民法典编纂中的重大争论

民法典编纂中的重大争论——兼评全国人大常委会法工委两个民法典人格权编草案

梁慧星

摘 要：按照“两步走”工作方法对现行民事法律规范进行科学整理，是党中央为民法典编纂确立的基本遵循。全国人大常委会法工委出人意料地起草民法典人格权编草案，并在人大常委会换届时印发人格权编草案征求意见稿，置我国传统立法经验于不顾，且违背法律文件起草的常规。中国法学会将个别学者的意见当作法律界、法学界的普遍意见，要求民法典设立人格权编。将人格权概念与人身权、财产权概念相提并论，违反《民法总则》的规定，违背民法学常识。人格权迥异于其他民事权利，具有防御性、先在性、不可定义性、不可言说性，无法套用一般民事权利的基本构造与法律逻辑。以权利法思维制定的人格权编草案，既不能作为行为规范，也不能用作裁判规范。只有人格权侵权责任法才可能作为裁判规范发挥作用。立法者只要完善侵权责任规则、刑事责任规则，就足以保护人格权。我国民法典编纂不应重蹈《乌克兰民法典》之覆辙，应吸收发达国家立法的有益经验。

关键词：民法典编纂；人格权编草案；人格权；侵权责任；裁判规范；

Major Controversies in the Compilation of Civil Code——Comment on Two Volumes on the Personality Rights Drafted by Legislative Affairs Commission of NPC Standing Committee

Liang Huixing

一、民法典编纂的一波三折

2014年10月，中共中央十八大四中全会决定编纂民法典，由此揭开了本次民法典编纂的序幕。根据当时学术界的意见，对于民法典的编纂形成了两个思路:“三步走”和“两步走”。“三步走”即第一步制定民法总则，第二步制定人格权法，第三步编纂民法典;“两步走”即第一步制定民法总则，第二步编纂民法典。“三步走”的思路是王利明教授所主张的，“两步走”的思路是孙宪忠教授所主张的。在2015年9月法工委组织的民法总则草案 （室内稿）专家讨论会上，围绕“两步走”还是“三步走”的问题发生过激烈争论。2015年10月我在四川大学法学院也专门针对这个问题作了一个观点鲜明的讲座，讲座内容后来整理成文发布在网络上。2016年中央决定了采取“两步走”的民法典编纂思路，这个决定于2月23日在协调小组的范围内传达，2月25日在北京市人大常委会组织的民法总则草案专家研讨会上传达，3月2日在中国法学会组织的各部门法学会会长、副会长参加的会议上传达。在2016年3月4日“两会”召开的记者招待会上，全国人大大会发言人傅莹在答记者问时，通过媒体正式向国内外宣布了民法典编纂工作分两步走，第一步是制定民法总则，第二步是全面整合现行民事法律。直到2017年的10月之前，法工委都是按照“两步走”的编纂思路，坚持民法典在民法总则编之下设物权、合同、侵权责任、婚姻家庭和继承五个分则编。按照“两步走”的民法典编纂思路，整个编纂工作推进得很顺利:第一步已经完成，第二步正在进行当中。

出人意料的是，从2017年11月开始，形势发生了变化，全国人大常委会法工委起草了一个《民法人格权编 （草案）》 （室内稿）。同年11月18日，在北京航空航天大学法学院主办的第六届“两岸民商法前沿论坛”上，透露出法工委已经起草了人格权编草案的消息。这个变化非常令人吃惊———民法典编纂工作的立法进程怎么突然就转为了“三步走”?

让我们回顾一下党中央对于民法典编纂是“两步走”还是“三步走”这个问题的决定。2016年6月14日，习近平总书记主持召开了中共中央政治局常委会会议，听取并原则同意全国人大常委会党组关于民法典编纂工作和民法总则草案几个主要问题的汇报，并作出重要指示，为编纂民法典和制定民法总则提供了重要指导和基本遵循。[1]

2017年3月8日，全国人民代表大会常务委员会李建国副委员长在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作《关于〈中华人民共和国民法总则 （草案）〉的说明》报告说:“编纂民法典是对现行民事法律规范进行系统整合，编纂一部适应中国特色社会主义发展要求、符合中国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调的法典。编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理，也不是简单的法律汇编，而是对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。”需要特别注意“编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理”这句话，是要防止在编纂民法典分则的过程中，将已经被明确否定了的人格权立法，再以分则编 （人格权编）的名义纳入民法典。

《关于〈中华人民共和国民法总则 （草案）〉的说明》还提到:“民法典将由总则编和各分编组成，目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。”请注意，这句话的最后有一个“等”字。“等”字有两种含义:第一种是“等”之后就没有其他内容，表示前面的列举已经完全;第二种是“等”之后还有其他内容，表示除了前面列举的内容以外，还有其他省略掉的内容。那么此处的“等”字该作何种理解呢?党中央既然已经作出了“两步走”的决定，并明确宣示“编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理”，就已经不存在制定人格权编的任何可能性了。此处的“等”字即便理解为除前面列举的五个分则编外还可能有其他分则编，例如第六个分则编，这第六个分则编也绝对不可能是人格权编，而只可能是对现行的民事法律，例如《涉外民事法律关系适用法》、知识产权三法 （《著作权法》《专利法》《商标法》）进行整理编纂而成的“涉外民事法律关系法律适用编”、“知识产权编”。有学者建议将2010年制定的《涉外民事法律关系适用法》编入民法典，因为《民法通则》中就包含了这一部分内容 （第八章“涉外民事关系的法律适用”），也有学者建议将知识产权三法整理之后作为民法典的“知识产权编”。因为这些建议都还没有经过充分的讨论，通过这个“等”字，为以后考虑是否将这些现行民事法律编入民法典留下空间。但是，绝对没有给人格权编留下丝毫可能性。

2017年11月，全国人大常委会法工委起草《民法人格权编 （草案）》 （室内稿），并向部分单位和学者征求意见，引发社会各界的猜疑:是不是党中央的“基本遵循”已经改变，由不设人格权编改为设立人格权编了?法工委是在贯彻执行党中央新的指示吗?然而，在今年全国两会期间，即2018年3月12日，法工委副主任王超英同志在答记者问时说:“编纂民法典是十八届四中全会提出的重大立法任务，刚才记者朋友也提到了，经过党中央批准，全国人大常委会提出分两步走的立法思路，民法总则已经在去年十二届全国人大五次会议通过，现在民法典各分编的编纂工作正在有序的开展。民法典分编的编纂并不是制定一部全新的法律，只是把现行的民事法律的规范进行一个科学的整理，当然这也不是一个简单的法律汇编，它要不断的适应现在的情况对现行的法律进行修改和完善，也要回应一些社会关切的问题。民法典各分编现在初步的考虑有物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。”[2]我们注意到，王超英副主任回答的是中央电视台记者的提问，记者之所以会提出这个问题，就是因为法工委起草人格权编草案的行为让社会各界、国内外普遍对“两步走”的编纂工作思路产生了疑惑。

如果法工委起草人格权编草案是经过党中央同意的，那么王超英同志在答记者问的时候就会明确告诉大家，原来的民法典编纂工作思路有所改变，现在决定增加人格权编。然而，大家看王超英同志回答记者问题的表述，与前述2017年3月8日《关于〈中华人民共和国民法总则 （草案）〉的说明》完全一致，他实际上是向国内外重申党中央之前作出的“两步走”、“民法典分编的编纂并不是制定一部全新的法律，只是把现行的民事法律的规范进行一个科学的整理”这个“基本遵循”。

更令人意外的是，今年3月15日，法工委向更大范围的单位和个人发出了《民法典人格权编 （草案）》 （征求意见稿）。请注意“征求意见稿”与“室内稿”的区别，“室内稿”是法工委内部的草案，不代表法工委的意见，是法工委内部尚在酝酿阶段的初步草案;而“征求意见稿”则是以法工委名义向社会征求修改意见的正式的法律草案。虽然征求意见稿还只是向部分单位和个人、不是向全国人民征求意见，但就如同2016年2月以法工委名义发出的《民法总则 （草案）》 （征求意见稿）那样，它是一个正式的立法文件。

法工委发出《民法典人格权编 （草案）》 （征求意见稿）的日期是3月15日。需要特别注意十三届全国人大的会议议程:3月4日大会主席团第一次会议选出大会执行主席、执行副主席和大会秘书长，紧接着是本次大会最重要的议程———审议通过宪法修正案，3月15日大会休会，3月16日酝酿国家主席和第十三届全国人大常委会委员长、副委员长、秘书长候选人，3月17日选举国家主席、十三届全国人大常委会委员长、副委员长、秘书长。请注意，3月15日这一天是大会休会日。分析会议议程可以发现，在3月4日主席团第一次会议选出大会执行主席栗战书同志的时候，十二届全国人大常委会委员长张德江同志在与栗战书同志握手祝贺后就退出了会场，栗战书同志作为大会执行主席将张德江同志送出会场，这是一个标志性的时刻，在这个时候，十二届全国人大常委会就此终止，或者说十三届人大主席团第一次会议选出十三届全国人大第一次会议执行主席之时，即是十二届全国人大常委会实际解散之时。但是，3月4日的主席团第一次会议选出的只是大会的执行主席、副主席和秘书长，并没有选举十三届全国人大常委会的委员长、副委员长等，十三届全国人大常委会的委员长、副委员长、秘书长要到3月17日选出。所以，3月4日之后直到3月16日是一个空档期:十二届全国人大常委会已经实际解散，而十三届全国人大常委会还没有成立。特别是，3月15日不仅处在这一空档期中，而且这一天还是大会休会的日子。法工委选择在这个时间点印制并发布《民法典人格权编 （草案）》 （征求意见稿），是不是意味深长呢?

法工委是全国人大常委会内设的办事机构，其职责是按照常委会决定的立法计划、立法项目起草法律草案。法工委自身不能决定立法计划、立法项目，也不能自己决定向全社会或者部分单位、个人发出法律草案征求修改意见。向全社会或者部分单位、个人发出法律草案征求修改意见，属于国家立法权行使行为，按照全国人大常委会办事规程及立法惯例，应当由全国人大常委会或者代表常委会的委员长会议作出决定。按照规程及立法惯例，作为常委会内设办事机构的法工委，应当等到3月18日大会选举产生十三届全国人大常委会，至少是17日选出国家主席、全国人大常委会委员长、副委员长、秘书长之后，向委员长汇报请示之后，才能够发出《民法典人格权编 （草案）》 （征求意见稿）。有什么十万火急的事情不能再等几天，等到十三届全国人大常委会选举产生委员长、副委员长、秘书长之后?无论按照宪法、法律还是常识常情，这一点均令人难以理解。

二、是解释不当，还是有意为之?

如前所述，“民法典分编的编纂并不是制定一部全新的法律，只是把现行的民事法律的规范进行一个科学的整理”这句话，是党中央为此次民法典编纂确定的“基本遵循”。有人可能会辩解说:党中央的决定、王超英同志的答记者问中不是有一个“等”字吗?

关于“等”字如何理解，前面我已经说过了。这里谈一下如何理解解释意思表示的方法，它规定在《民法总则》第142条第2款:“无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”党中央的决定、法律文本、李建国副委员长的说明、王超英同志答记者问广义上讲都属于“无相对人的意思表示”，都可以参照《民法总则》第142条第2款规定的原理，确定其真实意思。我们在理解王超英同志所说的民法典分则编“目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等”中的这个“等”字的含义时，绝对不能拘泥于“等”字本身，而应当结合与之密切相关的“民法典分编的编纂并不是制定一部全新的法律，只是把现行的民事法律的规范进行一个科学的整理”这句话，应该把“等”字和这句话结合起来理解，这样就能得出正确的理解，即“等”的含义绝对不包括没有现行民事法律作为整理基础的、全新的“人格权编”。

这样的解释方法，叫体系解释方法。理解任何文本、意思表示，当某个词句存在两种含义、两种理解时，必须采用体系解释方法，结合相关的语句、条款以确定其正确含义。法律解释方法在民法学中最为发达。在希腊神话中，赫尔墨斯是往来于神界和人间，向人间传达奥林匹斯山上宙斯意旨的信使，在把宙斯的旨意传递给人们时，须加以适当的解释，解释学就是这样来的。罗马法的时候，参考文献学的解释方法和神学的解释方法，形成了现代的解释学。大家耳熟能详的海德格尔、伽达默尔这些解释学大师，他们的著作在中国都有中文译本。

现在我们要问，法工委是不懂法律解释方法吗?当然不是。《民法总则》规定意思表示解释方法和规则的第142条，不就是法工委拟定的吗?法工委实际上对于那个“等”字不包含“制定人格权编”的含义，是作了准确理解的。要不然，其早在民法总则通过后着手起草民法典其他五编时一并起草人格权编草案;即使没有同时起草，到2017年11月起草《民法人格权编 （草案）》 （室内稿）的时候，其也绝不会专门就是否起草人格权编向党中央打请示报告。试想，如果把党中央的决定理解成允许民法典分则可以设立人格权编，那还用打请示报告吗?法工委向党中央打请示报告这一事实说明，他们对党中央的决定的理解，和我们是同样的，即党中央决定的民法典分则不包含人格权编。法工委当时的说法是，因为四家单位一致要求制定人格权编，所以打报告向党中央请示是否同意;因为担心一旦党中央同意了他们的请示，到那个时候才着手起草来不及，于是就先动手起草了《民法人格权编 （草案）》 （室内稿）。

应当肯定，法工委就是否起草人格权编草案向党中央打报告请示这个事实，不仅表明法工委当时正确理解了党中央为民法典编纂确定的“基本遵循”是民法典不设人格权编，而且表明法工委是尊重党中央的指示的。但在打报告请示的同时着手起草人格权编草案的说辞就十分勉强!按照党性要求，应当等待中央的批示，待批示“同意设人格权编”的文件下达才能着手起草。实际上，等到中央真的改变决定、同意设人格权编之时再着手起草，也绝不会“来不及”。

特别要注意的是，法工委起草人格权编草案与以往起草任何法律草案都明显不同。法工委在以前每一次总结法律起草工作经验的时候都会告诉我们所谓三条宝贵立法经验:第一条是党的领导;第二条是群众路线;第三条是立法、理论和实务三结合。党的领导是我们的立法计划、立法项目要经党中央批准，按照党中央确定的原则立法;群众路线是在着手起草法律草案之前要到各地、各界召开调研会、座谈会等，广泛征求社会各界和各方面的意见;三结合是邀请教学理论研究单位的学者和法律实务部门 （法院等）的专家参加法律草案的起草和修改讨论工作。的确，此前每一次起草新的法律草案，法工委都坚持了这三条经验，但是这次起草人格权编草案成为唯一的例外，三条宝贵的立法经验都被抛到九霄云外了。

对此，法工委无论如何也不好辩解。说不懂解释规则、解释方法吧，自己是《民法总则》解释规则条文的执笔者;说那个“等”字本来就包括设立人格权编吧，其在起草人格权编草案时，却又特地向党中央打报告请示是否改变决定、是否同意设人格权编。显而易见，其绝不是对中央决定存在理解、解释错误，而是有意为之。选择在3月15日印发《民法典人格权编 （草案）》，不等大会选举产生十三届全国人大常委会、委员长、副委员长和秘书长，就发布《人格权编草案 （征求意见稿）》，无论如何也不是用一个“等”字就可以说过去的!

三、评法工委起草人格权编草案理由之一:所谓四家单位一致要求制定人格权编

在民法典编纂工作开展之初，中央就指定了五家单位协助法工委从事民法典编纂工作，分别是最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办公室、中国社会科学院、中国法学会。所谓四家单位一致要求制定人格权编，就是除了中国社会科学院以外的四家单位一致要求。奇怪的是，按照中央的安排，这五家单位的职责是协助法工委贯彻落实中央关于民法典编纂的决定和民法典编纂的“基本遵循”，其中四家单位反过来要求中央改变之前的决定，这正常吗?

这里主要谈一下中国法学会，因为中国法学会在民法典编纂工作中表现尤其令人失望。

中国法学会是中国共产党领导的人民团体，是中国法学界、法律界的全国性群众团体。中国法学会在协助立法机关开展民法典编纂工作的时候，可以向立法机关反映、传达法学界的意见，其中主要是民法学研究会、婚姻法学研究会、知识产权法学研究会、商法学研究会的学者的意见。中国法学会不征求这些研究会中的法学教授的意见，就向立法机关要求民法典设立人格权编，显然是不妥当的。

对于民法典编纂，中国法学会最应该听取的是民法学研究会的专家、教授的意见。我国总共约有600余所法学院系，以每个院系1名民法学教师计算，有600多位民法学教师;以每个法律院系2名民法学教师计算，有1200多位民法学教师。中国法学会在要求立法机关制定人格权编时，听取了其中多少学者的意见呢?实际上，根本没有征求、听取过这些专家、教授的意见。按照前几年的统计，中国民法学研究会大概有200多位理事，其中30多位来自实务部门，170多位来自各大高校和科研院所，有没有听取过他们的意见?同样没有。

中国民法学研究会如此多专家教授对于人格权是否独立成编这个问题，究竟是什么态度呢?2015年中国民法学研究会在海口召开年会，会前预先以民法学研究会名义准备了人格权法草案，并正式列入会议议程，打算在会上进行表决。通过后来的报道可以看到，在大会发言讨论人格权法草案时，三位教授支持、三位教授反对，形成三比三的局面，因此最终没有进行表决。由此可以推断，似乎有一半的人支持制定人格权法，一半的人反对制定人格权法。2017年，以中国民法学研究会名义起草的人格权编草案预先在苏州等地召开研讨会，预定提交在上海召开的2017年年会进行表决。但6月在上海召开的2017年年会，这个以民法学研究会名义提出的人格权编草案没有被列入会议议程。这个事实表明，半数以上的常务理事、理事对民法典设立人格权编明确表示反对。如果说2016年民法学界对于制定人格权法的学者意见可能是一半对一半的话，2017年已经是大多数人不赞成设立人格权编。其实，关于民法学界的态度，曾经批评过所谓“重物轻人”的徐国栋教授，在2015年就人格权可否独立成编曾明确指出:“实际上，对这个问题的争议不大，不赞成的是多数。”[3]所以说，中国法学会不征求广大民法学者意见，以自己的意见代替民法学界的意见，要求党中央改变为民法典编纂确定的不设人格权编的“基本遵循”，是说不过去的。

话说回来，法工委以这四家单位的意见作为根据，要求党中央改变不设人格权编的“基本遵循”。中国法学会不尊重、不调查广大民法学者的意见，法工委自己只要坚持过去一贯坚持的群众路线和三结合的立法经验，随机到几个法学院系、地方人大、人民法院、政府部门召开调查会、座谈会，就不难了解事情的真相。所谓四家单位一致要求制定人格权编，并不代表四家单位所应代表的广大学者、法官、检察官和法制干部的意见。

四、评法工委起草人格权编草案理由之二:党的十九报告中的“人格权”概念

党的十九大报告的一句话提到“保护人民人身权、财产权、人格权”。个别民法学者将此当作人格权应当在民法典中独立成编的依据。在民法领域，人身权、财产权是相并列的概念，而人格权是人身权的下位概念。而且，系统阐述党的法治建设政策并作出“编纂民法典”决定的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，讲到“保障公民权利”时，使用的是“保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯”的表述方式。这种将非基本政治权利概括为“人身权、财产权”的做法，既符合我国民法的规定，又符合我国几十年来的民法学原理和实践。

先从民事权利的分类讲起。王泽鉴在《民法总则》中写到，“权利以其标的物为标准，可分为非财产权及财产权。前者指与权利主体的人格、身份有不可分离关系的权利，包括人格权与身份权。”[4]德国民法所规定的非财产权包括人格权、个人家庭权。[5]其中，人格权有姓名权 （《德国民法典》第12条），生命、身体、健康和自由 （第823条第1款），肖像权 （《著作权法》第22条以下），一般人格权 （《德国民法典》第823条第2款），个人家庭权，例如亲权 （《德国民法典》第1626条以下）。身份权原指丈夫对妻子的支配权、家长对子女的支配权等，这种意义上的身份权以人为支配客体、违反现代民法理念，因此德国民法改称个人家庭权。别的国家和地区民法虽继续使用身份权概念，但已不具有支配权的性质。

我国民法用人身权概念包含了人格权和身份权。《民法通则》第五章“民事权利”:第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权，第二节债权，第三节知识产权，第四节人身权 （包括人格权和身份权）。《民法通则》第5条规定:“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”《民法总则》以该条为基础，将其中的“民事权益”分解为人身权利、财产权利以及其他合法权益。《民法总则》第3条规定:“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”这一条原先的位置是第8条，全国人民代表大会审议民法总则草案时，根据大家一致意见，移作第3条即基本原则的第一条，突出地显示了这一规定在我国民法中的重要地位。

根据已故著名民法学家谢怀栻教授的研究，人身权概念来源于苏联民法的人身非财产权概念，在人格权还未受到重视，特别是一般人格权还未确立时，非财产权也只限于亲权、夫权、继承权等，后来才将人格权列入非财产权或人身权之中。[6]可见，中国民法的人身权概念来源于苏联的人身非财产权概念。在制定《民法通则》的时候，将人身非财产权概念简化为人身权。前面已经提到，《民法总则》第3条将民事权利 （权益）进一步分为人身权利、财产权利以及其他合法权益。这是我国民事基本法律对民事权利最新的、最权威的基本分类。

十九大报告讲了十三个大方面的问题，其中第八部分为“提高保障和改善民生水平，加强和创新社会治理”，其中的标题 （六）是“打造共建共治共享的社会治理格局”。在这里要说一下，从这个标题来看，这部分内容与民法典的编纂、与民事立法没有任何关系。其中有这样的一段:“加快社会治安防控体系建设，依法打击和惩治黄赌毒黑拐骗等违法犯罪活动，保护人民人身权、财产权、人格权。加强社会心理服务体系建设，培育自尊自信、理性平和、积极向上的社会心态。加强社区治理体系建设，推动社会治理重心向基层下移，发挥社会组织作用，实现政府治理和社会调节、居民自治良性互动。”此处人身权、财产权、人格权相并列是有特定语境的。按照《民法总则》的规定，人身权概念包含了人格权概念，人身权是上位阶概念，人格权是被人身权所包含的下位阶的概念，无论如何不能将人格权概念与人身权、财产权概念并列使用!

《民法总则》第3条对民事权利的基本分类，本就是法工委执笔的，现在法工委却对此视而不见，还要加以利用，其行为实在令人难以理解!

五、冷静看待人格权

目前关于人格权编的分歧严重，但归根结底还是一个学术问题，需要冷静地从学术的角度来分析和研究。人格权概念是怎样产生的?这是讨论的起点。我们不妨来看一下大家均可接受的权威学者的著作。王泽鉴先生的《人格权法》第三章为“人格权的意义及性质”，其中第二节是“人格权的意义”，主要有以下几点内容:1.人格权的主体为“人”;2.人格权系以人的存在为基础;3.人格权体现人的自主性及个别性;4.人格权在于维护促进人性尊严及人格自由发展。其中第四点讲道:“人系属主体，非属受支配的客体，人人均得要求他人对其应有符合人之所以为人的尊重与对待。”[7]这句话一语道破人格权的本质，就是把人当作人、就是保护人类自身。

那么，在没有人格权概念的社会，是不是人就不被当作人、就不保护人?《史记?高祖本纪》记载，公元前208年刘邦打进了咸阳，与民“约法三章”:“杀人者死，伤人及盗，抵罪。”你看，约法三章，前两章都是保护人的生命、身体，都是保护人格权。公元前454年罗马元老院制定的《十二表法》规定，伤人一肢者，如若不能和解，即折其一肢;公然诽谤他人者，判处死罪;强暴妇女者，判处罚金。当时还不可能出现人格权概念，而这些规定也都是保护人格权。可见，虽然没有现代民法观念，也没有人格权概念，法律照样保护人格权。

在英美法系国家中，英国关于侵权法的著作，有的作者使用tort （侵权行为），多数作者使用torts。使用torts的作者认为在英国法没有一个统一的侵权行为概念。英国法中的侵权行为产生于早期的令状制度，不同的侵权行为通过不同的令状形成。英国法中，迄今也没有人格权概念，而是用侵权行为法来保护人格权。相当于大陆法侵害人格权的侵权行为，分为以下类型:1.侵害身体的侵权行为:第一种是battery （殴打），主要包括harmful contact （伤害身体，也就是伤害性的身体接触）和offensive contact （冒犯性的身体接触）;第二种是assault （威胁进行殴打）。2.侵害生命的侵权行为:wrongful death （错误致死）。3.侵害名誉的侵权行为:defamation （诽谤）。4.相当于美国法上侵害隐私等权益的侵权行为:trespass （侵入）、nuisance （侵扰）。英国法至今无人格权概念，但是完全不影响通过侵权法对人格权进行保护。

美国法中也同样没有人格权的概念，而是通过侵权法上关于隐私权、商品化权等制度来实现对人格权的保护。美国侵权法上侵害隐私权的四种类型: （1）“隐秘之侵入”:故意侵入他人独处场所、私人事务或私人关系，且此种侵入具有高度冒犯性。 （2）“姓名或肖像之盗用”:为自己的使用或利益而盗用他人姓名或肖像。 （3）“私生活之公开”:以具有高度冒犯性的方式公开他人私生活，且该事项不属于公众合法关注的事项。 （4）“使人有不实形象的公开”:公开有关他人的事项，导致该他人于公众之前有不实形象，且该不实形象具有高度的冒犯性。

再来看大陆法系的德国法中的人格权概念。《德国民法典》制定之前的法学理论，对于应否承认人格权概念存在严重分歧，主要分歧如下:1.人格权与人格 （即权利能力）的关系。2.人格权是自然法意义上的权利，还是必须纳入实证法的私权?3.如认为是私权，其在私权体系中的位置?4.人格权的性质是什么?德国著名法学家萨维尼就反对人格权概念，他的理由是，人对自身的权利是原权利，是自然法意义上的权利，不应实证化 （即不应由立法规定）。他的弟子温德夏德是《德国民法典》起草者之一，也反对人格权概念，他认为人对自身的权利是毋庸置疑的，不必要在私法中特别规定。那我们能不能因此就说这两位德国法学大家就轻视了对人的保护呢?其实并不是，他们只不过是反对在民法典中规定人格权罢了。德国学者反对将人格权纳入私法体系的基本理由是:私权的客体不能是权利人自身，法律的规定也不能是人格权存在的实质前提。所有的权利皆源于家庭关系或财产关系。人格一词，在潘德克吞法学文献中，更多的是指权利能力，而非人格权的客体。

我们再来看《德国民法典》的起草过程。德国民法典第一草案第704条第2款规定:“侵害他人的权利者，应当承担侵权责任。侵害生命、身体、健康、自由和名誉，也视为上述规定中的权利侵害。”民法上的“视为”是一个技术性的概念，就是本来不是，只是把它当作是。可见第一草案并没有承认人格权的概念。在第一草案的理由书中特别讲到:第704条第2款第2句实有必要，因为这些高位阶的利益能否被称之为权利值得怀疑，但它们也需要受到保护。因此，能否由此推出“草案承认了人对自身的权利，可由法学理论去解决”。这样一种矛盾的心态，源于德国法学所信奉的概念法学思想。

1894年公布的德国民法典第二草案直接删除了第一草案第704条第2款第2句。它的理由是:当前的法学理论已经在更广泛的意义上承认了人身权，并指出个人的权利范围首先包括财产权，此外还包括所谓的人格权。对这些人格权而言，每个人都必须遵守不得加害他人的禁令。从而这些人格权已如同物权那样受到保护，无需在民法典中列举出来。值得注意的是，第二草案在二读过程中恢复了被删除的第一草案的第704条第2款第2句，但是把“名誉”删掉了。从而形成了现行《德国民法典》第823条:“ （1）因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此所产生的损害负赔偿义务。 （2）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。但如根据法律的内容，并无过失也可能违反此种法律者，仅在有过失的情形，始负赔偿义务。”至此，《德国民法典》承认了人格权。

从《德国民法典》由不承认人格权到承认人格权的历史，可以得出以下认识:其一，承认人格权才能将对侵害生命、健康等行为纳入侵权行为法的适用范围 （侵权行为的概念:不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任），这就是人格权的防御性。其二，英美法并没有统一的侵权行为概念，其侵权行为由英国历史上各种令状形成的具体侵权行为组成，因此至今没有人格权概念;在美国法上，则是通过扩张隐私权的概念来加强人格权的保护。其三，所谓的人格权法，无论有无人格权概念，其实质是保护人自身 （人格），亦即人格保护法。其四，人格权的产生与概念法学密切相关，其特殊性也与概念法学密切相关。

前面谈到英美法之所以没有人格权的概念，是因为在他们国家没有统一的侵权行为概念，无论侵害权利或者侵害不属于权利的利益，均可追究侵权责任，所以不需要人格权概念。而在大陆法系国家，早期法院审理侵权案件的时候，首先要看原告受侵害的是不是法律上的权利，如果受侵害的不是权利，就予以驳回。后来觉察到如此僵化的做法不适当，才发明了“法益侵害”的概念，将侵害法律未承认为权利的合法利益称为“法益侵害”，也纳入侵权法的保护范围，例如所谓“纯粹经济损失”。2004年日本进行了民法典口语化工作，参与这项工作的学者趁这个机会，将“合法利益”加进了侵权行为的定义中。其第709条规定:“因故意或过失侵害他人权利或者受法律保护的利益时，负因此而产生损害的赔偿责任。”

由此，我们也可以看出，英美法不使用人格权概念，但是在侵权法上确立人格权保护的法律制度。大陆法系国家之所以承认人格权，就是为了让人格权受到侵权法的保护，所谓人格权法实质上就是人格权保护法。

六、人格权保护法———当今世界的共同经验

当今世界人格权的法律保护包括:宪法保护、刑法保护、民法保护、行政法保护。其中特别重要的是刑法的保护。故意侵害他人生命身体健康，可以构成故意杀人罪、故意伤害罪;毁损他人名誉，可以构成诽谤罪。行政法上，通过各种治安管理处罚对侵害人格权的行为予以制裁。民法保护人格权主要是侵权法保护，可以说人格权法的发展也就是 （人格）侵权法的发展。各国民法对人格权保护的共同经验可以概括为:“类型确认+侵权责任”。即通过法律规定或者判例确认人格权的类型，称为特别人格权，将侵害各种人格权的加害行为纳入侵权法的适用范围，对加害人追究侵权责任。对于所确认的人格权类型之外的人格利益受侵害的案型，则作为侵害一般人格权案型 （或者法益侵害案型）追究加害人侵权责任。在我国，各种人格权类型即特别人格权，规定在《民法总则》第110条，一般人格权规定在《民法总则》第109条。在《民法总则》规定一般人格权之前，不属于特别人格权的人格利益遭受侵害的，作为侵害“合法利益”追究加害人侵权责任。

认识人格权的关键在于，理解人格权的特殊性。人格权的第一个特殊性是“防御性”。即法律规定或者认可人格权的目的，是将侵害人格权的加害行为纳入侵权责任法的适用范围，以便对加害人追究侵权责任，称为“人格权的防御性”。此与其他民事权利不同，例如物权、债权、知识产权等，民事主体需要通过实施法律行为或者依据法律规定的原因，才能取得权利，依法取得权利之后还必须依法行使权利，才能享受其利益。例如民事主体须依法实施法律行为 （购买）或者事实行为 （自建）才能取得房屋所有权，所有权人还必须依法行使该所有权，即对该房屋实施占有、使用、收益、处分行为，亦即权利行使行为，才能享受其利益。物权、债权、知识产权、继承权、股权等权利莫不如此。但是人格权与之不同，法律规定人格权的目的，是为了防御他人的不法侵害、追究加害人的侵权责任，人格权不发生占有、使用、收益、处分问题，亦即不发生权利行使问题，只要他人不予侵害，权利主体就当然享有其利益。民法规定生命权、健康权，就是为了在生命权、健康权受到侵害时，给予受害人侵权法的保护。人格权在每一个人出生时起就当然享有，不发生所谓权利取得的问题，只要别人不加侵害，人格权主体就自然享受到利益，不发生权利行使的问题。这就是人格权的防御性。

人格权的第二个特性是它的“先在性”。所谓人格权的先在性，首先是指人格权的存在先于法律规定，即使法律没有规定人格权、没有规定人格权概念，也绝对不影响人们享有人格权。例如英美法系迄今未规定人格权概念、人格权类型，你能说他们的人民没有人格权吗?大陆法系国家在他们的法律承认人格权、规定人格权类型之前，也绝对不能说他们的人民没有人格权。法律规定的人格权类型的多少，也不影响人民享有人格权。绝对不能说法律规定的人格权类型多，人民享有的人格权就多，法律规定的人格权类型少，人民享有的人格权就少。其次，就个人而言，自出生之时 （或者受胎之时）就享有人格权，直至其死亡，其享有的人格权不生不灭、不增不减。其他民事权利以法律规定为前提，人格权不以法律规定为前提。难道法律不规定生命权，我们就没有生命权了吗?法律不规定健康权，我们就不享有健康权了吗?《民法通则》没有规定身体权，难道我们就没有身体权了吗?英美法国家没有规定人格权、生命权、健康权，它们的人民就没有人格权、没有生命权、健康权了吗?这就是人格权的先在性，它先于法律而存在，不因法律规定或者不规定、承认或者不承认而受影响。人格权是客观存在的、因主体的存在而存在，因主体的消灭而消灭。

因此，绝不能错误地认为，一个国家的法律规定的人格权类型多，这个国家的人民享受的人格权就多;一个国家的法律规定的人格权类型少，这个国家的人民享受的人格权就少。更不能误认为，一个国家的法律没有规定人格权或者只规定了一两种人格权 （比如英国和美国），这个国家的人民就没有人格权或者享有的人格权就少。

我们来看不同国家（地区）的法律对人格权的规定。《法国民法典》规定了两种人格权，即隐私权 （第9条）、身体权 （第16条），但是没有规定生命权、健康权。《德国民法典》规定了姓名权 （第12条），规定了生命、身体、健康、自由 （第823条），一般人格权被认为属于第823条规定的“其他权利”。《瑞士民法典》规定了姓名权 （第30条a），这部法律比较特殊，最初规定了对“人格关系”的保护，后来认为“人格关系”这个概念不准确，将“关系”二字删去 （第29条），规定了人格的保护 （相当于一般人格权）。《意大利民法典》规定了三种人格权，即身体权 （第5条）、姓名权 （第6条）、肖像权 （第9条）。《荷兰民法典》仅规定了姓名权 （第4条）。《俄罗斯联邦民法典》规定的人格权最多，总共规定了10种，姓名权、生命权、健康权、个人尊严权、身体权、名誉权、商誉权、隐私权、迁徙和居住自由权、著作权。《巴西民法典》是2002年制定的新民法典，规定了7种人格权，即生命权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权。《日本民法典》规定了4种，即身体权 （第710条）、自由权 （第710条）、名誉权 （第710、723条）、生命权 （第711条）。美国《路易斯安那民法典》只规定了生命权。《秘鲁民法典》也规定了10种人格权。我国台湾地区“民法”规定了7种人格权，即姓名权、生命权、身体权、健康权、名誉权、信用权、贞操权。《西班牙民法典》只字未提人格权，那我们能认为西班牙人不享有人格权吗?

以上可见，规定人格权类型最多的是《俄罗斯联邦民法典》和《秘鲁民法典》，规定了10种;规定最少的是《荷兰民法典》和《路易斯安那民法典》，只有1种;而《西班牙民法典》根本没有规定人格权。我们绝不能认为，这些国家在民法典中人格权规定得少甚至没有规定人格权，他们就不保护人格权、他们的人民就不享有人格权。这就是人格权的先在性，无论你规定不规定，人格权都存在。绝不能以人格权规定的多寡来判断这个国家人格权法律制度的进步性;不能认为人格权种类规定得多，这个国家的人格权法律制度就进步，反之规定得少甚至没有规定，这个国家的人格权法律制度就落后。

人格权法律制度的先进性在于侵权法是否先进。王泽鉴先生的《人格权法》一书通篇讲的都是保护人格权的侵权行为法律制度的发展历史。要评价一个国家的人格权保护水平，关键看这个国家 （保护人格权的）侵权法是否发达、是否进步，而不是看法律确认的人格权类型的多少。对人格权类型规定的多少，不影响那个国家人民所享有人格益的多少，人格权类型的划分只是方便对于侵害人格权的侵权纠纷案件按照“案由”进行归类 （类型化）而已。

以下梳理一下侵权法在加强人格权保护方面的发展趋势。

1.严格责任 （无过错责任）原则的采用。我国《侵权责任法》总共92个条文，很多规定都是严格责任，例如产品责任、交通事故、房屋倒塌、环境污染责任、高度危险责任等都是采用严格责任 （无过错责任）原则。医疗损害责任虽然实行过错责任原则，但法庭判断过错采用客观化方法，都是当今人格权保护的先进制度。

2.精神损害赔偿的认可。精神损害赔偿金也叫做抚慰金。以前的民法理论认为，人格是不能用经济价值衡量的、生命身体是无价的，所以早期侵权法不认可精神损害赔偿。现在绝大多数国家都认可精神损害赔偿。我国自《民法通则》起即明文规定了精神损害赔偿。

3.除去侵害、停止侵害救济手段的采用。德国采取准用物权请求权的保护方法，我国台湾地区“民法” （1999年新增）第18条第1款作了明文规定，我们自《民法通则》起，现行《侵权责任法》和《民法总则》都是直接规定为民事责任形式。

4.侵害姓名权、肖像权的财产损失赔偿的认可。侵害姓名、肖像，能不能产生财产损失的赔偿?美国是发明“商品化权”，德国是通过理论的发展承认某些人格权可以具有财产价值，予以认可。我们的《侵权责任法》第20条明确规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

5.死者人格利益受侵害时的保护。我国台湾地区曾发生著名的案例，蒋孝严因蒋介石名誉被诽谤向法院起诉，法院以侵害死者亲属的敬爱追慕之情，认可侵权责任的成立。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 （法释[2001]7号）第3条规定，以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉等使死者近亲属遭受精神痛苦的，其近亲属有诉权。这是参考日本的裁判经验。

6.经起诉确定金额的侵害人格权所生损害赔偿请求权、他人使用姓名肖像合同产生的报酬请求权，允许转让、继承。这些权利实际上不是人格权，而是因人格权受侵害或者许可使用所产生的债权，当应允许转让、继承。我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 （法释[2003]20号）第18条第2款明文规定:“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”

7.违约行为侵害人格权时，违约责任与侵权责任的竞合。很多国家和地区不允许违约责任与侵权责任的竞合。我国《合同法》第122条、《民法总则》第186条，明文规定了违约责任和侵权责任的竞合。我国台湾地区“民法”现在增加了第227条之一，规定违约侵害人格权的时候，可以准用侵权法的有关规定。

此外，除侵权法保护人格权之外，某些违约行为损害相对人人格利益的情形，还可以通过违约责任予以保护。实践中出现违约行为导致精神损害的案例，如婚礼摄影店丢失婚庆录像、殡仪馆丢失骨灰盒等案型，在我国的司法实践中，法院判决违约方支付精神损害赔偿，不存在任何问题。

通过以上梳理可以看出，我国侵权法对人格权的保护丝毫不亚于任何发达国家和地区。

七、人格权编立法的两难选择———从人格权特殊性看人格权编草案

（一）人格权的不可定义性

人格权相比其他民事权利而言具有特殊性，除前面谈到的防御性、先在性之外，还有人格权的不可定义性。王泽鉴先生所著《人格权法》在讲人格权的性质的时候，第一句话就是，“人格权系以人格为内容的权利，由于人格的开放性，难以作具体的定义，应作诠释性的理解，以适应未来的发展”。[8]我们去看各国民法典，都没有对人格权下定义的。这就是人格权的不可定义性。为什么人格权不可定义?因为人格权无法纳入传统民事权利的概念。民法理论关于民事权利概念，有所谓意思说、利益说和法力说。按照意思说，权利是权利人根据自己的意思所支配的范围。但对于人格权来说，权利主体如何根据自己的意思支配自己的生命?支配自己的健康?按照利益说，人格权是受法律保护的一种利益，人格权受到侵害时可以获得赔偿，也是一种利益。不过这些说法很勉强。通常我们说享受利益，“享受”是一个及物动词，如说享受豪车、享受豪宅、享受美味佳肴、享受音乐艺术、享受美丽风景，因为享受的对象都是人身外之物。但我们作为人格权的权利主体，如何能够享受我们自身?这是说不通的。虽然有的著作用“享受人格利益”的说法，但非常勉强。再者，人格权并不必然是一种利益。比如对于一个痛不欲生的人，对于一个正在经受病痛折磨濒临死亡的患者而言，生命对他来说已经不是一种利益。所谓法力说，是在利益说基础上增加法律上之力 （排除他人侵害），也很勉强。

查阅各国和地区民法典，也未见有对人格权这一概念下定义的。通常是概括地规定人格权受法律保护，或者简单地规定自然人享有 （某种）人格权。什么叫定义呢?随举两例:《民法总则》第114条是对物权的定义:“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”。《民法总则》第118条是对债权的定义:“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”但民法上很难为人格权下定义，尤其很难为各种具体的人格权下定义。有人说，人格权可以通过这种方式定义，例如生命权是自然人对自己生命所享有的权利;身体权是自然人对自己的身体享有的权利;实际都是废话!你可以说自然人享有某种人格权，但是再往前多说一句来定义人格权，往往不是废话，就是谬误。

法工委的《民法人格权编 （草案）》 （室内稿）第8条:“自然人享有生命权，有权依法维护自己的生命。”《民法典人格权编 （草案）》 （征求意见稿）第13条:“自然人享有生命权，有权依法保护自己的生命利益。任何组织和个人不得侵害他人生命。”一个自然人如何维护自己的生命?如果个人可以自己维护自己的生命，那还要国家、军队、警察这些公权力做什么?再者，条文中说自然人有权依法维护自己的生命，现行法律中存在如何维护自己生命的法律规定吗?这是不是意味着，人们可以自带工具来维护自己的生命呢?显然，这样的规定存在相当性大的歧义性，很容易误导人。

特别需要注意，“有权依法维护自己的生命”“有权依法保护自己的生命利益”这样的条文，颠覆了近现代法治国家乃至跨越野蛮、蒙昧进入文明社会的一项基本原则、基本前提:禁止私力救济、实行公力救济。它将人类社会区分为野蛮、蒙昧与文明、法治，成为民族国家赖以建立的根基，人民交出自己维护自己生命之权 （放弃私力救济），委托给国家由国家公权力维护人民的生命安全 （公力救济），因此人民负担服从和纳税的义务。因此才有民族国家、才有警察、法庭、监狱、军队等等。这就著名的社会契约论，即国家学说。无论任何国家 （是否承认社会契约论）均无例外地遵循禁止私力救济、实行公力救济这项基本原则。这是法治、法理、民法、刑法、宪法、政治学说、国家学说的常识。

《民法典人格权编 （草案）》 （征求意见稿）第13条，在这一条的基础上增加了一句:“任何组织和个人不得侵害他人生命”。这是废话!如果可以侵害他人生命，那还是现代社会吗?那就是蒙昧野蛮的原始社会、弱肉强食的丛林法则。不得侵害他人生命，这是文明社会最起码的前提，是不言自明的。如果“任何组织和个人不得侵害他人生命”，也有必要明文规定，那刑法中的杀人罪之前是不是也要先写一条“任何组织和个人不得杀人 （侵害他人生命）”，然后再规定侵害他人生命应当受到刑事制裁?

《民法人格权编 （草案）》 （室内稿）第9条:“自然人享有身体权和健康权，有权依法维护自己的身体完整和健康，有权依法支配自己的身体行动。”第一句“自然人享有身体权和健康权”是正确的 （《民法总则》第110条已经有规定），但是“有权依法维护自己的身体完整和健康，有权依法支配自己的身体行动”是什么意思?如何支配自己的身体行动?是支配自己的“身体”还是支配“行动”?“支配”在民法上有特定含义，指人按照自己的意思把控特定物的事实状态。把手机、房门钥匙、汽车钥匙握在手里，这叫支配。人怎么能支配自己的身体，支配自己的健康、支配自己的名誉?健康、名誉之类又怎么支配得了?该条后被修改为《民法典人格权编 （草案）》 （征求意见稿）第14条:“自然人享有身体权和健康权，有权依法维护自己的身体完整和身心健康，依法享有行动自由。任何组织和个人不得侵害他人身体或者健康。”这条规定的问题更多。“有权依法维护自己的身体完整和身心健康”是什么意思?怎么维护?“依法维护”，依的又是什么法?无法可依时，难道就不能维护自己的身体完整和身心健康?“依法享有行动自由”，是什么意思?行动自由，和《民法总则》第109条规定的“人身自由”、本草案第21条规定的“人身自由”又是什么关系?本草案第21条又把“人身自由”和“行动自由”规定在一起，所谓的“行动自由”到底是属于身体权的内容，还是“人身自由”的内容?“依法享有行动自由”，依的又是什么法?无法可依时，难道就不能自由行动?

《民法典人格权编 （草案）》 （征求意见稿）第2条:“人格权益不得放弃、转让、继承，但法律另有规定的除外。对人格权益不得进行非法限制，但为了公共利益的需要，国家机关可以依照法律规定予以限制。”“人格权益不得放弃、转让、继承”体现了人格权的一身专属性，是正确的，但加上“法律另有规定的除外”的但书就很荒谬。因为根本就不存在规定人格权放弃、转让、继承的法律!姓名权、肖像权如何放弃?健康权如何转让?生命权如何继承?再看“对人格权益不得进行非法限制，但为了公共利益的需要，国家机关可以依照法律规定予以限制”，说“对人格权益不得进行非法限制”是一句废话，因为没有任何一种权利可以被非法限制。还有，生命权、健康权、身体权等等，能被限制吗?我们国家有限制健康权、名誉权、姓名权、肖像权的法律吗?根本就不存在这样的法律，也不可能、不应该有这样的法律!前面讲过，人格权具有防御性、先在性，人格权没有权利行使的问题。请问怎么行使生命权、怎么行使健康权呢?人格权无须行使、无法行使，只要他人不加侵害，自然人的生命权、健康权等人格权安然存在就行了!人格权不发生权利行使的问题，当然就不发生对权利行使的限制。法工委草案中的“法律另有规定的除外”和“国家机关可以依照法律规定予以限制”，究竟是什么意思呢?难道法律会规定生命权、健康权、身体权、肖像权可以继承、可以转让?怎么继承?有这样的法律吗?前面说过，经起诉确定金额的人格权受侵害时的损害赔偿请求权可以转让、继承，姓名、肖像许可使用合同所产生的报酬请求权可以转让、继承，但这些属于债权，而不是人格权。

《民法典人格权编 （草案）》 （征求意见稿）第3条:“民事主体对与其人格利益有关的事务享有决定权，任何组织和个人不得干涉，但行使决定权不得违反法律，不得违背公序良俗。”什么叫与人格利益有关的事务?是否包括吃饭、睡觉、旅游、打球、跑步?决定权又是什么意思?而且，很难设想民事主体行使自身事务的决定权会违反法律，哪部法律有这样的规定?如果这一条所要说的是民事主体就医时的患者自主决定权，那就指明患者自主决定，而且《侵权责任法》第56条对此已经有明文规定。是不是指所谓性的自主权呢?如果是指性的自主权的意思，为什么不直说呢?这样的权利，需要在我们的民法典上明文规定吗?

（二）人格权的不可言说性

我们的民法学教科书、论文，总是先讲权利的概念，然后论述权利的特征，再依次论述权利的产生、成立、生效、变更、转让、终止、行使、撤销、放弃、继承等等。我们论述物权、债权、知识产权、继承权等等，都是如此。往往下笔千言、滔滔不绝。但是权利的产生、成立、生效、变更、转让、终止、行使、撤销、放弃、继承等等内容，对人格权都不存在。因为人格权是一种防御性的权利，没有产生、成立、生效、变更、转让等问题，所以说，对于人格权，很难讲出什么道理。无论是哪一位民法大家，在面对人格权的时候，都很难下笔千言。

两岸学界公认的民法权威学者王泽鉴先生的《人格权法》对“人格权的意义”作如下论述:“1.人格权的主体为‘人’。‘人’指自然人而言。法人的人格权适用‘民法’第26条的规定，即法人得享有不专属于自然人的人格利益 （如名誉、信誉等）。2.人格权系以人的存在为基础。人之存在除生命、身体、健康、自由外，亦包括名誉、隐私、信用等所谓精神人格利益。3.人格权体现人的自主性及个别性。个人对其人身或行为 （作为或不作为）享有自我决定的权利，例如对医疗行为的允诺、性行为的同意、个人资料的自主、自我独处不受干扰，以及如何呈现其个人形象等。4.人格权在于维护人性尊严及人格自由发展。人系主体，非属受支配的客体，人人均得要求他人对其应有符合人之所以为人的尊重与对待。”[9]这些内容加上小标题总共不过9句话，不足300字。

王泽鉴先生在《人格权法》中对“人格权的性质”作如下论述:一、人格权是一种具支配性的绝对权。人格权人得直接享受其人格利益 （支配性），并禁止他人的侵害 （排他性），就此点而言，人格权类似于物权。…… （内容为列举德国和我国台湾地区的规定）二、人格权属于一身专属权。传统见解认为人格权系专属于权利人一身，由其享有，不得让与或继承。财产权不具有一身专属性，得为让与或继承。关于因人格权被侵害的请求权让与或继承的问题，依 （台湾）“民法”第195条第2项规定，侵害人格权所生的非财产损害金钱赔偿 （抚慰金）请求权，不得让与或继承。但以金钱赔偿请求权已依契约承诺或起诉者，不在此限。其属一身专属的，尚有妨害除去及妨害防止请求权。其非属一身专属，而得为让与或继承、设质或扣押的，例如:1.侵害人格权所生的财产上损害赔偿请求权。2.姓名、肖像等人格法益授权使用契约所生的报酬支付请求权。[10]通篇算下来，也不过400字左右。可见，人格权的权利内容极为有限，无法对其按一般权利制度框架进行论述，无论哪一位法学大家，面对人格权时都难以讲出什么高深、复杂的道理，这就叫人格权的不可言说性!

再来看法工委的《民法人格权编 （草案）》 （室内稿）第6条:“人格权的行使不得违反法律，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益。”前面已经谈过，人格权没有权利行使的问题，天底下没有规定生命权、身体权、健康权、肖像权、名誉权、隐私权行使的法律。“不得违背公序良俗、不得损害他人合法权益”是什么意思?难道是指恐怖分子把炸弹绑在身上实施恐怖袭击?这样的犯罪行为与人格权行使有任何关系吗?难道是指毒贩把毒品吞入身体，躲避警察的检查?贩运毒品的犯罪行为属于人格权行使行为?难道是指代孕母将自己的子宫出借给他人?还是指打架斗殴侵害他人的身体权?这些都是说不通的、荒唐的!难以设想生命权、健康权、姓名权的行使，会如何违反法律规定、怎样违背公序良俗或者损害他人利益。如果是指卖淫之类的行为，那就请直说!但卖淫与行使身体权有什么关系吗?《民法人格权编 （草案）》 （室内稿）第7条:“民事主体不得滥用民事权利侵害他人的人格利益。”这句话更加难以理解。故意杀人、过失伤害、投毒、诽谤、医疗过错、交通事故等等侵害他人人格利益的行为，难道能够说是民事主体行使民事权利、滥用民事权利吗?

鉴于人格权的防御性、先在性、不可定义性、不可言说性，人格权套不进“权利法”的框子。法工委即使要“制定一部全新的法律”，唯一的选择也就是“人格权保护法”，即“人格权侵权法”，而绝不可能是“人格权权利法”。人格权因出生而取得，因死亡而当然消灭，与法律对人格权承认还是不承认、法律规定还是不规定都没有关系。承认人格权的类型只是为了应对加害行为，不是为了权利人行使权利。人格权不存在权利行使的问题，也不存在因行使而违背法律规定、违反公序良俗以及侵害他人合法权益的问题。立法者只要完善侵权责任规则、刑事责任规则，就足够了。人格权无法套用权利法的逻辑，非要制定一部“人格权权利法”，再高明的立法者也无计可施、无可奈何。

八、人格权编立法的死穴:不完全法条和双重适用———从裁判规范、请求权基础角度评人格权编草案

民法是行为规范兼裁判规范。人格权具有防御性和先在性，因此不是行为规范。人格权类型的规定也不是裁判规范，对侵害人格权的加害行为追究法律责任的人格权保护法，才是裁判规范。前面已经反复强调，法律规定人格权的目的在于对人格权的保护和救济，而不是人格权的确认和行使。法律只要在人格权受到侵害时对它进行保护和救济、追究侵害人的侵权责任或者刑事责任，就足够了。人格权无法行使，也无需行使，所以单纯的人格权规定不可能是行为规范。人格权法不是行为法，也不是权利法，而只是侵权救济法。民法上唯一需要的，就是人格权的保护规则，也就是侵权责任、刑事责任规范。我们国家现行法律中，有了《刑法》，有了《侵权责任法》，有了《治安管理处罚法》，这就已经建立了完整的人格权保护体系。我们看法院刑事案件和侵权案件的统计可以发现，我们的《刑法》和《侵权责任法》承担着最为重要的人格权保护功能。如果认为还要进一步加强对人格权的保护，从人格权保护法的角度来立法还存在可能，这就是继续完善《侵权责任法》《刑法》《治安管理处罚法》等现行法律，而完全不必在民法典中单独设所谓人格权编。退一步说，如果非要单独设一个人格权编不可，也只能是人格权 （侵权责任）编，而这样一来《侵权责任法》就被肢解了。

学界对这两个草案的态度，请看邹海林教授的批判:“笔者毫无保留地反对‘人格权编草案’，如果这个草案成为我国民法典的组成部分，将是我国民法法典化在制度逻辑、体系以及立法技术上的无法容忍的败笔。”[11]再看我国台湾地区著名民法学者苏永钦教授对人格权编的评论:“反对单独成编者考量的主要还是这种体系化方式的必要性。人格权可能形成的规范主要大概都在权利的内涵和类型，除了类似物上请求权的妨害排除请求权 （《民法总则》第179条、《侵权责任法》第15条又已有规定），不会有什么人格权特有的规则，其结果就是勉强把一堆为数可能不太多的、配合侵权行为责任的‘不完全法条’凑起来变成独立的一编。这样的体例不符合蜂窝原则，人格权编有点像没有消化的食物，称之为‘特色’固无不可，但显然无法制造实质的养分。”[12]苏永钦教授还在另一篇文章中批评道:“人格权纳入民法典则应无理论的争议，其私权定位与‘基础性’都非常清楚。相较于知识产权，虽同属法定，人格权的特征却正在通过社会认同而自然形成，不待公权力的确认或创设，因此在规范的数量上不会很多。但独立成编就会有点牵强，且以其跨越财产与身份关系的‘统领性’，我个人觉得最好的摆放位置还是总则，可视其规范数量而决定是否独立为一章。”[13]

对于人格权编草案的批判还有很多，不再一一列举，这里主要谈一下双重适用的问题。

归纳整理一下就可以发现，法工委的人格权编草案的条文主要可以分为以下几种:一是那些类似定义的不是废话就是谬误的条文。二是废话连篇的关于所谓“不得侵害”的原则条款。三是从现有的其他特别法搬运过来的重复条文，例如《人体器官移植条例》《征信业管理条例》《网络安全法》等各种公法上的规范。四是规定侵害人格权应依法承担责任的不完全条文 （不完全法条）。

什么叫做不完全法条呢?不完全法条就是没有规定构成要件和法律效果的法律条文。不完全条文，没办法单独适用、无法单独作为请求权基础。如《民法人格权编 （草案）》 （室内稿）第8条规定的“任何组织和个人非法剥夺他人生命的，应当依法承担民事责任”;第9条规定的“任何组织和个人侵害他人身体和健康的，受害人可以依法请求其承担民事责任”;第35条规定的“信用评价人的信用评价错误或者侵害他人合法权益的，应当依法承担相应的民事责任”;第40条规定的“行为人实施下列行为的 （省略），受害人可以依法请求其承担民事责任”;第41条规定的“任何组织和个人侵害自然人的通信自由和通信秘密的，受害人可以依法请求其承担民事责任”，等等。这些条文没有责任构成要件和法律效果，均属于不完全法条。法官裁判案件，无法单独引用不完全法条作出判决。

如果说人格权编草案的这些条文还有一点实际意义的话，那么其意义仅仅在于指引法官适用《侵权责任法》的有关规定裁判案件。前提条件是，假定法官不知道应当依据《侵权责任法》的规定裁判侵害人格权的侵权责任案件。但这样的假定、前提条件，在实际生活中是不可能存在的。因此可以说，这些不完全法条几乎没有任何实际意义。这些不完全法条之所以产生，完全是因为人格权编发明了关于双重适用原则的规定。

王利明教授最近发表《论人格权编与侵权责任编的区分与衔接》一文明确提出了双重适用的模式:“权利法是界定救济法适用范围的前提，侵权责任法作为调整在权利被侵害以后形成的社会关系的法律，其解决的核心问题是，哪些权利或利益应当受到其保护。另一方面，救济法又是权利法实现的保障，且救济法可补充权利法在权利保护规则上的不足，并可以限制法官在立法者的预设范围之外自由创设新的权利类型。”[14]首先需要指出的是，这段话明显存在两个自相矛盾:第一，既然侵权责任法的核心问题是解决哪些权利或利益应当受其保护，那么，还有必要以人格权编的方式制定权利法吗?第二，如何理解“救济法可补充权利法在权利保护规则上的不足”?撇开救济法的纯粹权利法，能够达到权利保护的效果吗?稍有一点民法知识者，即不能回答这些问题。

《民法典人格权编 （草案）》 （征求意见稿）第8条:“侵害他人人格权益的，应当依照本法和其他法律的规定承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任” （在室内稿是第50条）。该规定中“依照本法和其他法律的规定”，即表明了双重法律适用原则。依据该原则，法官裁判侵害人格权案件，都必须同时适用人格权编规定该类人格权受侵害时加害人应当依法承担责任的条文，以及《侵权责任法》规定责任构成和法律效果 （具体责任）的条文。

按照这种古今中外独一无二的“双重法律适用原则”，如果不先适用人格权编的条文，法官就不能正确适用《侵权责任法》;如果不同时适用《侵权责任法》的规定，就不能弥补人格权权利法的不足、并限制法官自由创设新的权利!多么高深的法理!遗憾的是，法工委也相信了!为什么不干脆来一个归谬法，反问一句:照这样说，那中国改革开放以来人民法院审理的侵害人格权的侵权责任案件、大陆法系所有的国家和地区法院审理的侵害人格权的侵权责任案件、英美法系国家和地区法院审理的侵害人格权的侵权责任案件，应当都是错判或者至少大多数都是错判!

民法上之所以有“特别法优先适用”、“后法优先于前法”、“新法优先于旧法”以及“例外规定优先于原则规定”等等法律适用原则，不就是要规避“双重适用”吗?如果采用这些法律适用原则仍然不足以避免“双重适用”的话，则应同时适用的两个法律条文构成著名的“体系违反”，按照法律解释适用的方法和规则，该两个法律条文“相互废止”，形成“法律漏洞”，由审案法官依据法律漏洞补充方法、采用习惯、类推或者公认的法理裁判案件。

请最高人民法院考虑一下双重适用的效果。法官们本来就面临着巨大的办案压力，全国很多法院的法官一年要办几百件案件，沿海发达地区的法院，法官人均一年要办理三四百个案件，这是常态。如此之多的案件，如此巨大的办案压力，本来就很容易发生错误。过去只需适用《侵权责任法》就能得出判决，现在要求先适用人格权编的规定，然后再适用《侵权责任法》的规定，不仅增加了成倍的工作量，增加了成倍的风险，也成倍地增加了犯错的概率。何况现在还提倡所谓错案追究制、法官办案终身负责制!由此所耗费的司法资源、所增加的司法风险，何止若干倍!这还只是判决，我们再来看庭审:开庭的时候，双方首先要辩论是否应当适用人格权法某个条文，再来辩论是否应当适用《侵权责任法》某个条文，本来适用一个侵权法条文就能够得出判决的案件，就这样反复上演所谓“双重适用”的悲喜剧。法工委以及主张人格权编的最高人民法院，应不应该听取一下全国10万民事法官的意见呢?

此外，按照类似问题同样处理的公认法理，审理侵害人格权民事案件的民事法官需要“双重法律适用”，则审理侵犯人格权的犯罪案件的刑事法官，也应当遵从“双重法律适用”。

九、为什么不学发达国家，而非要学乌克兰不可?

为什么非要模仿乌克兰这个不成功的人格权立法不可?乌克兰1996年起草了民法典，其中人格权单独设编，该民法典2003年通过。那些支持乌克兰民法典人格权单独设编的人当时说，只要民法典中单独设人格权编，把宪法中的相关规定 （诸如迁徙自由、结社自由、集会自由等）规定在人格权编，就可以把乌克兰的人权保护水平提高到欧盟的水平，欧盟就会对乌克兰敞开大门，乌克兰人民就可以享受欧盟的高福利。他们还说，通过把人格权单独设编，乌克兰就可以引领民法法典化的世界潮流，其他国家就会来模仿乌克兰，因为人格权独立成编前无古人，是最大的创新。令人遗憾的是，迄今为止，没有任何一个国家模仿《乌克兰民法典》的人格权编，只有我们要追随、模仿它。欧盟的大门也没有对乌克兰敞开，乌克兰人民并没有享受到欧盟的物质文明和高福利待遇，反而让乌克兰陷入到社会动荡之中。

中国从清末变法、到民国民法、到中华人民共和国制定《民法通则》，一直借鉴的主要对象就是德国民法的立法体系和概念原理。我国当年继受德国民法体系的时候，不是随意的，而是因为《德国民法典》具有显著的优势: （1）《德国民法典》的五编制在立法技术上是最先进的。二十世纪到二十一世纪制定的世界上大多数民法典，都是采用了《德国民法典》的体例 （或者仅仅是对其略加调整）。我们现在编纂民法典，中央决定的民法典体例，也仍然采用了德国民法的体系。《德国民法典》分为总则、债法、物权法、亲属法、继承法五编。我们中央决定的民法典体系分为总则编、物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编，实际上就是五编制的微调，只是考虑到现代债法的膨胀、并照顾到我们的立法现实，而把债法分解为合同编和侵权责任编;而婚姻家庭编就是传统民法的亲属编。 （2）《德国民法典》的体例和内容离意识形态都比较远。它强调立法理念、立法技术上的中立性、一般性、抽象性，因此能够被不同社会制度、不同意识形态的国家广泛借鉴，包括大清民律草案、苏联民法、东欧前社会主义国家各国民法在内的这些社会制度完全不同的法律，也都接受了德国民法的体系。 （3）《德国民法典》有助于国家统一、富强。《德国民法典》1900年生效，实现了国家的法律统一，很快就实现了国家的强盛。日本学习《德国民法典》，国家实力也得到了快速发展。

追随乌克兰的立法模式至少要好好想想这些问题:《乌克兰民法典》被世界上其他国家借鉴了吗?《乌克兰民法典》让其国家强大了吗?乌克兰要通过人格权编把他们的人权保护水平提高到欧盟的高度，我们国家也有这样的需求吗?虽然我们在人权保护上还存在一些问题，但是这些年来我国的人权保护事业本来就在不断进步，对人权的保护不断得到加强。就民法而言，由《侵权责任法》等法律共同构成的人格权保护法律体系，已经被实践证明是先进的、成功的，已经形成了中国模式、中国经验。为什么非要抛弃我国改革开放以来被证明是成功的、先进的人格权保护经验和法律体系，非要去模仿不成功的乌克兰模式不可?

在全世界一百多部民法典中，把人格权独立成编的，只有一个《乌克兰民法典》。乌克兰本国学者批评这种立法体例“只是为了迎合政治需要，毫无逻辑可言”。德国学者评价《乌克兰民法典》设人格权编是“对此前的社会主义的过激的反动”。我们的一些学者说，民法典设人格权编，可以把我国的人权保护水平提高到前所未有的高度!这样的说法，在乌克兰的现实面前，能够站得住脚吗?乌克兰这样的失败孤例，有什么值得我们国家追随、模仿的呢?为什么不学习像法国、德国、瑞士这样的发达国家的立法，而非要学习乌克兰这样的国家不可?!

（作者说明:本文系作者2018年4月9日在四川大学法学院的讲座录音整理稿，经作者补充修改完善于2018年4月30日定稿。）

作者简介：梁慧星 中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师。

注释：

[1]李建国:《关于〈中华人民共和国民法总则 （草案）〉的说明》 （2017年3月8日第十二届全国人民代表大会第五次会议）。

[2]王超英:《初步考虑民法典下半年整体提请全国人大常委会审议》，人民网http://lianghui.people.com.cn/2018npc/n1/2018/0312/c418455-29862493.html，2018年4月6日访问。

[3]梁慧星、王利明、孙宪忠、徐国栋:《中国民法典编纂:历史重任与时代力举》，载《中国法律评论》2015年第4期。

[4]王泽鉴:《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第69页。

[5][德]本德?吕特斯、[德]阿斯特丽德?施塔德勒:《德国民法总论》，于鑫淼、张姝译，法律出版社2017年版，第55页。

[6]谢怀栻:《谢怀栻法学论文选》，中国法制出版社2002年版，第102、345-346页。

[7]王泽鉴:《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第43页。

[8]同前引[7]，第43页。

[9]同前引[7]，第43页。

[10]同前引[7]，第45-46页。

[11]邹海林:《人格权为什么不能在民法典中独立成编》，载中国法学网http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=5452，2018年4月6日访问。

[12]苏永钦:《成熟民法典不在于太多烟火式亮点》，载财新网http://opinion.caixin.com/2016-11-09/101005649.html，2016年11月9日访问。

[13]苏永钦:《中国民法典编纂的理由、最佳模式与基本功能》，载《北京航空航天大学学报》 （社会科学版）2018年第1期。

[14]王利明:《论人格权编与侵权责任编的区分与衔接》，载《比较法研究》2018年第2期。

来源：《甘肃政法学院学报》 2018年第3期