即《物权法》第20条）则属于复杂规范中的授权第三人规范。

在此基础上，王轶教授以行政许可针对的民法上行为为例，将准予实施民法上行为的行政许可分为三类：针对事实行为的行政许可；针对民事法律行为的行政许可；有时针对事实行为、有时针对民事法律行为的行政许可。

王轶教授指出，《城乡规划法》第40条第1款规定的行政许可属于针对事实行为的行政许可，因为建造房屋是典型的事实行为；《城市房地产管理法》第45条第1款第4项的行政许可是针对民事法律行为的行政许可，因为商品房预售是民事法律行为；《野生动物保护法》第27条第2款的行政许可，针对的是利用国家重点保护野生动物及其制品的行为，这一行为既可能是事实行为，如加工行为，也可能是民事法律行为，如因展览而订立的租赁合同。

基于上述类型化，王轶教授指出，确立行政许可的规定，如果该规定确立的是准予实施事实行为的行政许可，那么，该规定属于简单规范，而且属于简单规范中的强制性规范；确立行政许可的规定，如果该规定确立的是准予实施民事法律行为的行政许可，那么，该规定属于复杂规范。

王轶教授进一步指出，准予实施民事法律行为的行政许可又可分为三类：准予实施某项民事法律行为的行政许可，如《矿产资源法》第6条第1款第1项第2句针对探矿权转让合同的行政许可；准予实施某类民事法律行为的行政许可，如《城市房地产管理法》第45条第1款第4项针对商品房预售的行政许可；既包含准予实施某项民事法律行为，又包含准予实施某类民事法律行为的行政许可，如《保险法》第67条第1款的行政许可，它一方面包括了设立保险公司这一项民事法律行为的行政许可，又包含了设立保险公司后从事该类保险交易的行政许可。

最后，王轶教授指出，从判断合同效力的角度来说，上述三类准予实施民事法律行为的行政许可可以分为两大类，即准予实施某项民事法律行为的行政许可、准予实施某类民事法律行为的行政许可。

确立第一类行政许可的规定，实际上是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。未取得准予实施某项民事法律行为的行政许可，按照《民法典》第502条第2款，该民事法律行为未生效，但是不影响履行取得行政许可等义务条款的效力。 

确立第二类行政许可的规定，实际上是禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。未取得准予实施某类民事法律行为的行政许可，意味着当事人不具备相应的市场准入资格。确立这一类行政许可的规定，应当被进一步区分效力性强制性规定和管理性强制性规定。 

接下来，在与谈环节，朱庆育教授、许德峰教授、王敬波教授、王万华教授先后就王轶教授的报告发表了自己的见解。

（与谈人发言）

朱庆育教授认为，王轶教授的民法规范理论和与此相关的民法知识类型化的理论极具原创性，越来越形成一个体系，解释力也越来越强。朱庆育教授建议，王轶教授的简单规范和复杂规范均包含强制性规范，因此，从措辞上来说，不妨将两类强制性规范称为简单强制性规范和复杂强制性规范，只有后者才有《民法典》第153条第1款的适用。朱庆育教授强调，理论建构应当立足于实证法，学者有义务去揭示规范的性质。目前来看，王轶教授的理论经受住了考验。最后，朱庆育教授指出，大部分设立行政许可的行政法规范都是管理性强制性规范。问题在于，违反该类规范不会导致民事法律行为无效，那么，设立这类行政许可的意思是什么？倘若仅仅要求违反这类行政法规的当事人承担罚款等行政责任，无异于以事后缴纳罚款的形式在事后强行获得许可。这会导致行政机关获得利益，且行政许可所保护的公共利益并未得到更好的保护。因此，这需要公法私法学者相互交流，提出解决办法。 

许德峰教授认为，王轶教授报告的重点仍然在于行政许可规范对民事法律行为效力的影响，王轶教授的报告更多的是指向民法各类强制性规范中、处于类型强制规范和社会准则类规范两极的中间地带。许德峰教授指出，事实行为概念的内涵比较丰富，其多义性可能会在某些边缘地带引起误解。此外，许德峰教授以《麻醉药品和精神药品管理条例》第7条中的麻醉药品药用原植物的年度生产计划为例，提出了种植麻醉药品药用原植物是否属于事实行为的疑问。在此基础上，许德峰教授指出，违反年度生产计划为种植麻醉药品药用原植物订立的雇佣合同，效力是否受到影响，可能需要结合公共利益、国家对麻醉药品的强力管制来判断。随后，许德峰教授以《执业医师法》中的考试和注册制度为例，指出要求当事人必须采用特定行为模式和禁止当事人采用特定行为模式可能不易区别，两类模式可能完全取决于立法者的措辞。因此，行政许可规范对民事法律行为的效力影响，不宜根据规范本身的属性而定，而可能仍须借助社会公共利益、民事法律行为中当事人的利益等综合判断。 

王敬波教授认为，就行政许可对民事法律行为的效力影响而言，王轶教授主张的是区分说。王轶教授所区分的简单规范和复杂规范，可以被理解为单层法律规范和双层法律规范，前者仅涉及行政管理，后者既涉及行政管理又影响民事法律行为。王敬波教授指出，从公法的角度来说，行政许可基于公法而设定，探讨行政许可不应忽视公法的规则和价值。王敬波教授进一步指出，资格许可和行为许可有时可分有时不可分，如何将资格许可切割出来，可能并不容易。不仅如此，行政机关从行政管理的角度去设定行政许可时，可能不会站在民法的立场从当事人角度思考。因此，论证行政许可的民法意义，不妨采纳双轨制或双螺旋的论证方式兼顾当事人的角度和行政许可承载功能的角度。王敬波教授指出，交易的标的物对行政许可的意义也具有影响，商品房预售许可和食品销售许可涉及的考量就存在区别。最后，王敬波教授以《成品油市场管理办法》涉及的加油站转让许可为例，指出行政规章确立的行政许可对民事法律行为的效力可能也有影响。 

王万华教授认为，《民法典》时代到来之后，公私法交融融合也进入了新时代。王万华教授首先指出，进一步区分效力性强制性规定和管理性强制性规范，有助于维持行政法的谦抑、维护民法意思自治、维护交易的稳定。其次，王万华教授指出，王轶教授的类型区分和体系建构仍有完善的空间。在讨论行政许可的民法意义时，行政机关通过行政许可追求的社会效果、行政责任及其机制也需要被纳入考量。基于禁止解除说来理解行政许可的性质，也有助于维护交易的稳定和民事主体的私法自治。引入《行政许可法》建立有限政府的立法目的，也有助于完善类型区分和体系建构。最后，王万华教授以《城乡规划法》第40条为例，指明简单规范只涉及纯粹的行政法律关系，而复杂规范涉及行政法律关系的内容以及对民事法律关系的回应，是民事法律关系与行政法律关系交织在一起。 

针对四位与谈人的评议，王轶教授做了简单的回应，并对四位与谈人表示感谢。

最后，李永军教授对本次讲座进行了总结。李永军教授指出，私法和公法的融合度越来越高，公法和私法必须要协调好。李永军教授、于飞教授感谢王轶教授、朱庆育教授、许德风教授、王敬波教授、王万华教授的精彩分享，并感谢参与本次讲座的各位老师！