关于知识产权损害赔偿的几点思考

知识产权是一种无形财产权。关于知识产权所涉及的作品、专利技术、外观设计、商标、商号和商业秘密，无论是日常价值的计算，还是法院对于损害赔偿数额的认定，都有着一系列不同于有形财产的特点。到目前为止，对于知识产权的价值评估，主要有两种方法，一是成本投入法，二是市场价值法。就一项有形财产来说，无论是按照成本投入法计算，还是按照市场价值法计算，通常不会有太大的差异。然而，就知识产权的价值评估来说，无论是从成本投入的角度加以评估，还是从市场价值的角度加以评估，都存在种种不确定性。例如，就一项专利技术而言，发明人可能投入了数量巨大的资本和人力，但如果相关的技术不为市场所接受，则不能为发明人带来任何经济利益。又如，即使是一项市场接受的专利技术，由于市场和消费者喜好的变化，也会成为一项市场不再接受的技术。在这方面，关于作品和外观设计，也有着类似的情形。

知识产权是一个集合概念，由著作权、专利权、商标权和制止不正当竞争等权利构成。其中的制止不正当竞争，至少又包括了对于未注册商标和商号的保护，以及对商业秘密的保护。从这些权利所涉及的客体来说，作品的价值、专利技术的价值、外观设计的价值，商标和商号的价值，以及商业秘密的价值又是各不相同的。再进一步分析，作品与作品之间、专利技术与专利技术之间、外观设计与外观设计之间、商标与商标之间、商号与商号之间、商业秘密与商业秘密之间，由于具体情形的不同，其价值也各不相同。例如，一件无人问津的作品，与一件万人争抢阅读、聆听和观看的作品，其市场价值迥然不同。又如，一件躺在专利文献上的专利技术，与一件可以带来新产品、新功能的专利技术，其市场价值不可同日而语。至于一件本地小有名气的商标，与一件全球驰名的商标，更是具有天壤之别的价值。

为了说明知识产权的价值，我们有必要明确，知识产权是一种市场关系中的权利。事实上，在人类社会漫长的历史中，赋予智力活动成果以财产权，不过是近几百年的事情。在此之前，人的所有智力活动成果，自产生之初就存在于公有领域中，人人可得以自由利用。只是到了近代资本主义市场经济阶段，当人的智力活动成果也可以成为商品的时候，才有了在某些智力活动成果上设定财产权利的做法。值得注意的是，国家和社会并没有将所有的智力活动纳入财产权的范围，而仅仅是对作品、技术方案、工业品外观设计、商标和商号所承载的商誉，以及商业秘密赋予了财产权的保护。这表明，知识产权制度本身就是市场经济的产物。与此相应，我们对于知识产权，包括知识产权的价值，也应当更多地放在市场关系之中加以理解。

从市场关系的角度来看，在受到著作权保护的作品之中，只有少数作品具有较大的市场价值，能为权利人带来丰厚的收入。在受到专利权保护的技术发明或者外观设计之中，也只有很少的一部分能够为权利人带来可观的经济利益。在注册商标和未注册商标所标注的产品或者服务中，能够吸引消费者、占据相当市场份额的同样为数不多。与此相应，受到著作权保护的绝大多数作品，受到专利权保护的绝大多数技术发明和外观设计，受到商标法保护的许多注册商标，都是市场价值不高的，甚至没有多少市场价值的。正是从这个意义上说，知识产权的价值评估，应当主要是评估那些具有市场价值的知识产权。在知识产权价值的若干种评估方法中，市场价值法是一种最为有用的评估方法。

一方面，很多作品、专利技术、外观设计和注册商标，都是没有多少市场价值的，难以为权利人带来必要的经济利益。但是在另一方面，凡是受到他人侵犯的知识产权，都是具有较高市场价值的知识产权。因为，侵权人在市场利益的驱动之下，未经许可而使用的一定是那些能为他们带来经济利益的作品、专利技术、外观设计、商标和商号，以及商业秘密。正是从这种意义上说，侵权人甚至比权利人更懂得市场需求，侵权人不会，而且也没有必要未经许可而使用那些无人问津的作品、专利技术、外观设计，也不会仿冒那些没有什么市场价值的商标和商号，更不会冒着风险去盗用没有市场价值的商业秘密。与此相应，无论是法院还是行政执法机关，对于那些遭受侵权的知识产权的价值，就应当有一个充分的评估。

我国目前有关知识产权损害赔偿的计算方式，通常采用填平原则，也即权利人损失多少，法院责令侵权人补偿多少。关于这一点，现行的著作权法、专利法和商标法都规定，法院在确定损害赔偿的时候，以原告的实际损失予以计算，如果原告的实际损失难以确定，则以被告的利益所得加以确定。至于权利人的损失和被告的利益所得均难以确定时，则参照许可使用费的合理倍数加以确定。由这些规定可以看出，贯穿于其中的正是填平原则，即权利人损失多少，侵权人向权利人赔偿多少；侵权人获利多少则向权利人赔偿多少。

除了以上三种计算方式，我国著作权法、专利法和商标法还规定了法定损害赔偿，如50万元以下（著作权），100万元以下1万元以上（专利权），以及300万元以下（注册商标权）。[1]根据规定，如果权利人认为自己的损失或者被告的利益所得难以准确计算，则可以在法定赔偿的范围内主张一个数额，要求法院做出判决。至于法院，也会参照相关的证据和侵权的情形，在法定赔偿的数额之内酌定一个损害赔偿的数额。不过，规定法定赔偿，并不意味着权利人可以随心所欲地在法定赔偿的范围之内提出损害赔偿的数额，也绝不意味着法院可以在法定赔偿的范围之内随意确定一个赔偿的数额。至少，就法院所确定的赔偿数额而言，仍然是依据了双方当事人提供的证据和侵权发生时的具体情形，只是法院在酌定赔偿数额的时候，不必进行严格的计算而已，贯穿于其中的仍然是填平原则的精神。

如果比较中外有关知识产权损害赔偿的计算方式，我们就会发现，我国与很多西方发达国家在这个问题上区别并不很大。例如，美国的《版权法》、《专利法》和《商标法》规定的损害赔偿计算方式，都是原告的损失，被告的利润所得。在此基础之上，《美国版权法》还规定了法定损害赔偿，目前的数额是最低750美元，最高3万美元。至于专利法和商标法则没有规定法定损害赔偿。[2]至于我国，则不仅在著作权法中，而且在专利法和商标法中都规定了法定赔偿制度。然而，比较中美两国的司法实践就会发现，二者在损害赔偿数额的确定上，却存在着很大的差异。例如，根据国家知识产权局提供的数据，我国专利侵权诉讼中，权利人通常选择法定赔偿，法院判决的数额平均为8万元左右。[3]而依据美国的数据，自1995年到2013年间，法院判决的专利赔偿数额大多在210万美元到1670万美元之间，平均数额是550万美元。尽管损害赔偿的数额近年来有所下降，自2008年到2013年的损害赔偿的平均数额仍然是430万美元。[4]又如，我国近年来的著作权损害赔偿数额，大多在5000元到2万元之间。[5]而在美国，版权损害赔偿的数额，大多在几万到几十万美元之间。即使是按照法定赔偿数额，也在5000美元到1万美元之间。[6]

基于以上的分析可以看出，一方面，中美两国有关知识产权损害赔偿数额的计算方式没有太大的区别，另一方面，两国法院判决的损害赔偿数额又存在着巨大差异。同样是基于填平原则，同样是基于原告的损失或者被告的利益所得，中美两国的赔偿数额为什么会有如此之大的差距？显然，即使是在填平原则之下，美国的当事人和法院比较充分地评估了涉案知识产权的价值，而我国的当事人和法院则没有充分评估涉案知识产权应有的价值。这说明，我国的市场主体、法院、行政执法机关和专家学者，有必要重新认识知识产权的价值，尤其是有必要重新认识遭受侵权的那部分知识产权的价值。

先来看专利权。根据技术发明的规律，当某一个技术领域有可能产生突破的时候，可能会有若干个市场主体同时从事相关的研发。至于某一个具体的市场主体，为了获得相应的研发成果，又会在相关技术领域的很多个具体方面进行人力、物力和资本的投入。然而，在很多市场主体都在同一个技术领域进行研发的背景下，一个具体市场主体所获得的技术成果或者技术发明并不是很多。通过必要的筛选，研发者会找出其中的一部分技术（而非全部）申请专利。其中，能够通过严格的专利审查程序，获得专利授权的技术成果，又不是很多。事实上，即使是那些获得了专利授权的技术发明，能够转化为市场上需要的产品，从而为权利人带来经济利益的，更是为数不多。按照英美国家的估算，有效专利权所覆盖的技术发明，真正能够转化为产品并且为权利人带来经济利益的，大约只有5%左右。如果在这些具有市场价值的专利技术遭到他人侵犯时，法院仅仅依据该项专利技术自身的价值计算赔偿数额，显然是忽略了市场主体为了获得该项专利技术的其他投入。

再来看著作权。根据估算，在平均5部到10部作品中，大约只有一部具有较高的市场价值。例如，在1997年前后，美国的20世纪福克斯公司共拍摄了若干部电影，其中只有《泰坦尼克号》获得市场上的成功，而其他的电影则没有获得预期的市场效果。[7]很多低票房的电影，制片人甚至难以收回相关的投资。除了电影作品，其他种类的文学艺术作品，包括文字作品、音乐作品、戏剧作品、美术作品和计算机程序，也大抵是在若干部相关作品的基础上，才会产生一部市场畅销的作品。这表明，尽管作者投入大量的时间和精力，包括必要的投资，创作了许许多多的作品，但是能够为市场接受，能够为权利人带来相当经济利益的作品并不很多。但是在另一方面，他人未经许可而使用的作品，或者在市场上遭遇侵权的作品，通常都是那些具有较高市场价值的作品。与此相应，在著作权损害赔偿的计算中，如果仅仅计算那些畅销作品本身的价值，就会在事实上忽略了相关作者对于其他作品的投入。

最后来看商标权。在知识产权的客体之中，商标和商号的价值比较特别。在这方面，商标和商号的价值不是来自于标记本身，而是来自于市场主体对于相关商标和商号的投入。以商标为例。为了提升某一商标所承载的商誉，吸引更多的消费者购买相关的产品，商标所有人会在相关产品上使用大量的专利技术和非专利技术，会积极改进企业的管理方式以节省成本，会投入大量的广告以招徕消费者。事实上，企业经营活动中的所有努力，包括技术创新和管理创新，最后都结晶在了商标或者商号上。与此相应，很多商标和商号，尤其是那些全国乃至全球驰名的商标和商号，其价值是难以估算的。显然，在发生了商标侵权的情况下，尤其是在假冒商标的情况下，如果仅仅依据侵权产品的价值判定损害赔偿的数额，就会大大忽视了商标所有人对于商誉的投入。事实上，即使是按照原告产品的价值计算赔偿数额，也会大大低估商标所有人对于商誉的投入。根据有关资料，欧美法院在评估商标侵权的损害赔偿数额时，不仅考虑了涉案产品的价值，而且更多地考虑了相关商标所承载的商誉。只有充分评估相关商标所承载的商誉的损失，才有可能判决较高的损害赔偿数额。

或许，就专利权和著作权而言，要求法院在确定损害赔偿数额的时候，进一步考虑发明人在其他方面的投入，或者进一步考虑作者在创作其他作品方面的投入，可能在逻辑上走得有些远了。但是法院在确定损害赔偿的时候，至少应当从相关专利技术或者作品的市场价值，包括其潜在的市场价值加以评估。如果仅仅从涉案专利技术或者作品本身的价值予以评估，就会大大低估其价值。至于在商标侵权案件中，法院除了考虑权利人产品的市场价值，还应当考虑相关商誉受到损害的情形，进而评估权利人应当获得的损害赔偿数额。如果仅仅考虑侵权产品的市场价值或者成本，则不仅难以填平权利人的损害，而且忽略了商标所承载的商誉，以及商誉的价值。

在知识产权的侵权诉讼中，仅仅依据权利人的损失或者侵权人的利益所得而确定损害赔偿，显然不能完全填平权利人的损失。因为，权利人在维护自己权利的过程中，需要花费一定的时间和精力，包括支付相当的律师费和专家费。在这方面，欧洲大陆法系的诉讼原则是由败诉方承担胜诉方的费用，包括胜诉方的律师费。[8]按照这种原则，当事人在提起诉讼之前，应当充分评估自己的权利状态和被告的行为，进而评估自己是否具有胜诉的可能性。否则，就有可能在败诉时向被告支付相应的诉讼费用和律师费用。显然，这种原则可以让权利人在胜诉之后获得必要的诉讼费和律师费，进而填补权利人在这方面的损失。而在美国，则是双方当事人各自支付自己的费用，包括律师费和专家费。这叫做“美国规则”。[9]如果说欧洲大陆的原则具有不甚鼓励诉讼的特征，那么美国的原则显然具有鼓励当事人提起诉讼的意味。或许，我们也可以由此而理解为什么美国人要比欧洲人更喜欢打官司。

尽管美国在诉讼费和律师费的问题上采取了当事人各自承担的一般原则，但是在有关知识产权的诉讼方面，相关的法律又规定，在必要的时候由败诉方向胜诉方支付合理的费用。例如，《美国版权法》第505条规定，法庭在其裁量权的范围内，可以判给胜诉方以诉讼费和合理的律师费。又如，《美国专利法》第285条规定，法庭在某些特殊的情形下，可以判给胜诉方以合理的律师费。再如，《兰哈姆法》第35条规定，在某些特殊的情形下，法庭可以判给胜诉方以合理的律师费。值得注意的是，上述规定所说的都是在必要的情况下，在某些特殊情况下，可以判给胜诉方以合理的律师费。这表明，判给胜诉方以合理的律师费，是美国法律中的一个特例。而且，法院判给的是“合理的”而非全部的律师费。当然在另一方面，权利人在胜诉的情况下能够获得合理的律师费，在相当大的程度上弥补了自己为了维权而支出的费用。[10]

在有关知识产权诉讼费和律师费的问题上，我国从一开始似乎就采取了美国而非欧洲大陆的规则，由双方当事人支付自己的费用和律师费。这显然不利于权利人维护自己的权利，不利于权利人填平自己的损失。随着对于填平原则的深入认识，我国知识产权法律逐步采纳了合理费用的制度，以求有效填补权利人的损失。例如，2001年修订的《商标法》第56条规定，损害赔偿的数额，除了以侵权人的利益所得，或者权利人的损失加以计算，还应当包括权利人为制止侵权支付的合理开支。又如，2001年修订的《著作权法》第48条规定，侵权人支付的损害赔偿，还应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。再如，2008年修订的《专利法》第65条也规定，损害赔偿的数额应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。在司法实践中，上述法律规定的合理支出，包括权利人的诉讼费和合理的律师费。这样，在权利人获得胜诉的前提下，就可以通过诉讼费和合理律师费的判决，一定程度上弥补自己的维权费用。

按照知识产权损害赔偿的填平原则，法院判给权利人的赔偿数额应当是权利人的损失或者侵权人因为侵权而获得的利益。然而，基于无形财产权的特征，在很多情况下权利人又难以证明自己的实际损失，更难以证明侵权人的利益所得。由此出发，一些国家设立了法定损害赔偿的制度。例如《美国版权法》第504条规定，如果权利人认为自己的损失或者侵权人的利益所得，可以选择法定赔偿的。法定赔偿的数额，1976年《美国版权法》的规定是最低250美元，最高1万美元。自1989年3月起，改为最低500美元，最高2万美元。到了1999年，又改为最低750美元，最高3万美元。[11]

值得注意的是，在美国只有版权法规定了法定赔偿，专利法和联邦商标法《兰哈姆法》都没有规定法定赔偿。而在我国，出于方便权利人诉讼和获得相应损害赔偿的考虑，则在专利法、著作权法和商标法中全面引入了法定赔偿制度。例如，2001年修订的《商标法》第56条规定，权利人的损失或者侵权人的利益所得难以确定的，法院可以根据侵权行为的情节，判决50万元以下的损害赔偿。2013年修订的《商标法》第63条规定，法院可以根据侵权行为的情节，判决300万元以下的赔偿。又如，2001年修订的《著作权法》第48条规定，权利人的实际损失或者侵权人的利益所得难以确定的，法院可以根据侵权行为的情节，判给50万元以下的赔偿。再如，2008年修订的《专利法》第65条规定，如果权利人的损失、侵权人的利益所得和专利许可费难以确定的，人民法院可以依据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上，100万元以下的损害赔偿数额。

关于法定赔偿，还有必要说到最低限额的问题。目前，我国《专利法》第65条规定，法定赔偿的数额是1万元以上，100万元以下。对于其中的1万元以上，很多专家认为，如果权利人以一个没有多少价值的实用新型或者外观设计，要求法院给予1万元的损害赔偿，很难接受。在《著作权法》修订中，中国社会科学院知识产权中心的“专家建议稿”提出，法定赔偿的数额为1万元以上，100万元以下。但很多专家认为，如果权利人以一幅图片、一小段文字要求最低1万元的损害赔偿，显然有失公平。此外，在2013年修订《商标法》时，关于法定赔偿的数额，曾经有一种方案是规定一个最低限度，例如1万元或者2万元以上。[12]最后，立法机关虽然规定了300万元以下的数额，但没有规定最低限额。显然，很多专家是从填平原则的一般原理出发，否定了最低限额的规定。然而，如果我们承认法定赔偿制度还具有适当扩大赔偿数额，以有效遏制侵权的意味，则规定1万元或者2万元的最低限额，主要适用于故意侵权或者重复侵权，也是没有问题的。例如，可以在著作权法中规定，对于那些故意侵权、重复侵权者，可以针对其每一次的侵权行为，或者每一次未经许可使用他人作品的行为，责令其支付最低1万元的赔偿数额。这样，不仅可以有效地惩治那些惯常侵权者，而且可以避免伤及偶然的侵权者。

除了法定赔偿制度，在知识产权损害赔偿的计算方式上，我国还规定了许可费用的合理倍数。例如，2000年修订的《专利法》第60条规定，如果权利人的损失或者侵权人的获利难以计算的，可以参照该专利许可使用费的倍数合理确定。又如，2013年修订的《商标法》第63条规定，权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。再如，国家版权局于2012年12月提交国务院的《著作权法》“修订草案送审稿”第76条也规定，侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择权利交易费用的合理倍数。当然，在规定了权利人损失的计算方式之后，是否有必要单独规定许可费用的合理倍数，还是值得讨论的。因为，当权利人可以在市场上发放许可的时候，许可费用的合理倍数，就是权利人的实际损失。从这个意义上说，我们也可以把许可费用的合理倍数纳入权利人损失的计算方式之中。

从立法宗旨上说，无论是维权的合理支出，还是法定赔偿和许可费用的合理倍数，都是为了填补权利人的损失，或者剥夺侵权人的利益所得。或者说，这些规定的初衷，都是为了更好地体现传统的填平原则。然而在另一方面，这些规定又预留了一定的自由裁量尺度，让法院在确定损害赔偿的时候，可以依据侵权者的主观恶意和侵权行为的情节，适当地增加侵权人支付的数额。例如，在侵权者具有恶意或者重复侵权的情况下，可以适当增加权利人维权的数额，在法定赔偿的范围内适当加大损害赔偿的数额，或者适当增加许可使用费的倍数。至少，合理的支出、许可费用的合理倍数，以及50万元以下、100万元以下、300万元以下的法定赔偿数额，不需要法院准确地加以计算。然而，非常遗憾的是，在传统的填平思维的支配下，这些本来可以灵活运用的规则，并没有发挥其应有的遏制和打击侵权的作用。

在知识产权损害赔偿的问题上，我国从一开始接受欧洲大陆法系的填平原则，规定了权利人的实际损失或者被告的利益所得。近年来，随着对于知识产权无形特征的深入认识，以及对于填平原则的深入认识，逐步增加了权利人维权的合理支出、法定损害赔偿和许可费用的合理倍数等计算方式，以求真正填平权利人的损失。当然在另一方面，这些规则也赋予了法院以某种程度的自由裁量尺度，可以适当加大权利人可以获得损害赔偿的数额，从而逐渐游离了传统的填平原则。循着这条思路的最新发展，则是2013年修订的《商标法》引入了英美法系的惩罚性损害赔偿的规则。

从知识产权是一种无形财产权的特征来看，仅仅依据损害赔偿的填平原则，在很多情况下难以有效遏制侵权的频繁发生。例如，当作品在网络环境中传播的时候，或许某一网站未经许可使用了100个人的作品，但可能只有一个权利人提起诉讼。又如，在未经许可使用他人专利技术的情况下，很多权利人可能不知道自己的专利权受到侵犯，因而没有提起侵权诉讼。在这类情况下，严格适用填平原则，仅仅填平提起诉讼的权利人的损失，无异于鼓励了侵权人的行为。因为，惯常的侵权人会依据他人难以知晓侵权，或者即使知晓了侵权也不愿意或者不能提起诉讼的特点，甘冒风险无偿使用他人的作品或者专利技术，而不是依循正常的市场规则获得权利人的许可，并支付必要的费用。在网络环境中的著作权保护中尤其如此。正是针对这种情形，英美等国的法律率先规定了惩罚性损害赔偿的规则，即针对那些恶意的侵权者，或者重复的侵权者，责令其支付两倍到三倍的损害赔偿。例如，《美国专利法》第284条规定，在被告故意侵权或者恶意侵权的情形下，法院可以在原告损失或者被告利润所得的基础上，判给原告以两倍到三倍的损害赔偿数额。又如，根据《兰哈姆法》第35条，在注册商标侵权的诉讼中，法院应当依据衡平原则确定原告的实际损失，或者被告的利润所得。在必要的时候，法院还可以在原告损失或者被告利润所得的基础上，判给原告以不超过三倍的损害赔偿。尽管《兰哈姆法》和相关的法院判决都认为，判给原告以三倍的损害赔偿不属于惩罚性损害赔偿，但其中所具有的遏制商标侵权的意味则是不言自明的。[13]

在我国，针对知识产权侵权屡禁不止的局面，学术界和实务界一直主张借鉴美国惩罚性损害赔偿的制度，以惩治那些恶意侵权者、重复侵权者。经过多年的探讨和论证，2013年修订的《商标法》第63条，终于参考美国的做法，规定了惩罚性损害赔偿。根据规定，对恶意侵犯商标专用权情节严重的，可以在权利人损失、侵权人利益所得或者许可使用费合理倍数的基础上，确定一倍以上三倍以下的损害赔偿数额。除了《商标法》，目前在国务院讨论的《著作权法》修订草案和《专利法》修订草案，都仿效《商标法》规定了惩罚性损害赔偿。例如，《专利法》“修订草案送审稿”第68条规定，对于故意侵犯专利权的，可以在权利人损失、侵权人利益所得或者许可费用合理倍数的基础上，确定一倍以上三倍以下的赔偿数额。又如，《著作权法》“修订草案送审稿”第76条规定，对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，可以在权利人损失、侵权人利益所得、许可费用合理倍数或者法定赔偿数额的基础上，确定二至三倍的损害赔偿数额。

比较世界各国的知识产权制度就会发现，无论是在欧洲大陆还是在英美国家，有关知识产权损害赔偿的基本原则都是填平原则，即权利人的损失或者侵权人的利益所得。在此基础之上，美国的专利法和商标法还规定了损害赔偿的倍数，版权法规定了法定赔偿。在这方面，我国的知识产权法律也借鉴其他国家的规则，规定了权利人的实际损失、侵权人的利益所得、许可费的合理倍数法定损害赔偿、权利人维权的合理支出以及惩罚性损害赔偿。仔细分析和比较就会发现，我国法律有关损害赔偿的规定，在很多方面甚至超越了欧美国家。例如，美国的法定赔偿规则仅见于版权法中，而在我国则不仅见于著作权法，而且见于专利法和商标法。又如，美国的惩罚性损害赔偿仅仅见于专利法和商标法中，而在我国则不仅见于已经修订的商标法中，而且见于即将修订的著作权法和专利法中。

然而在另一方面，我国法院判给权利人的损害赔偿数额，又明显低于欧美国家判决的数额。显然，出现这样的问题，根源不在于法律的规定，而在于我们对于知识产权价值的认识。至少在目前的很多案件中，无论是双方当事人，还是法院或者行政执法机关，都是从侵权产品本身的价值来评估损害赔偿数额的。以这种方式评估损害赔偿的数额，无论是适用权利人的损失、侵权人的利益所得，还是许可费用的合理倍数和法定赔偿的数额，都大大低估了相关作品、专利技术、外观设计和商标的价值。由此而确定的损害赔偿数额，不仅不能全面补偿权利人的损失，而且难以有效遏制侵权。权利人抱怨的维权成本高、损害赔偿低，就是由此而发的。

显然，在我国实施创新驱动发展战略的今天，在我国实施知识产权制度已有三十多年历史的今天，我们有必要重新认识知识产权的价值。知识产权是一种市场关系中的权利。与此相应，我们对于著作权、专利权、商标权和商业秘密的价值，也应当放在市场竞争关系中加以认识。在有关知识产权的侵权案件中，无论是法院还是行政执法机关，都应当更多地从作品的市场价值，从专利技术和外观设计的市场价值，估算侵权人应当支付的损害赔偿数额。至于在商标侵权案件中（既包括注册商标也包括未注册商标），则应当更多地从商标所承载的商誉的价值，以及恢复商誉所需的数额，评估侵权人应当支付的赔偿数额。如果法院或者行政执法机关能够切实依据相关作品、专利技术、外观设计、商标和商号的市场价值，进而适用权利人的损失、被告的利益所得，或者许可费用的合理倍数、法定损害赔偿，以及维权的合理支出，则可以判给权利人以足够的损害赔偿数额。与此相应，潜在的侵权者也会逐步认识到，与其侵权而支付高额的损害赔偿，不如寻求许可，在支付了合理费用之后使用相关的作品、专利技术、外观设计，或者在不能获得他人商标、商号授权的条件下，创立自己的商标、商号。

损害赔偿方面的填平原则是针对大多数市场主体的。对于那些情节相对严重的侵权行为，对于那些具有某种主观故意的侵权行为，法院还可以在填平原则的基础上，充分利用有关法定赔偿、许可费的合理倍数和维权的合理支出的规则，判决侵权人支付相对较高的损害赔偿数额。对于那些少数的恶意侵权者或者反复侵权者，法院则可以在评估相关证据的基础上适用惩罚性损害赔偿，判给权利人以两倍到三倍的高额损害赔偿。在这里，无论是判决数额较大的损害赔偿，还是适用惩罚性损害赔偿，其目的都是利用市场利益的杠杆，迫使侵权者回到正常的市场竞争秩序之中。或许，通过加大损害赔偿数额这个杠杆，我们既可以有效保护创新成果，又可以净化市场竞争环境。

注：

[1]?参见我国《著作权法》第49条、《专利法》第65条、《商标法》第63条。

[2]?参见《美国版权法》第504条，《专利法》第284条、《兰哈姆法》第35条。

[3]?参见国家知识产权局：《关于提请审议〈中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）〉的请示》，2013年1月。

[4]?See PWC（普华永道）“2014 Patent Litigation Study” (www.pwc.com/us/en/forensic-service/publicaions).

[5]?这是笔者从北京知识产权法院了解到的情况。

[6]?这是笔者从美国版权局了解到的大体数字。

[7]?这是1998年笔者随国家版权局的代表团访问美国环球影视城所获得的信息。

[8]?欧洲专利局局长于2013年10月访问中国时，曾经在国家知识产权局举行的晚餐会上提及有关诉讼费用的欧洲原则。

[9]?参见李明德著：《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社2014年版，第141页。

[10]?这在专利侵权诉讼中尤其如此。因为在很多复杂的专利案件中，律师费的支出甚至大于权利人可以获得的损害赔偿数额。

[11]?参见《美国版权法》第504条的修改历史（参见www.law.cornell.edu/uscode/text）。

[12]?笔者曾经参加过《商标法》修订的论证工作，了解了这个过程中的一些争论。

[13]?参见李明德著：《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社2014年版，第613-614页。

来源：《知识产权》杂志2016年第5期