民法典编纂与人格权保护

民法典编纂与人格权保护

中国社会科学院民法典工作项目组

民法典编纂和人格权保护，二者均属于当代中国法律界最重要的议题之一。原本相互分离的两个问题，由于种种机缘巧合，却绑在了一起。要不要将人格权单独成编，成为各方争论不休的话题。对此，有必要还原事物本来的逻辑，分层次予以廓清。

人格权是否单独成编只是法典编纂技术问题

一部法典分为几编，只是法典编纂技术问题。人格权是否应该单独成编，同样只是一个法典编纂技术问题。有学者也承认，人格权法单独成编主要是一个立法技术和外在体系问题，但同时认为，外在体系会对内在价值体系产生影响，导致内在体系中新的理念的产生和展开，反过来也会使新的价值理念，也就是人文关怀，得到进一步彰显。

这种观点不免给人虚无缥缈之感。首先，倘若民法典内外体系之间的联系真的如此直接和神奇、这种以外在形式影响内在观念的方法真的如此简单和有效，那么无比重视人格权保护的欧洲人（尤其是德国人），为何想不出来这样的捷径呢？内在体系与外在体系这套理论不就是德国人发明的吗？因此，认为人格权单独成编就会彰显人文关怀，无论如何都是十分牵强的说法。

其次，人文关怀如此宏大抽象的词，是否适合作为内在体系的价值理念之一，也是有疑问的。朱岩教授总结的民法典内在体系的四项原则：意思自治、弱者保护、信赖保护与自己责任。[1]这些原则个个言之有物，内涵明确，外延清楚。相反，人文关怀这种概念宽泛到无所不包，不大可能成长为或演变为民法典内在体系的价值观念。

再次，把人格权保护和人文关怀等同，是以偏概全的。在近代兴盛的人文主义，具有丰富的内涵，对财产权的保护，同样是人文主义的应有之义。民法典以私权保护为根本，本身就是人文关怀的充分体现（文明国家的民法典莫不如此），这与人格权独立成编毫无关联。

最后，就外在体系和内在体系的关系而言，外在体系的要求是逻辑一致，这是法典建构的基础。相对于形而上的内在体系，外在体系是形而下的实在。“内在体系并不能替换外在体系，内在体系的目标是为外在体系的建构提供价值基础，同时在外在体系出现法律漏洞时为法官裁判案件提供证立基础。”[2]因此，不能为了或有的内在体系“新”观念而戕害外在体系的逻辑。既然支持人格权单独成编的学者也承认，这主要是一个法典编纂技术问题，那么，就应当回归问题的本质，从法典编纂技术的角度分析人格权单独成编究竟是否科学合理，是否符合逻辑一致性。

从法典编纂技术上说，人格权的特征“正在通过社会认同而自然形成，不待公权力的确认或创设，因此，在规范的数量上不会很多，其独立成编就会有点牵强”。[3]事实上的确如此，网络上流出的人大法工委《人格权编草案（室内稿）》表明，由于核心规范数量的稀少，草案大量地“抄袭”现行《侵权责任法》的内容，同时移入很多其他部门法包括公法的内容，如尸体解剖或器官捐献的条件、精神病人的住院治疗、科研机构进行药品实验的程序等等。这些规定涉及强烈的公共秩序，涉及行业的行政管理，涉及刑事、行政责任的综合治理，更恰当的处理是用单行法来规制（现行法正是如此），而不是在民法典中规定、由民法越俎代庖。

单独成编并不是人格权保护的必要条件和充分条件

人格权当然很重要，人格权当然应该受到充分保护。但人格权保护与人格权单独成编是两个不同的问题。人格权单独成编，既不是人格权获得充分保护的必要条件，也不是其充分条件。

人格权受到侵害，既可能源于私主体，更有可能源于公权力。大规模侵害人权的威胁主要来自公权力，但这主要不是民法能够解决的，而是依靠宪法、行政法来实现。民法主要解决私主体之间的权利、义务争端。就此而言，人格权是否单独成编，仅具有形式意义，对人格权保护有实质影响的是具体规则的设定。也就是说，关于人格权实体规则的科学性和完备性，是决定人格权民法保护水准的关键因素，至于人格权是否单独成编，不具有实质意义。也正是因为如此，从世界范围内来看，那些人格权保护较为充分的地区，如欧盟，没有哪一个国家的民法典中会为人格权单独设一编。为什么说欧盟的人格权保护更充分呢？只要举一个新近的例子就足以说明问题。就在《人格权编草案（室内稿）》第六章还在羞羞答答、含含混混以“隐私权和个人信息”为章名的时候，将于2018年5月施行的欧盟《一般数据保护条例》已经明确承认“个人信息（受保护）权”，并规定了多达将近10项权能。这种保护力度显然不是我国可以比拟的。可见，人格权保护力度与人格权是否单独设编没有任何必然关系，后者不是前者的必要条件。

人格权单独成编也不是人格权受充分保护的充分条件。《乌克兰民法典》2003年即已单独设人格权编，其人格权保护水平至今缺乏国际影响力，自不必细说。只要简单地想一想，人格权保护是一个系统工程，需要包括宪法在内的整个立法体系的完善，更需要法治的真正贯彻和践行。人格权单独成编这种纯粹形式意义的做法，对于人格权保护的强化，如果说有作用，那也只是存在于想象中，不过是画饼充饥而已。另外，人格权作为民事权利，还有一个特点是，广泛涉及和其他权利或自由之间的冲突与权衡；过分强调对一个人的人格权保护，就很可能会损害其他人的人格利益或自由、损害社会公共利益，比如对名誉权、隐私权的过分保护，就会压制他人的言论自由、压制正当的舆论监督。从这个意义上说，一味地主张强化人格权保护是一种“只见树木不见森林”的片面话语，实益有限。如何科学合理地界定权利边界并提供有效且适度的保护，才是关键。从这个角度而言，说人格权单独成编就会强化人格权保护，这个命题也是不成立和无意义的。

“民总+侵权编”模式足可为人格权保护提供完善框架

支持人格权单独设编的一项重要理由是人格权法内容较为复杂，将其放在民法典总则中规定，会导致以下弊端：（1）混淆作为民事权利的人格权与作为主体资格的人格；（2）人格权不具有总则的属性；（3）主体制度无法全面规定人格权具体、详细的规则（如人身保护令或临时禁令）；（4）无法规定人格权的利用制度；（5）无法有效处理法人人格权的规范问题，不能对人格权一般的规则作出规定；（6）无法解释人格权的限制制度；（7）无法规范死者人格权益的保护问题。

上述理由均不能成立。

（1）作为民事权利的人格权与作为主体资格的人格，在《民法总则》中已有清晰的界分。《民法总则》在自然人、法人两章中规定的民事权利能力，即作为主体资格的人格。《民法总则》在第五章民事权利中规定人格权。二者截然区分，并无任何混淆之虞。

（2）人格权具有民法总则的属性。正如苏永钦教授所指出的：“人格权最好的去处还是总则……因为财产编、身份编，都要考虑到人格权。在身份法上，未成年子女的人格权是非常重要的一部分，夫妻也是。”[4]

（3）人格权是一种防御性权利，从正面界定看，其内容十分单薄；民法对人格权的规范主要是从反面界定入手，也就是规定侵害人格权的侵权责任，以此体现对人格权的保护。因此，民法无必要、也不可能正面列举人格权的内容或者设定与此相关的详细规则。关于人格权的保护规则，即使要具体化，也都属于侵权责任编的内容。至于人身保护令和临时禁令制度，已经体现在《侵权责任法》和《民法总则》所规定的停止侵害的责任方式之中，并且有《民事诉讼法》关于行为保全的规定和《反家庭暴力法》关于人身安全保护令的规定作为配套制度，并无必要额外制定人格权编来重复规定此类制度。

（4）人格权的商业化利用，其实质并不是人格权的商业化利用，而是某些兼具财产性内容之人格要素的商业化利用。[5]按照与人本身的距离，人格要素有远有近，近者如生命、健康和自由，与人的肉身不可分离；远者如姓名、肖像，可以有一定程度的分离。这些距离较远的人格要素，被法律承认具有一定的财产属性，可以对其中的财产性要素进行商业化利用，也就是许可他人使用。但是，这不能视为对人格（因素）的商业化利用，更不能视为对人格权的商业化利用。人格权本身就是主体对人格要素享有的精神利益，不可能被商业化利用，否则必然违背善良风俗、损害人的尊严。至于说某些带有财产性内容的人格要素如何商业化利用，也无需人格权单独设编来规范，因为这种许可利用是双方合意的结果，纯属合同问题；对于法律上可交易的标的（人格要素中的财产性内容），运用一般的合同法规则足可解决。一旦合同标的超越财产性内容，而牵涉不可交易之人格要素，则该合同将因为违法或背俗而无效。

（5）所谓法人的人格权，本身就是理论上极具争议的概念。法人的名称权、名誉权，本质上都具有财产权的属性，也和人格尊严的保护无关，因此根本上有别于自然人的人格权。即使暂且撇开法人人格权的本质不论，单纯就立法技术而言，法人名称权、名誉权、荣誉权也缺乏独特的规则。至于那些需经登记成立的法人，其名称自须依法登记，但这属于企业法人登记管理制度或社会组织法人登记管理制度的范畴，涉及大量行政管理事项和行政责任方式，应由特别法规范，不可能在民法中作出详细规定。正如我们所见，《人格权编草案（室内稿）》关于法人人格权的规定，仍然是十分单薄的。

（6）所谓人格权的限制，是一个伪命题。人格权具有不受限制的特性，任何人都无权限制人格权。即使权利人自己，也无权限制自己的人格权，例如任何人均不得同意放弃或限制人身自由（禁止自愿为奴）。至于人格尊严、生命权、身体权、名誉权、隐私权，更是无从限制、不可限制。

（7）死者人格权益的保护，纯粹属于侵权责任问题。对于死者人格利益的保护，民法所要解决的主要是请求权人的问题，即确定何人有权请求加害人承担侵权责任。对此，我国关于民事侵权精神损害赔偿的司法解释已有明文规定（《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条）。侵权责任问题，自应在侵权责任编规定，无需叠床架屋、另行诉诸于人格权编。而就我国《民法总则》而论，既然设有民事责任一章，并且已经在该章中规定作为英雄烈士的死者人格利益的保护（第185条），则在本章中规定一般死者的人格利益的保护，也全无障碍。

进一步而言，单单依靠《民法总则》，无法完全解决人格权保护问题。不过，通过“民总+侵权编”组合模式，就可以将人格权保护的全部问题统统消解掉。《民法总则》在主体部分规定权利能力或人格，同时在第五章“民事权利”中规定各种具体人格权和一般人格权。另外，《民法典侵权责任编》对人格权侵权的特殊构成要件和救济方式进行规定。比如说，可以对名誉侵权和隐私侵权的特殊抗辩（如公众人物、新闻报道）予以规定，对个人信息侵权的特殊构成如公务机关的无过错责任予以规定等等。除了这些特殊的规则之外，侵犯人格权与侵犯财产权，在侵权构成和救济上完全可以共用相同的规定。事实上，现行《侵权责任法》对于致人死亡的损害赔偿以及对侵犯人格权所致精神损害赔偿就作了特别规定。从我国三十多年的司法实践看，现有的立法模式行之有效。不论是理论界还是实务界，并没有关于现行法上人格权保护模式存在严重缺陷或不足的讨论，也就是说，现行法并不存在人格权保护的体系性缺陷，并不需要人格权单独设编来加以完善。

综上所述，既有的《民法总则》加上《侵权责任法》、《合同法》的相关规定，足以解决人格权保护中的各种典型问题，不是非得人格权单独设编不可，也不能说人格权单独设编的模式更优。事实上，从已公开的《人格权编草案（室内稿）》的全部条文来看，其内容之简陋和混乱，连差强人意都达不到，实在是谈不上有什么先进性，值得拿出来专门作为民法典的一编。制订一部彰显中国特色和时代进步的民法典是每一个中国民法人的理想，大家的目标本应该是一致的；只不过，在向这个目标迈进的过程中，除了需要创新的勇气之外，还应该多一份冷静和理性。

注释：

[1] 朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期，第154页。

[2] 方新军：《内在体系外显与民法典体系融贯性的实现》，载《中外法学》2017年第3期，第575页。

[3] 苏永钦：《中国民法典编纂的理由、最佳模式与基本功能》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2018年第1期，第2-3页。

[4] 苏永钦：《中国大陆如何面对百年一遇的法典时刻》，载中国法律评论公众号 http://mp.weixin.qq.com/s/4ZUbSlsz9CmPy0GcF8b95g（2017年12月7日访问）。又参见苏永钦：《中国民法典编纂的理由、最佳模式与基本功能》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2018年第1期。

[5] 沈建峰：《一般人格权财产性内容的承认、论证及其限度———基于对德国理论和实践的考察》，载《比较法研究》2013年第2期，第52页。