保险公司股权拍卖中对竞买人资质的审查

《国务院关于保险业改革发展的若干意见》（简称：“国十条”）的颁布，使得保险公司这个朝阳行业在金融领域似乎有了更强的声音，也使其成为更多的机构投资者关注和追捧的对象，这从2006年11月28日，某保险公司股权拍卖第一捶敲定的结果就可窥见一斑。它不仅预示着保险公司股权已经成为新一轮获利机会的代名词，而且也预示着股权拍卖可能成为保险公司股权变更的常态之一。然而必须看到，这种可能性的最终实现还需要以克服如下的法律障碍为前提，这就是：有关保险公司股东的特殊资质要求与《拍卖法》及最高院有关执行的规定之间存在着一定的差距。
一、保险公司股东的特殊资质要求与行业监管义务
保险与其他金融行业一样，对于保险公司股东的资质有着特殊要求。正是基于这种原因，《向保险公司投资入股暂行规定》第5条，《保险公司管理规定》第41、42条，《关于规范保险公司治理结构的指导意见（试行）》等法律法规规定中，明确了成为保险公司股东应具有的特殊条件。概括而言，主要包括以下方面：1、企业法人或者符合法律、法规要求的其他组织；2、经企业行政主管机关或董事会批准；3、经营状况，财务状况良好且有盈利；4、以货币形式出资，资金来源合法；5、有持续出资能力，净资产达到总资产的30%以上； 6、中国保监会基于审慎监管原则规定的其他条件。总结而言，对入资保险公司的主体最为核心的约束条件有三：其一，必须为企业法人或者符合法律法规要求的其他组织；其二，必须以货币方式入股；其三，要有持续的出资能力，净资产达到总资产的30％以上。
为了切实保障以上条件最终能够落实，相关法律规定了中国保监会负有三项行业资格审查义务：保险公司变更出资人或者持有公司股份10％以上（含10％）的股东，应当报中国保监会批准（《保险公司管理规定》第23条）；变更持有公司股份10％以下的股东，应当报中国保监会备案（《保险公司管理规定》第25条）；如果涉及到由境外金融机构受让股权，均需经过中国保监会的批准，方能向保险公司投资入股。显然，以上三项审查义务实际上可以分为两类：批准与备案。
二、监管义务与拍卖法律法规之间的冲突
按照《向保险公司投资入股暂行规定》第3条的规定：中国保险监督管理委员会依据有关法律、法规及本规定负责对保险公司投资人进行资格审查，并批准其投资保险公司。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题得规定（试行）》第52条的规定：对被执行人在其他股份有限公司中持有的股份凭证（股票），人民法院可以扣押，并强制被执行人按照公司法的有关规定转让，也可以直接采取拍卖、变卖的方式进行处分，或直接将股票抵偿给债权人，用于清偿被执行人的债务。显然，以上规定同样适用于被执行人在保险公司中持有股份的情形。然而，由于中国保监会相应监管义务的存在，对于被执行人持有的保险公司股份的拍卖同一般的公司股份拍卖还是存在重要的区别：如何在拍卖中实现行业监管义务的问题。
很明显，保监会的审查义务不能由法院或拍卖公司承担。原因在于：其一，显然法律并未规定法院或拍卖公司负有此种义务。《拍卖法》第32条规定，竞买人是指参加竞购拍卖标的的公民、法人或者其他组织；第33条规定，法律、行政法规对拍卖标的的买卖条件有规定的，竞买人应当具备规定的条件；《最高人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第15条也相应规定：法律、行政法规对买受人的资格或者条件有特殊规定的，竞买人应当具备规定的资格和条件。这些有关对股权拍卖中竞买人资质的规定中，并未明确如果某行业对准入另有规定的情况下，由谁来审查竞买人的资质和条件。只是很笼统的规定了“竞买人应当具备规定的资格和条件”。由此看来，法律法规并未明确法院、拍卖公司的资格审查义务。而且从拍卖公司拍卖股权的实际操作来看，拍卖师在拍卖前宣布拍卖规则和注意事项时，已经声明拍卖公司在法律没有明确规定其负有审查竞买人资质义务的前提下，其所作出的提示声明具有免责的效力。其二，保监会的行业监管义务不得转让。设置保监会这个机构的主要原因之一，就是为了实现有效的行业监管，以便避免不当的投资主体引发行业危机，并最终危害到相关人员的利益。如果保监会无法顺利履行这个监管义务，那么保监会的存在就丧失了必要的基础。
既然保监会的审查义务不能由其他机构来实现，那么保险公司股份拍卖过程中的资质审查程序应当在先还是在后呢？仅就有关拍卖的法律法规来看，这种审查义务或者自行对照的义务，是应当在拍卖前作出的。因为无论由那方来承担这种义务，只有认定该资质审查程序应当在拍卖实施前完成，才能保证各方主体的利益不会发生冲突，才能保证各环节有序地进行。但是，按照保监会的惯常做法，其审查保险公司股东变更，一般是在转股协议签订之后。与其他监管机构的审查程序一样，都属于滞后型审查。如果该股权转让未通过审查，那么，只能认定转让双方签署的转让协议是无效的。按照《合同法》第56、58条的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
行文至此，我们并未发现拍卖与保险行业监管义务之间存在多大矛盾，好像最重要的问题也不过是监管义务实现在先还是在后的问题。然而，一旦我们在竞买人和保监会之外再加上被拍卖人之后，棘手的问题就出现了：其一，保险公司股份能否进行再次拍卖？其二，因保监会否定竞买人资格而引起的被拍卖人的损失由谁承担？
如果保监会在法院作出裁定后，以监管机关的身份作出该竞买人不适宜投资入股保险公司的决定，并以案外第三人的身份将其所做出的否定性结论和决定提交到法院，那么根据其提出案外人异议的时机不同，法院针对不同执行阶段所作出的决定和裁断也是有差异的。根据《最高人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第24条的规定，拍卖成交后，买受人应当在拍卖公告确定的期限或者人民法院指定的期限内将价款交付到人民法院或者汇入人民法院指定的账户。如果保监会提出执行异议是在竞买人尚未入帐前，那么，法院根据审查结果，有可能对该案的执行或者拍卖程序裁定中止；如果保监会提出执行异议是在竞买人已经按照法院指定的日期入帐后，那么，法院只能根据审查结果作出执行回转的裁定。这时，被拍卖部分的股权又面临着重新拍卖的可能性。然而，根据《最高人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第25条规定，只有在竞买人没有按照法院的要求入帐的情况下，法院可以裁定重新拍卖。这显然是一个法律的困境。而且，按照前述分析和现有法律规定，如果重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担。法院可以直接从其预交的保证金中扣除。扣除后的保证金有剩余的，应当退还原买受人；保证金数额不足的，可以责令原买受人补交；拒不补交的，强制执行。因此，如果法院重新启动拍卖程序，势必会影响到多方主体的既得利益和预期利益，如竞买人、被执行人、申请执行人等，因为根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第13条的规定，竞买人应当于拍卖前向人民法院预交保证金。保证金的数额由人民法院确定，但不得低于评估价或者市价的百分之五。拍卖成交后，买受人预交的保证金充抵价款；拍卖未成交的，保证金应当在3日内退还给竞买人。故而，这里不仅仅涉及到保证金如何处置的问题，如果两次拍卖当中出现差价较大的情形，这种损失如何来承担就显得尤为重要。
三、可能的解决途径
我们可以采取两种不同的办法解决上述问题：其一，在不改变现行法律规定的基础上由竞买人承担相应的损失；其二，通过变更相应法律，将保监会的审查义务提前，使其承担事先审查的义务。
在现行法律体制下，可供选择的解决办法就是允许重新拍卖，并且由竞买人承担由此引发的损失。原因在于，其一，由于保险行业的特殊性质，不符合资质要求的投资主体无法参与到保险业之中。因此，行业监管机构如果对于竞买人的资质做出否定性的评价，那么被执行人与竞买人签订的转让协议将是无效的，进而拍卖过程同样无效。所以，可以对保险公司股份重新进行拍卖。其二，前述有关拍卖的法律也规定：法律、行政法规对买受人的资格或者条件有特殊规定的，竞买人应当具备规定的资格和条件。无论竞买人是否明知自己不具备投资保险行业的资格，其参与相关拍卖的行为都是明显有过错的。并且竞买人的过错引发了重新拍卖，那么由此产生的被执行人的损失当然由竞买人来承担。具体而言，如果两次拍卖存在差价，那么，这个差价应当由第一次拍卖的竞买人来承担。显然，这个解决办法既照顾了保监会的监管义务，同时也未对拍卖法及最高院有关执行的规定提出挑战，这可能是一个比较好的措施。
然而，在笔者看来，这个办法还是存在非常严重的缺陷：它只着眼于竞买人的过错，而忽视了保监会的行业监管义务。必须看到，以上问题的出现是竞买人的过错和保监会怠于履行审查义务这两个方面结合的产物。在现行的法律体制下，保监会通常情形下的事后审查义务足以实现其监管职能，况且批准还是投资行为的生效条件。然而，在以拍卖形式投资保险公司的情形中，事后审查将使绕过行业监管投资保险公司的行为成为可能，这是因为拍卖行为起码具备形式上的合法性。所以这种办法并未从根本上克服保险法与拍卖法之间的冲突。此外，由于以上问题的出现还在于保监会并未积极的履行监管义务，那么由此引发的损失由竞买人承担就是不公平。
由于以上缺陷的存在，由竞买人承担损失的做法显然是不恰当的，那么就只有明确保监会的事先审查义务这唯一的选择了。换言之，在竞买人试图通过拍卖或者其他非正常出资的形式参与保险行业的情形下，明确规定保监会有事先审查的义务。如前所述，事后审查的方式可以有效的实现对以出资方式投资保险行业的审查，但是这种做法无法有效应对以其他方式投资保险公司的行为，因为这类投资形式往往和其他的行为关联在一起，并且后一行为具备充分的合法性。此时，如果不将保监会的监管义务提前，那么后一行为的合法性将会成为不适格主体投资行为正当化的基础，并引发一系列的法律问题。显然，只有提前保监会监管义务的实现时机，才能有效实现其监管义务。如果采取这种解决办法，就必须改变相应的法律规定。其中不但包含对于保险法的修改，而且还需要修改拍卖法的有关规定，才能明确保监会在涉及保险公司股份拍卖时对于竞买人负担的事先审查义务。但是我们也要看到，这种做法还存在一个非常重要的危险：保监会不当履行事先审查义务，有可能将符合行业要求的竞买人排除于拍卖之外，进而造成竞买人潜在利益的损害。其最为严重的结果，就是保监会或其工作人员为谋取不当利益操纵保险公司股份的拍卖，使得只有其中意的主体才有机会参与到拍卖过程之中。因此，选择这种方式就必须设定简便、快捷、有效的救济手段和措施，其中最关键的是赋予潜在竞买人以充分的诉讼权利，而避免采用行政救济的手段。
综合而言，在理论上讲，第二种方式显然具有更大的优势。但这种办法需要以改变现行法律规定为前提，因此在目前的情形下恐怕只能采用第一种做法，即由竞买人承当相应的法律责任。
四、结论
综上，虽然在现有的法律、法规以及监管规定中，对参加竞拍保险公司股权的竞买人资质的审查主体没有明确规定，但通过对现有规定和基本法律原则的理解和阐释，可以认定竞买人负有对其是否符合向保险公司投资入股资质的自我审查义务，而且这种自我审查和对照的义务应当在拍卖具体实施前完成。如果竞买人在明知其不符合向保险公司投资入股的前提下，仍继续参加拍卖，在后续的中国保监会审查过程中，监管机构可以以案外人的身份，对竞买人的资质提出异议，法院也可以此为由裁定前次的拍卖无效，并重新开始新的拍卖程序。这期间所造成的损失，应当由竞买人承担。但这种认识和理解目前仍然停留在探讨阶段，如果能够将其通过司法解释或者典型案例判例的方式固定下来，不仅涉及到对投资人有准入审查的保险业，对于完成股份制改造并逐一上市的银行业而言，也有很大的借鉴意义。而且，从此问题的分析中，我们也会发现，在逐步完善的法律体系中，如何解决不同立法机关所颁布的法律法规之间的衔接，如何理解和适用司法解释与监管规定之间的效力，如何协调上位法与下位法的冲突和漏洞等问题，都是提高法律适用效率的重要途径。