关于处理专利侵权纠纷案件有关问题解决方案草稿（征求意见稿）

关于处理专利侵权纠纷案件有关问题解决方案草稿（征求意见稿） 

（征求意见稿2003.7.9）

为正确审理专利侵权纠纷案件，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》等法律的规定，作如下规定：

一、有关术语和概念的解释
第一条       【产品专利和方法专利】
产品专利是指，权利要求指向特定物，如物品、物质、材料、工具、装置、设备等的专利，包括产品发明专利和实用新型专利。
方法专利是指，权利要求指向包括有时间过程要素的活动，如制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法、已知产品的新用途以及将产品用于特定用途的方法等的发明专利。
专利的主题名称与权利要求内容不一致的，应当依据权利要求的内容确定属于产品专利还是方法专利，以及是否属于制造方法专利。
第二条       【专利产品、外观设计专利产品和专利方法】
专利产品是指，受专利权保护的产品，即具有一项发明或者实用新型专利某项权利要求所记载的全部技术特征的产品和外观设计专利产品。
外观设计专利产品是指，某种用工业方法生产出来的物品，其外观设计与获得专利的外观设计相同或者近似，而且该产品与该专利在被授权时表示在图片或者照片中的外观设计产品相同或者相似。
专利方法是指，具有方法专利的权利要求所述的技术特征的方法。
第三条       【重复专利/同样的发明创造】
重复专利是指，两个或者两个以上相同主题的发明创造,其权利要求书中记载的技术特征也基本相同,或者就相同或者相似产品上的相同或者近似外观设计，分别申请并且均获得了专利权，但同一申请人就同样的发明创造既申请了发明专利又申请了实用新型专利的除外。重复专利中在后申请的专利被专利权人放弃或者被宣告无效并不影响在先申请的专利的效力。
专利法第九条和专利法实施细则第十三条第一款所称同样的发明创造，是指两项专利申请或者两项专利所要求保护的发明创造相同，包括同样的发明或者实用新型和同样的外观设计。
同样的发明或者实用新型是指，它们的技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同，预期的效果相同。判断是否属于同样的发明或者实用新型应当对两份发明或者实用新型的权利要求书的内容进行比较，说明书和附图可以用于解释权利要求。专利法第二十二条第二款规定的“同样的发明或者实用新型”和专利法第二十九条规定的“相同主题”的发明或者实用新型，系相同概念。
同样的外观设计是指，在相同或者相似产品上的相同或者近似外观设计。判断是否属于同样的外观设计，应当以表示在两份外观设计专利申请或者外观设计专利的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。
第四条       【从属专利和基本专利】
从属专利也称改进专利，是指一项在后申请的发明或者实用新型是对另一项在先申请专利的改进，它在采用在先专利技术方案的同时，又增加了新的技术内容，从而符合专利法规定的授权条件而获得专利权。该在先专利称为基本专利。
在后申请的专利系在在先申请的产品专利的基础上增加了新的技术特征，或者在在先申请的产品专利或者方法专利的基础上发现了新的用途的，属于从属专利。
第五条       【公知技术和公知设计】
公知技术是指，发明或者实用新型专利申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。已经公开的专利抵触申请属于本规定所称公知技术。
前款所称抵触申请，是指根据专利法第二十二条第二款的规定，就同样的发明或者实用新型在在后申请专利的申请日之前，已经由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中，该在先申请相对于在后申请而言，即为抵触申请。但在先申请在公告前被撤回、被视为撤回或者被驳回的，不构成在后申请的抵触申请。
公知设计是指，外观设计专利申请日以前在国内外出版物上公开发表过的或者在国内公开使用的在相同或者相似产品上的相同或者近似外观设计。
第六条       【技术方案和技术特征】
技术方案是指，为解决一项技术问题所采用的利用了自然规律的技术特征的集合。
技术特征是指，在技术方案中能够对解决技术问题产生技术效果的技术单元（要素）或者技术单元（要素）的集合，是具有技术含义的具体特征，包括具体的结构特征和方法步骤等。产品技术特征包括产品的部件以及部件之间的组合关系；方法技术特征包括步骤、步骤之间的关系和条件。
第七条       【必要技术特征和附加技术特征】
必要技术特征是指，发明或者实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或者实用新型的技术方案，使之区别于背景技术中所描述的其他技术方案并且产生了新颖性和创造性，一般记载于专利独立权利要求中。
附加技术特征是指，对引用的有关发明或者实用新型技术方案的技术特征作进一步限定的技术特征，或者增加的技术特征，一般记载于专利从属权利要求中。
第八条       【外观设计要素和外观设计要部】
外观设计要素是指，产品的形状、图案以及色彩。
外观设计要部是指，外观设计专利中设计人独创的富于美感的主要设计部分，亦即体现获得专利的外观设计的设计要点的产品外观部分。对外观设计要部可以结合产品的使用状态、在先的相同或者相似产品的外观设计状况、美感等综合确定。
第九条       【专利授权和维持程序】
专利授权程序是指，国务院专利行政部门受理和审查专利申请并决定是否授予专利权所进行的专利审查程序、专利复审委员会对专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服而提出的复审请求进行的专利复审程序和与之相衔接的行政诉讼程序。
专利维持程序是指，专利权被授予后专利复审委员会对任何人提出的宣告专利权无效请求进行的无效审查程序和与之相衔接的行政诉讼程序，也包括依据原专利法所进行的撤销程序和异议审查程序以及与撤销程序相衔接的复审程序、行政诉讼程序。
第十条       【所属领域的技术人员】
所属领域的技术人员也称本领域的普通技术人员，是指一种假设的人，他在特定日之前知晓一项特定发明或者实用新型所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术并且具有应用该特定日之前常规实验的手段和能力，但他不具有创造能力。
对于外观设计而言，所属领域的技术人员即指所属领域的普通专业设计人员。
第十一条   【其他术语】
本规定所称被控侵权物包括被控侵权产品和被控侵权方法。
除非特指，本规定所称权利人，是指专利权人和在专利侵权案件中能够作为原告起诉他人构成专利侵权的利害关系人。
除非特指，本规定所称专利申请日均包括优先权日。
本规定未作解释但在专利侵权案件审理中涉及的其他术语，可以参考国务院专利行政部门发布的《审查指南》的有关规定。

二、发明、实用新型专利侵权判定
（一）发明、实用新型专利保护范围的确定
第十二条   【解释文本】
人民法院确定发明或者实用新型专利保护范围时，应当以国务院专利行政部门最终公告的专利权利要求书文本或者已发生法律效力的复审决定、无效决定、撤销决定所确定的专利权利要求书文本为准。
第十三条   【解释对象·独立权利要求】
人民法院审理发明或者实用新型专利侵权案件，一般仅就专利独立权利要求作出解释,并据以确定专利的保护范围。
发明专利具有两项或者两项以上的独立权利要求的，人民法院仅就权利人据以提出专利侵权诉讼请求的独立权利要求进行解释，并确定专利在本案中的保护范围。
第十四条   【解释对象·从属权利要求】
在发明或者实用新型专利权有效的前提下，权利人请求依据专利从属权利要求确定保护范围的，人民法院应予准允，并将该从属权利要求和其所从属的独立权利要求以及所引用的所有在前的权利要求的全部技术特征组合在一起，对请求保护的专利权利范围作出解释。
依据专利维持程序中的宣告专利权部分无效的审查决定，专利权在从属权利要求的基础上维持有效的，有关从属权利要求和其所引用的所有在前的权利要求组合在一起，作为新的专利独立权利要求。
在一审举证期限届满前，权利人变更其主张权利所依据的权利要求的，人民法院应予准允。权利人依据从属权利要求主张权利，但未得到人民法院生效裁判文书支持的，权利人依据其他未曾作为审理依据的权利要求另行起诉的，人民法院应予准允。
第十五条   【解释范围·完整技术方案】
人民法院进行发明或者实用新型专利侵权判定时，应当将专利独立权利要求中记载的全部技术特征所表达的技术内容作为一个完整的技术方案看待。记载在前序部分的与发明或者实用新型主题最接近的现有技术共有的必要技术特征和记载在特征部分的与最接近现有技术不同的区别技术特征组合在一起，限定发明或者实用新型独立权利要求的保护范围。共有技术特征和区别技术特征对于限定专利保护范围具有相同作用。
第十六条   【权利要求折衷解释原则】
人民法院依据专利法第五十六条第一款规定对专利权利要求进行解释时，既不能将专利保护范围解释为仅由权利要求的严格字面含义所限定，而说明书及附图仅用于解释权利要求中的含糊不清之处；也不能解释为权利要求只是确定了一个总的发明核心，仅具有指导作用，保护范围扩展到所属领域的技术人员通过阅读说明书及附图而理解的专利权人所期望的保护范围。人民法院应当从上述两种极端解释的中间立场出发，使对权利要求的解释既能够为专利权人提供公平的保护，又能确保给予公众以合理的法律稳定性。
第十七条   【说明书及附图的作用】
专利说明书及附图可以用于把与必要技术特征等同的特征解释到专利保护范围，或者用于澄清权利要求中记载的技术特征的含糊不清之处，也可以用于将现有技术排除出专利保护范围和禁止专利权人反悔。
权利要求书所提到的上位概念在说明书中仅得到了部分下位具体概念的支持，则应当以说明书中提到的具体概念和所属领域的技术人员通过阅读权利要求书和说明书及附图不经过创造性劳动就可以联想到的具体概念来解释该上位概念。
说明书中的实施例可以用于解释权利要求，但不得作为确定专利权保护范围的依据。
仅反映在说明书及附图中,而未记载在权利要求书中的技术特征或者技术方案，在解释权利要求时不得被纳入专利保护范围。
专利权利要求书记载的技术内容与说明书中的描述或者体现不相同或者不完全相同的,应当以权利要求书记载的内容为准。
第十八条   【实施例、附图标记和摘要】
专利保护范围不受说明书中公开的实现发明或者实用新型的优选的具体实施方式及其中的实施例的限制，但这些具体实施方式及其中的实施例可以用于解释权利要求。实施例是对发明或者实用新型的优选的具体实施方式的举例说明。
专利权利要求中引用了附图标记的,附图中所反映出的具体结构不能用于限定专利权利要求中的技术特征。
专利说明书摘要不能用于解释权利要求，不能作为确定专利权的保护范围的依据。
第十九条   【从属权利要求用于解释技术特征】
专利从属权利要求可以用于澄清独立权利要求中记载的技术特征的含糊不清之处，但不得用该从属权利要求所述的附加技术特征限定专利的保护范围。
第二十条   【专利档案用于解释权利要求】
专利说明书及附图以外的其他专利档案可以作为解释权利要求的参考文件。
前款所称专利档案，是指在专利授权和维持程序中所形成的所有文件和记录。
第二十一条        【开放式权利要求的解释】
根据专利法实施细则第二十二条第二款的规定，组合物发明专利的权利要求采用开放式或者半开放式表述方式，但在说明书中并未描述权利要求中指出的组分以外的组分的，人民法院应当按照封闭式表述的权利要求对待，将要求保护的组合物解释为仅由已在权利要求中指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有以通常含量存在的杂质。
前款所称开放式，是指组合物中并不排除权利要求中未指出的组分；所称封闭式是指，组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分；所称半开放式，是指组合物中并不排除对权利要求所指出的组分的基本特性或者新的特性没有实质影响的未指出的组分。
第二十二条        【功能、效果特征的解释】
专利权利要求存在以功能或者效果限定的技术特征的，人民法院应当根据说明书中对该特征的具体描述，以所述领域的技术人员通过阅读权利要求书和说明书可以明了和不经过创造性劳动即可联想到的实施方式为限，合理确定保护范围。
说明书仅描述了实现技术方案的一种具体实施方式时，应当将该功能或者效果限定的特征解释为仅覆盖了这一具体实施方式及其等同替代方式。说明书描述了实现技术方案的多种具体实施方式，而且权利要求书所述的功能或者效果特征正是对这些具体实施方式所共有的功能或者效果的适当概括时，应当将该功能或者效果特征解释为覆盖了所有能够实现该功能或者效果的实施方式。
第二十三条        【技术术语和概念的解释】
对专利权利要求所提及的技术术语和概念的解释，应当以说明书及附图为主要依据。说明书对背景技术、发明目的、技术方案和有益效果的描述，以及具体实施方式包括实施例，均有助于解释技术术语和概念的特定含义。申请人已用文字或者其他明示的方式排除或者放弃的含义应当予以排除。
申请人自创的技术概念，应当结合说明书中对该概念所赋予的特定含义，并以所属领域的技术人员通过阅读权利要求书和说明书及附图可以明确理解的含义作出解释。
不能直接通过说明书及附图作出具体解释的技术术语和概念，应当根据所属领域的技术人员所理解的通常含义来解释。有关技术术语和概念存在两种或者两种以上的解释时，字典、百科全书、技术工具书和已公开发表的论文的解释视为所属领域的技术人员所理解的通常含义；存在多种通常含义的，结合专利档案的记录，采纳与该专利发明创造主题有关的全部通常含义。
采用前述方式仍不能确定有关术语和概念的含义的，参考专家证人的证言等予以解释。
第二十四条        【笔误和印刷错误的更正】
专利权利要求书和说明书及附图中出现的所属领域的技术人员能够识别的明显的语法错误、文字符号错误和打印错误,应当予以修正解释，但这种修正解释应当是所属领域的技术人员综合分析权利要求和说明书及附图所能够得出的唯一正确答案。
专利授权和维持程序中形成的档案可以用于修正专利文件中的印刷错误。专利文件中的印刷错误影响到专利保护范围确定的,应当以有关档案中的原始文件为准。
第二十五条        【等同原则】
专利法第五十六条第一款所称“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。
等同特征也称等同物，是指与专利必要技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属领域的技术人员在侵权发生时[专利申请日前或者专利公开日]通过阅读专利权利要求书和说明书及附图，无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。基本相同的手段包括产品部件的简单移位、方法步骤顺序的简单变换和专利必要技术特征的简单的替换、分解、合并等。
被控侵权物基于和专利基本相同的技术构思，采用基本相同的手段替换专利个别必要技术特征，导致其技术方案在功能和效果上劣于或者优于专利技术方案的，人民法院仍应当认定被控侵权物采用了专利对应必要技术特征的等同特征，但被控侵权物技术方案产生了意想不到的技术效果的除外。
专利必要技术特征与被控侵权物技术特征并非一一对应或者虽然一一对应但不相同时，人民法院是否进行等同技术特征的判定，以权利人[在一审举证期限届满前]提出明确的请求为前提[另一种方案：不以权利人请求为等同判定的前提，只要技术特征不相同，人民法院就应当进行等同判定]。经对比，被控侵权物的一项或者多项技术特征构成专利对应必要技术特征的等同特征的，人民法院应当根据等同原则认定被控侵权物落入权利保护范围，构成专利侵权。
人民法院仅就被控侵权物具体技术特征与专利对应必要技术特征是否等同进行对比判定，不对被控侵权物和专利技术方案的整体是否等同进行对比判定。
第二十六条        【不相同也不等同技术特征】
被控侵权物采用的与专利必要技术特征相对应但不相同的技术特征产生了意料不到的技术效果的，或者对于所属领域的技术人员而言，该特征在专利申请日[侵权发生日]是需要经过创造性劳动才能够联想到的特征的，人民法院应当认定被控侵权物技术特征与专利对应必要技术特征既不相同也不等同。
专利必要技术特征的变换特征对所属领域的技术人员而言在专利申请日是显而易见的，而申请人有意识地未将这些变换特征写入权利要求书，权利人在侵权诉讼中主张对这些变换特征适用等同原则认定为等同特征的，人民法院不予支持。
第二十七条        【等同判定附加因素】
人民法院进行技术特征的等同判定时,对于开拓性发明，可以适当从宽解释专利必要技术特征的等同特征;对于组合发明、选择发明、转用发明和用途发明等,可以适当从严解释；对于实用新型，一般应当从严解释。
被控侵权人系实施在专利申请日以后发明专利申请公开日或者实用新型专利公告授权日以前独立研究开发完成的技术的，人民法院可以适当从严解释专利必要技术特征的等同特征。
第二十八条        【组分和含量限定技术特征的等同】
对于以组分和含量共同限定的化合物和组合物发明专利，人民法院首先应当判定被控侵权物组分与专利组分是否相同或者等同。组分中有一项或者多项不相同也不等同的，应当认定被控侵权物没有落入专利保护范围；组分相同或者等同的，继续进行对含量范围的对比。
权利要求对组分的含量范围设定了上限和/或下限，被控侵权物的含量不在该含量范围内的，人民法院一般不应当认为是等同特征。
第二十九条        【功能限定技术特征的等同】
对于以功能限定的专利必要技术特征，被控侵权物对应技术特征的实施方式仅实现同样功能的，人民法院应当认定被控侵权物采用了专利必要技术特征的相同特征。被控侵权物对应技术特征的实施方式在实现同样功能之外，还可以实现其他附加功能，但对整体技术方案未产生实质性影响的，应当认定被控侵权物采用了专利必要技术特征的等同特征；附加功能导致整体技术方案产生了新的实质性技术效果的，应当认定被控侵权物采用了既不相同也不等同的技术特征。
专利权利要求对某一技术特征的功能进行了限定，并且说明书也重申了该功能对于发明的重要性的，人民法院不得将不具有该功能的技术特征解释为专利必要技术特征的等同特征。
第三十条   【禁止反悔原则】
专利申请人和专利权人在专利授权和/或维持程序中，为满足专利法的要求而通过书面声明或者记录在案的陈述对发明或者实用新型专利权利要求的保护范围所作的任何放弃、限制、修改、承诺, 在专利侵权诉讼中禁止反悔，人民法院不应当将其解释到专利保护范围。
被控侵权人请求适用禁止反悔原则的，应当在一审举证期限届满前提出明确的请求并负责举证证明。[另一种方案：不作本款规定。]
第三十一条        【等同原则与禁止反悔原则的适用顺序】
对技术特征进行解释时，原告主张适用等同原则判定被告侵犯其专利权，而被告主张适用禁止反悔原则判定其不构成侵犯专利权的，人民法院应当优先适用禁止反悔原则。
专利申请人或者专利权人为避开现有技术，使其权利要求具备新颖性和创造性，而在专利授权或者维持程序中对有关技术特征作过修改或者限制性陈述的，一般不再对该技术特征作出等同特征的解释[另一种方案：对在专利授权和/或维持程序中修改过的技术特征，在适用禁止反悔原则之后，权利人仍然有权主张对保留的技术特征适用等同原则] 。对权利要求所作的修改不涉及现有技术所披露的内容，也与专利的新颖性和创造性无关的，在适用禁止反悔原则之后，权利人仍可以请求适用等同原则将权利要求解释到合理范围。
第三十二条        【多余指定原则】
人民法院在解释发明专利独立权利要求和确定专利保护范围时，可以适用多余指定原则，将显而易见因专利申请人的疏漏而记载在独立权利要求中的明显的附加技术特征即多余特征略去,仅以独立权利要求中的必要技术特征来确定专利保护范围。
是否适用多余指定原则，以权利人在一审举证期限届满前提出明确请求并负责举证证明为前提。[另一种方案：不作本款规定。]
一审法院适用多余指定原则确定了专利的保护范围，当事人对此没有提出上诉的，二审一般不再予以重新审查确定。[另一种方案：不作本款规定。]
（倾向性意见：在专利侵权诉讼中不宜明确适用多余指定原则，有关条文仅供讨论。）
第三十三条        【适用多余指定认定附加技术特征的条件】
人民法院适用多余指定原则认定附加技术特征，至少必须同时具备以下条件:
(一) 记载在独立权利要求的特征部分；
(二) 专利独立权利要求中略去该技术特征,该专利仍然具有发明专利所要求的新颖性和创造性;
(三) 专利独立权利要求所描述的技术方案中略去该技术特征,仍然是一项完整的技术方案，能够实现发明目的、达到发明效果;
(四) 所属领域的技术人员也认为，显而易见是申请人的疏漏而将该技术特征写入独立权利要求，并且将其作为必要技术特征会产生明显不公平的后果；
(五) 不存在为了满足专利法的要求在专利授权和/或维持程序中对该技术特征进行的任何修改的情形。
第三十四条        【适用多余指定认定附加技术特征的方法】
人民法院适用多余指定认定某个技术特征是否属于附加技术特征,应当结合说明书及附图中记载的该技术特征在实现发明目的、解决技术问题中的功能和产生的技术效果，以及在专利授权和/或维持程序中专利权人和处理机关所作出的涉及该技术特征的陈述和判断，综合分析予以判定。
仅记载在专利独立权利要求中，在说明书中对其功能、作用未作说明的技术特征，不得认定为附加技术特征。
被控侵权物因缺省记载在独立权利要求中的技术特征而在技术效果上明显劣于专利技术的，该缺省技术特征不得被认定为附加技术特征。
第三十五条        【非实用新型技术特征不得忽略】
实用新型专利独立权利要求中含有非实用新型技术特征的,该特征在专利侵权判定中仍应当作为专利必要技术特征而不应当被忽略。
前款所称非实用新型技术特征，是指实用新型专利独立权利要求中记载的不属于产品的形状、构造或者其结合等能够构成实用新型专利技术方案的技术特征，如产品用途、制造工艺、使用方法、材料组分和含量等技术特征。
（二）发明、实用新型专利侵权的判定方法
第三十六条        【全面覆盖原则】
被控侵权物再现了专利的全部必要技术特征或者与这些必要技术特征相等同的技术特征,即被控侵权物包含与专利全部必要技术特征一一对应并且相同或者等同的技术特征时，人民法院即可认定被控侵权物落入专利保护范围，构成专利侵权。
第三十七条        【技术特征的分解和确定】
人民法院进行专利侵权技术对比判定时，首先应当根据权利要求书的记载分解并确定专利必要技术特征，然后对被控侵权物技术特征进行分解并确定被控侵权物与专利必要技术特征相对应的技术特征。
分解技术特征时，应当结合权利要求的文字表述格式，将在整体技术方案中能够相对独立地实现特定技术功能、产生技术效果的技术手段区别出来，作为技术特征。
对于因省略现有技术有关技术特征而获得授权的专利，在确定其必要技术特征时，应当把省略有关技术特征本身作为一项必要技术特征对待。
第三十八条        【技术特征对比】
人民法院进行专利侵权的技术对比判定，应当以专利权利要求中记载的技术方案的全部必要技术特征与被控侵权物的全部技术特征逐一进行对应比较。
人民法院不得以权利人的专利产品与被控侵权物进行技术特征对比，但权利人制造的专利产品可以用于帮助理解有关技术特征与技术方案。双方当事人均拥有专利权的,一般也不能用权利人的专利产品或者被控侵权人的专利权利要求进行技术特征对比。
第三十九条        【下位概念特征】
与专利必要技术特征相比，被控侵权物系采用下位概念定义其对应技术特征的，人民法院应当认定被控侵权物该技术特征与专利必要技术特征相同。
第四十条   【增加技术特征】
被控侵权物在再现专利全部必要技术特征包括与这些必要技术特征相等同的技术特征的基础上，增加新的技术特征的, 不论其技术效果如何，人民法院仍应当认定其落入专利保护范围，构成专利侵权。

三、外观设计专利侵权判定
（一）外观设计专利保护范围的确定
第四十一条        【外观设计专利保护范围】
专利法第五十六条第二款所称“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”，是指专利法所保护的外观设计专利权的内容是表示在图片或者照片中的该外观设计产品的外表可视的形状、图案或者其结合以及色彩与形状和/或图案的结合所作出的富有美感的新设计部分，一般体现在外观设计专利的设计要点中。
人民法院不应当将专利申请日之前的公知设计内容纳入外观设计专利保护范围。
第四十二条        【非外观设计不受保护】
在正常购买时不会予以注意并且消费者在使用时看不到的产品的内部结构特征和设计内容[另一种方案：产品的构造方法和原则，以及消费者在正常使用中看不见或者不对产品产生美感作用的设计内容]，人民法院应当依据专利法第二十三条和专利法实施细则第二条第三款的规定，将其排除在外观设计专利保护范围之外。
第四十三条        【功能性外观设计不受保护】
人民法院应当依据专利法第二十三条和专利法实施细则第二条第三款的规定，将以下外观设计排除在外观设计专利保护范围之外：
（一）为了实现产品的技术功能所能采用的唯一的外观设计；
（二）为使一个产品能够联接到或者安装到另一产品中以便它们发生功能而使用的外观设计；
（三）取决于整件产品的外观或者某一构成部件的外观而在产品的部件或者其他部件上采用的外观设计。
为实现技术功能可以有多种外观设计选择的，不受前款第（二）项和第（三）项规定的限制。
第四十四条        【外观设计色彩保护】
请求同时保护色彩的外观设计专利，请求保护的色彩是限定该外观设计专利权保护范围的要素之一，人民法院应当将请求保护的色彩与形状和/或图案的结合作为专利保护范围。该外观设计的形状属于已知外观设计的,应当仅以色彩与形状的结合或者色彩与图案的结合作为其设计要点进行判定；形状、图案、色彩均为新设计的,应当以形状、图案、色彩三者的结合作为其设计要点进行判定。
产品的色彩不能独立构成外观设计的保护对象，除非色彩变化的本身已经形成一种图案。
制造产品所用材料的本色不受外观设计专利保护。
第四十五条        【设计自由度对保护范围的影响】
在确定外观设计专利的保护范围时，人民法院应当考虑设计人在设计该外观设计时可供其自由选择设计的范围。可供自由选择设计范围大的外观设计，对其保护范围应予较宽的解释；反之，应予较窄的解释。
第四十六条        【简要说明、样品或者模型的作用】
外观设计的简要说明和应国务院专利行政部门的要求在专利授权程序中提交的样品或者模型，可以用于解释外观设计专利。
（二）外观设计专利侵权的判定方法
第四十七条        【相同或相似产品的相同或近似设计】
被控侵权产品在与专利授权时表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品相同或者相似产品上使用与获得专利的外观设计相同或者近似外观设计的，人民法院应当认定其落入外观设计专利保护范围，构成外观设计专利侵权。
第四十八条        【比对对象】
人民法院在进行外观设计专利侵权判断时，应当用专利授权文件中表示该外观设计专利产品的外观设计的图片或者照片与被控侵权产品或者体现被控侵权产品外观设计的图片或者照片进行比较，不应当以权利人提交的外观设计专利产品实物与被控侵权产品进行比较，除非该实物与表示在专利授权文件的图片或者照片中的外观设计产品完全一致。
在诉讼中，权利人应当提供外观设计专利的设计要点，说明其外观设计保护的独创部位及内容。在申请专利时申请人提交的对外观设计的简要说明中包括设计要点、请求保护的色彩等的，应当提交该简要说明。权利人可以对其外观设计专利的设计要点作出进一步的限定，但不得扩大保护范围。
第四十九条        【相同产品和相似产品】
外观设计专利侵权判定中的相同产品是指，被控侵权产品和获得专利的外观设计专利产品在用途和功能上完全相同。
外观设计专利侵权判定中的相似产品是指，被控侵权产品和获得专利的外观设计专利产品的用途相同但具体功能有所不同。
在外观设计专利侵权判定中认定相似产品以用途相同为准，可以参考产品的名称、外观设计专利授权时指定使用该外观设计的产品类别（即按照国务院专利行政部门公布的外观设计产品分类表指定的同一小类），并考虑产品销售和使用的实际情况。
本条第二款和第三款所称用途相同包括用途相近，同时并不排除比对产品各自具有其他用途。
第五十条   【相同外观设计和近似外观设计】
外观设计专利侵权判定中的相同外观设计是指，被控侵权产品在相同产品上使用与获得专利的外观设计的全部设计要素均相同的外观设计。
外观设计专利侵权判定中的近似外观设计是指，被控侵权产品在相同产品上使用与获得专利的外观设计近似的外观设计，或者在相似产品上使用与获得专利的外观设计相同或者近似的外观设计。
第五十一条        【近似外观设计的判断】
在专利侵权诉讼中判断被控侵权产品与获得专利的外观设计专利产品是否属于近似外观设计时，应当以相关消费者施以一般注意力是否容易混淆为准。容易产生混淆的，即为近似外观设计；反之，即为既不相同也不近似外观设计。
具体判断时，应当在时间和空间上均有一定间隔的情况下，通过视觉直接对获得专利的外观设计和被控侵权产品的外观设计的所有设计要素进行整体观察，重点比较要部，综合作出判断。
本条第一款所称相关消费者，是指产品的一般消费者，但与产品的销售或者服务有密切联系的经营者也可以视为相关消费者。
第五十二条        【要部与近似性和整体近似的判定】
在外观设计专利侵权诉讼中，经对被控侵权产品的外观设计和获得专利的外观设计进行比对，二者要部相同或者近似而其他部分不相同或者不近似的,人民法院应当认定为近似外观设计;要部不相同也不近似的,不论其他部分是否相同或者近似，应当认定为不相同也不近似外观设计。
经对被控侵权产品的外观设计和获得专利的外观设计进行比对，二者在整体外观上近似，并且这种近似是由于被控侵权产品采用了与获得专利的外观设计的设计要点相同或者近似的设计时，应当认定为近似外观设计，被控侵权产品构成外观设计专利侵权；被控侵权产品的近似是由于不受专利保护的其他外观设计内容造成的，应当认定为不相同也不近似外观设计，被控侵权产品不构成外观设计专利侵权。
[另一种方案：被控侵权产品的外观设计和获得专利的外观设计的要部相同或者近似，且要部是产品外观的主要部分的或者要部虽非产品外观的主要部分但产品的整体外观相同或者近似的，人民法院应当认定为近似外观设计。要部在产品整体外观中所占比例很小，不足以影响产品整体外观时，虽然要部相同或者近似，但产品整体外观并不足以引起混淆的，不应当认定为近似外观设计。]
第五十三条        【非外观设计要素不予考虑】
进行外观设计专利侵权判定时，人民法院不应当考虑被控侵权产品的非外观设计要素的内容，如产品的大小、材料、内部构造、功能、技术性能以及产品图案中所使用的题材和文字含义等。

四、专利侵权行为
（一）专利侵权实施行为（专利直接侵权行为）
第五十四条        【未经专利权人许可】
专利法第十一条所称未经专利权人许可，是指未经专利权人或者其授权的人的许可而自专利公告授权日起的专利有效期内实施专利或者实施专利超出许可实施的期限、地域和方式等范围。
第五十五条        【行政许可不能对抗专利许可】
当事人不能以任何行政机关对实施或者从事与专利有关的行为的其他行政许可来对抗专利权人的专利权，但依据专利法第十四条的规定进行推广使用的和依据专利法第六章实施强制许可的除外。
第五十六条        【实施从属专利侵权】
未经基本专利的专利权人许可，也未获得实施基本专利的强制许可，从属专利的专利权人实施自己专利的，人民法院应当认定其构成对基本专利的侵权。
未经从属专利的专利权人许可，也未获得实施从属专利的强制许可，基本专利的专利权人实施从属专利的，人民法院应当认定其构成对从属专利的侵权。
未经基本专利和从属专利的专利权人共同许可，也未获得实施基本专利和从属专利的强制许可，第三人实施从属专利的，人民法院应当认定其既构成对基本专利的侵权，也构成对从属专利的侵权。
第五十七条        【保密专利解密后的保护】
依照专利法第四条的规定授予的保密专利在解密之后剩余的专利保护期限内，与一般专利一样受专利法的保护，任何人未经专利权人许可人实施其专利，构成专利侵权。
第五十八条        【生产经营目的】
专利法第十一条和第六十三条第二款所称为生产经营目的，是指为工农业生产或者商业经营等目的，不限于以营利为目的，但不包括个人消费目的。
自然人、法人或者其他组织的许诺销售行为和销售行为均属于具有生产经营目的的行为。
第五十九条        【制造专利产品】
专利法第十一条和第六十三条所称制造专利产品，是指通过机械或者手工方式加工、制作出专利产品。
委托他人加工、制作专利产品，包括以提供技术图纸的方式向他人订购专利产品，视为委托人制造，受托人视为帮助制造。对专利产品的监制视为共同制造。
将部件组装成专利产品的行为和收集已售出的专利产品的零部件并重新组装成专利产品的行为,属于制造专利产品。但专利产品的合法使用人为使专利产品能够正常使用而进行的修理、更换零部件等维护性行为，不视为制造专利产品。
专利产品的数量、质量等不影响对制造行为的认定。
第六十条   【制造外观设计专利产品的特殊规定】
为生产经营目的使用侵犯他人外观设计专利的产品作为自己制造的产品的部件，产品制造人不能证明该部件的合法来源的，视为其自己制造了该外观设计专利产品；产品制造人能够证明该部件的合法来源的，依据专利法第六十三条第二款的规定处理，不承担赔偿责任，但应当停止制造、销售包含有侵犯他人外观设计专利的部件的产品。[另一种方案：专利法第十一条第二款所称制造外观设计专利产品包括为生产经营目的而使用外观设计产品作为自己制造的产品的部件。]
为生产经营目的回收他人使用过的包装物外观设计专利产品用于包装自己产品的，视为行为人自己制造外观设计专利产品。
第六十一条        【使用专利产品】
专利法第十一条和第六十三条所称使用专利产品，是指专利产品技术方案的技术功能得到了应用，包括利用侵犯他人专利的产品作为自己制造的产品的原料或者部件。
不论将专利产品用于何种用途，均属于使用专利产品。
第六十二条        【使用专利方法】
专利法第十一条所称使用专利方法，是指方法专利技术方案的每一个步骤均被实现的行为。
对于转用发明或者用途发明的方法专利而言，将已知产品用于专利权利要求保护的用途以外的其他用途的，不属于使用专利方法。
第六十三条        【许诺销售专利产品】
专利法第十一条和第六十三条所称许诺销售，是指以要约、要约邀请以及其他宣传性展示等方式作出的愿意或者将要在专利有效期内销售专利产品的明确意思表示。
前款所称明确意思表示至少应当包含对即将销售的产品的描述或者专利号等足以判断该产品属于专利产品的信息。
在专利期限届满前，他人虽然作出将要销售专利产品的意思表示，但明确表示在专利期限届满后才能获得该产品的，不构成侵犯专利权的许诺销售行为。
第六十四条        【销售专利产品】
专利法第十一条和第六十三条所称销售专利产品，是指对专利产品不再添附任何价值，直接把专利产品的所有权从一方转移给另一方，另一方支付对价的行为。对裸装专利产品添加外包装后出售的，仍属于销售专利产品。专利产品的所有权实际并未转移，但有关销售合同已经依法成立的，也构成销售专利产品。
持有专利产品，但不能证明系为自己使用而持有，也不能证明专利产品的所有权属于他人的，视为持有人自己销售专利产品。[另一种方案：不作本款规定。]
为他人销售专利产品提供仓储等条件的，视为参与销售。
第六十五条        【进口专利产品】
专利法第十一条和第六十三条所称进口专利产品，是指将专利产品从国境或者边境外越过边界运入境内。
第六十六条        【依照专利方法直接获得的产品】
专利法第十一条和第六十三条所称依照专利方法直接获得的产品，是指使用获得专利的产品制造方法而最初获得的原始产品。对该原始产品进一步加工并使之发生变化而获得的后续产品，不属于依照专利方法直接获得的产品。
依照动物或者植物品种的生产方法专利直接获得的动物或者植物品种的繁殖材料，属于前款规定的依照专利方法直接获得的产品。
（二）专利共同侵权行为（专利间接侵权行为）
第六十七条        【专利共同侵权基本定义】
行为人教唆、帮助、引诱第三人实施专利侵权行为，且第三人已经实施了专利侵权行为的，行为人与第三人构成专利共同侵权。
[另一种方案：不作本条规定。]
第六十八条        【提供帮助】
行为人明知第三人的行为构成对专利权的侵犯，仍提供实施专利所需要的原料、中间产品、部件、器材和设备、工作场地和服务等，且第三人已经利用其所提供而实施了专利侵权行为的，构成专利共同侵权。
产品部件提供者明知或者[显然]应当知道所提供的整套部件组装起来就成为专利侵权产品，且该产品已被组装完成的，构成专利共同侵权。
第六十九条        【提供专用部件】
行为人明知或者[显然]应当知道有关产品、工具等系专用于实施特定发明或者实用新型专利而无其他实质性的非侵权用途的原料、中间产品、部件、器材和设备等，仍然制造、许诺销售、销售、进口有关产品、工具等供没有合法权利实施专利的第三人使用，且第三人已经利用其所提供而实施了专利侵权行为的，构成专利共同侵权。
前款规定适用于行为人提供或者许诺提供专用于实施特定专利的服务的行为。

　前两款规定的许诺销售或者许诺提供行为中实际的销售或者提供行为将发生在专利权期限届满之后的，或者第三人的实施行为发生或者将发生在专利权期限届满之后的，行为人和第三人的有关行为均不构成专利侵权。
　　
　　 第七十条 【擅自许可实施】
　　
　　 未经权利权人同意，也没有专利法上的依据，擅自许可第三人实施专利的，构成专利共同侵权。
　　 该条第一款中应在“擅自许可第三人实施专利”之后，改为“且第三人已经实施了该专利的，许可人和被许可人构成专利共同侵权。”
　　 擅自许可第三人实施专利和第三人实施该专利，同时因采用了专利标记和专利号而构成假冒他人专利的，还应当按照专利法第五十八条的规定承担责任。
　　 第三人与许可人之间的责任承担依照《中华人民共和国合同法》第三百五十三条的规定处理。
　　 未经用途方法发明的专利权人许可，在自己制造、销售的产品的使用说明书上介绍该专利方法的，属于教唆、帮助他人侵权的行为，构成专利共同侵权。第四款中应加上“且他人已经实施了专利侵权行为的。”另外，也应和第七十一条对应，加上“被许可人知道或者应当知道许可人无权自己独自许可的，应当停止侵权，并与许可人承担连带赔偿责任；被许可人不知道也不应当知道许可人无权自己许可的，应当停止侵权，但不承担赔偿等其他民事责任。”
　　
　　 第七十一条 【共有人擅自许可实施】
　　
　　 共有专利的专利权人未经其他共有人同意，也没有法律上的依据，擅自许可第三人实施专利的，许可人和被许可人构成专利共同侵权。被许可人知道或者应当知道许可人无权自己独自许可的，应当停止侵权，并与许可人承担连带赔偿等责任；被许可人不知道也不应当知道许可人无权自己许可的，应当停止侵权，但不承担赔偿等其他民事责任，有关赔偿等民事责任由许可人自己承担。
　　 专利证书记载的专利权人可以作为判断被许可人是否应当知道许可人无权自己独自许可的主要依据之一。
　　
　　 第七十二条 【承揽】
　　
　　 承揽人知道或者应当知道按照承揽合同约定加工、定作的产品系专利侵权产品的，承揽人和定作人构成专利共同侵权。[该条关于承揽人和定作人共同侵权的规定，与五十九条第二款委托加工专利产品的规定不尽一致，第五十九条规定“受托人视为帮助制造”，没有主观要件的规定，该条规定的承揽人构成共同侵权的主观要件是“知道或者应当知道”。建议将五十九条第二款去掉，将该款第一句话“委托他人加工、制作专利产品，包括以提供技术图纸的方式向他人订购专利产品，视为委托人制造，”作为第七十二条第一句话。]
　　 承揽人不能提供定作人的真实身份的，视为其自己制造专利侵权产品。
　　
　　 第七十三条 【技术服务】
　　
　　 技术服务合同的受托人在为委托人解决特定技术问题时，未经专利权人的许可，实施专利的，受托人和委托人构成专利共同侵权，但受托人系使用其合法获得的专利产品提供技术服务的除外。
　　 我们同意第二种方案，不作本条的规定。技术服务合同委托人可能对受托人是否实施他人专利一无所知，也无法控制受托人是否实施他人专利，让委托人作为共同侵权人承担侵权责任不合理。
　　 [另一种方案：不作本条规定。]
　　
　　 第七十四条 【商标许可】
　　
　　 商标许可人明知或者应当知道被许可人在侵犯他人专利权的产品上使用其商标的，许可人和被许可人构成专利共同侵权。商标许可人不提供或者不能提供被许可人的真实身份的，视为其自己实施专利侵权行为。[另一种方案：商标被许可人在侵犯他人专利权的产品上使用商标许可人商标，商标许可人不提供或者不能提供被许可人的真实身份的，视为其自己实施专利侵权行为。]
　　 对于该条第一款，我们同意第二种方案。商标许可人对于他人生产的产品是否侵犯他人专利权没有监督的义务，也不应对此承担责任。承担专利侵权责任的应是实际行为人，也就是被许可人。商标许可人因商品质量问题对消费者承担责任的性质与其因商品系侵犯专利权的商品而对专利权人的责任的性质不同，对于消费者而言，商标具有识别作用，所以商标许可人应对消费者承担产品质量方面的责任。而对于专利权人而言，生产者生产侵犯其专利权的商品，与使用哪个商标没有关系，让商标许可人承担专利侵权责任没有法律依据。当商标许可人不提供或者不能提供被许可人的真实身份时，令其承担专利侵权责任比较合理。
　　 被控侵权产品上没有标明商标被许可人的真实名称的，视为商标注册人制造该产品。
　　
　　 第七十五条 【技术标准与专利许可】
　　
　　 标准管理组织或者标准制定者未经专利权人许可，也未获得实施专利的强制许可，将专利纳入国家标准、行业标准和其他专业技术标准，他人依据国家有关规定、标准管理组织的章程或者标准制定者规定的条件实施包括专利在内的标准的，人民法院应当认定标准管理组织或者标准制定者和标准采用人构成专利共同侵权。[另一种方案：标准管理组织或者标准制定者未经专利权人许可，也未获得实施专利的强制许可，将专利纳入国家标准、行业标准和其他专业技术标准的，人民法院应当认定其构成专利侵权，他人依据国家有关规定、标准管理组织的章程或者标准制定者规定的条件实施包括专利在内的标准的，构成专利共同侵权。]对于该条第一款，我们同意第一种方案。标准制订人不是直接侵权人，只有直接侵权已经发生时，标准制订人才可以作为侵权人承担责任。
　　
　　 专利权人参与了有关标准的制定，但在标准发布前未申明其中的有关技术内容系其专利的，视为已经得到了专利权人的免费实施默认许可，标准管理组织、标准制定者和标准采用人的有关行为，不视为专利侵权。
　　
　　 第七十六条 【共同侵权人责任追究】
　　
　　 专利共同侵权中，实施专利的侵权人为直接侵权人，其他共同侵权人为协助侵权人。专利共同侵权人应就其共同侵权行为承担连带民事责任。
　　 被侵权人在起诉时难以发现直接侵权人或者难以直接向直接侵权人主张权利的，可以向人民法院起诉直接追究协助侵权人的责任。
　　 专利侵权诉讼中，原告可以请求追加共同侵权人作为共同被告参加诉讼，被告可以申请人民法院追加共同侵权人作为共同被告参加诉讼。必要时，人民法院也可以直接追加共同侵权人作为共同被告参加诉讼。
　　 共同侵权人参加诉讼的，人民法院应当判决共同侵权人承担连带责任，并可以直接对共同侵权人之间的责任作出划分。共同侵权人没有参加诉讼的，在被告承担侵权责任后，可以依法另行向共同侵权人主张权利。
　　 该条第一款对直接侵权人和协助侵权人的规定，与第五十九条第二款、第七十二条关于加工承揽的规定不一致。按本条的规定，实施专利的侵权人为直接侵权人，而前面关于加工承揽的规定中，定作人是直接侵权人，但定作人实际不是实施专利的人，实施专利的人应是承揽人。
　　 按该条第二款的字面意思，被侵权人在起诉时应起诉直接侵权人和协助侵权人，或者只起诉直接侵权人，只有在难以发现直接侵权人或者难以直接向直接侵权人主张权利时，才可以向人民法院直接起诉协助侵权人。我们认为，这一规定与直接侵权人与协助侵权人承担连带责任的法律原则不符。既然规定直接侵权人和协助侵权人承担连带责任，被侵权人就享有选择被告的权利。如果权利人起诉了协助侵权人后难以查清事实，可以按民事诉讼法的规定追加必要共同被告，或者按举证责任的分配让权利人承担对其不利的后果。也就是说，在起诉时，不应限制权利人的选择权，但通过可能承担不利后果促使权利人在起诉时起诉直接侵权人。
　　 该条第三款中“被告可以申请人民法院追加共同侵权人作为共同被告参加诉讼”违背当事人自愿的原则。是否追加被告是原告的权利，在原告不愿意追加被告的情况下，由被告申请追加其他被告可能违背原告的意愿。建议取消上述规定。
　　 该条第四款中“并可以直接对共同侵权人之间的责任作出划分”没有必要，专利侵权诉讼时审理的是权利人与共同侵权人之间的法律关系，按规定，共同侵权人承担连带责任。这样，在对专利权人的责任承担上，共同侵权人并无责任的划分。共同侵权人之间的责任划分是共同侵权人之间的法律关系，在侵权诉讼中并不涉及，人民法院就没有必要对其责任划分作出认定，否则可能违背“不告不理”的原则。
　　 （三）假冒专利行为
　　
　　 第七十七条 【实施专利许可与使用专利号】
　　 专利实施许可合同被许可人按照合同约定实施专利，在产品及其包装上标注专利标记和专利权人的专利号的，或者以其他符合合同目的的方式使用专利权人的专利号的，不构成对专利法第十五条规定的专利权人的标记权的侵犯，即人民法院不应当认定为专利法第五十八条规定的假冒他人专利行为，但被许可人违反当事人关于使用专利号的明确约定的除外。
　　 专利实施许可合同被许可人实际实施的技术或者外观设计，与合同约定的专利内容明显不一致，但仍在产品及其包装上标注专利权人的专利号的，或者以其他方式使用专利权人的专利号使人将所涉及的技术或者外观设计误认为是专利权人的专利的，人民法院应当认定为专利法第五十八条规定的假冒他人专利行为。
　　  第七十八条 【专利终止后的冒充专利行为】
　　 专利权终止后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记，或者以其他方式继续使用专利号使人将所涉及的技术或者外观设计误认为仍然是有效专利的，属于专利法第五十九条规定的冒充专利行为，人民法院不应当认定为专利法第五十八条规定的假冒他人专利行为。
　　
　　 第七十九条 【假冒专利民事责任】
　　
　　 假冒他人专利的，应当依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定承担相应的民事责任。
　　 假冒他人专利，同时又因实施他人专利而构成专利侵权的，除了承担前款规定的民事责任外，还应当依照专利法第五十七条的规定承担相应的民事责任。
　　 该条第二款中规定了“依照专利法第五十七条的规定承担相应的民事责任”，但专利法第五十七条基本是关于专利权保护程序的规定，并不是侵犯专利权民事责任的规定。我们认为司法解释第七十九条规定的本意是行为人既假冒他人专利又实施了他人专利的，除了承担假冒专利的民事责任外还承担因实施他人专利而侵权的民事责任。在此理解的基础上，建议将“还应依照专利法第五十七条的规定承担相应的民事责任”改为“还应当承担因实施他人专利而侵权的民事责任。”
　　
　　 第八十条 【假冒专利民事、行政和刑事责任追究】
　　
　　 对假冒他人专利行为，人民法院在民事诉讼中除可以依法判令行为人承担民事责任外，还可以作出没收违法所得、罚款等的民事制裁决定。罚款数额可以参照专利法第五十八条的规定。管理专利工作的部门对同一行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。
　　 对假冒他人专利行为，权利人可以在提起民事诉讼之前、民事诉讼期间或者民事诉讼终结后提出刑事自诉，在民事诉讼期间提出的，人民法院应当一并依法处理。假冒他人专利行为涉嫌严重危害社会秩序和国家利益而可能构成犯罪的，人民法院可以在民事诉讼终结后依法移送刑事侦察机关处理。该条第二款中规定了对假冒专利的民事诉讼和刑事自诉，“人民法院应当一并依法处理”，一般理解，“一并处理”的含义是并案审理。由于目前绝大多数法院的知识产权民事案件和刑事案件由不同的业务庭审理，一并处理是交由民事庭处理还是交由刑事庭处理，或者还有其他的处理方法，建议对此应进一步明确。
　　 该条第二款最后一句还规定了“人民法院可以在民事诉讼终结后依法移送刑事侦察机关”，按以前有关规定，如最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定等，在审理民事案件中发现犯罪嫌疑的，应当将有关线索、材料移送刑事侦察机关，民事案件继续审理。本条的规定是在民事诉讼终结后移送刑事侦察机关。在移送的时间上有差别。不知作出上述规定是出于什么考虑，如无特殊原因，建议和其他民事案件中对犯罪线索的移送时间一致。
　　 假冒他人专利的行为人承担了行政责任和刑事责任后，权利人提起民事诉讼，要求行为人承担民事责任的，人民法院应当予以支持。
　　
　　
　　 五、侵权抗辩
　　
　　 （一）不侵权抗辩
　　
　　 第八十一、八十二、八十三条。这三条的内容是前面侵权判定内容的进一步阐述，有重复和多余之感，建议取消。
　　
　　 第八十一条 【缺少必要技术特征】
　　 被控侵权物缺少发明或者实用新型专利权利要求所记载的一项或者多项必要技术特征的，人民法院应当认定其没有落入专利保护范围，不构成专利侵权。
　　
　　 第八十二条 【必要技术特征不相同也不等同】
　　
　　 被控侵权物的技术特征与发明或者实用新型专利对应必要技术特征相比，有一项或者多项必要技术特征既不相同也不等同的，人民法院应当认定被控侵权物没有落入专利保护范围，不构成专利侵权。
　　
　　 第八十三条 【不相同也不近似外观设计】
　　
　　 被控侵权产品和获得专利的外观设计专利产品既不属于相同产品又不属于相似产品的，或者被控侵权产品外观设计和获得专利的外观设计既不相同也不近似的，人民法院应当认定被控侵权产品没有落入专利保护范围，不构成专利侵权。
　　 [另一种方案：将以上第八十一条至八十三条纳入侵权判定部分，不作为侵权抗辩事由。]
　　
　　 第八十四条 【外观设计权利冲突】
　　
　　 专利法第二十三条所称在先取得的合法权利，是指在外观设计专利申请日之前已经产生的商标权、著作权、姓名权、企业名称权、肖像权、知名商品特有名称、包装、装潢使用权等。[有人建议在该条第一款中规定的在先取得合法权利中增加“未注册的驰名商标”。]
　　 外观设计专利与在先取得的商标权相冲突是指，在同一种商品或者类似商品上使用的外观设计的全部或者部分要素与他人核准注册的商标相同或者近似，且专利申请日晚于商标初步审定公告日。
　　 外观设计专利与在先取得的著作权相冲突是指，外观设计的全部或者部分要素与他人在专利申请日前已经享有著作权的作品相同，但外观设计系专利申请人或者设计人独立创作完成的，该外观设计专利仍应当依法予以保护。
　　
　　 第八十五条 【重复专利抗辩】
　　
　　 专利侵权诉讼中，被控侵权人以实施自己获得的专利进行不侵权抗辩，被控侵权人自己专利申请日在原告专利申请日之前的，人民法院应当对被控侵权物是否系实施被控侵权人自己专利的事实进行审查。被控侵权人确系实施自己专利的，依法保护在先的合法权利，认定被控侵权人不构成专利侵权；被控侵权人并非实施自己专利的，应当继续就被控侵权物与原告专利进行对比判定。
　　 被控侵权人自己专利申请日在原告专利申请日之后的，人民法院不对被控侵权物是否系实施被控侵权人自己专利的事实进行审查，只就被控侵权物与原告的专利进行对比判定。
　　
　　 第八十六条 【公知技术抗辩】
　　 专利侵权诉讼中，被控侵权人以被控侵权物系使用公知技术进行不侵权抗辩的，[一般应当在一审举证期限届满前提出明确的请求并负责举证证明，]人民法院应当对此抗辩事由作出审查认定。以实施他人在先专利包括与原告专利有本质不同的在先专利、从属专利的基本专利和重复专利中的在先专利进行抗辩的，人民法院可以按照公知技术抗辩事由进行审查判断。对于该条第一款中公知技术抗辩是否应当在一审举证期限届满前提出明确的请求并负责举证证明，我们多数人意见是不应作出这种限制，公知技术抗辩是否成立应根据当事人举证的情况，按证据规则的有关规定处理，否则可能在诉讼中当事人发现公知技术的证据但法院不予审理，增加当事人的诉累。少数人意见认为应作出这种限制。
　　 对公知技术的认定可以参考国务院专利行政部门发布的《审查指南》中有关公开方式的规定。以产品在国内公开销售认定技术方案公开时，应当有实际销售行为并且所售产品已经实际交付。产品在专利申请日之前的试验阶段被采用属于在特定范围内的公开，不应当认定为使用公开。
　　 判断公知技术抗辩事由时，一般应当以单独一份公知技术和所属领域的技术人员在专利申请日前的专业技术知识的组合与被控侵权物使用的技术进行单独比对。单独一份公知技术是指通常物理意义上独立存在的各个公知技术，如一份专利文件、一篇论文、一台设备、一件产品等。
　　 经比对，被控侵权物使用的技术与公知技术相同的，应当认定不构成专利侵权；被控侵权物使用的技术与公知技术不相同，但与专利技术相同的，应当认定构成专利侵权；被控侵权物使用的技术与公知技术和专利技术均有所差别，但更接近公知技术的，应当认定不构成专利侵权；更接近专利技术的且对应技术特征相同或者等同的，应当认定构成专利侵权。
　　 所属领域的技术人员认为被控侵权物使用的技术是对一份以上的公知技术的显而易见的简单组合，并且没有产生新的技术效果的，也可以认定被控侵权物不构成专利侵权。
　　
　　 第八十七条 【公知设计抗辩】
　　
　　 外观设计专利侵权诉讼中，被控侵权人以被控侵权产品系使用公知设计进行不侵权抗辩的，参照本规定关于公知技术抗辩的规定处理。
　　 所属领域的普通专业设计人员认为被控侵权产品使用的是对一份以上公知设计的显而易见的简单组合而成的外观设计的，也可以认定被控侵权产品不构成专利侵权。
　　 被控侵权产品外观设计与获得专利的外观设计不相同，且获得专利的外观设计不能显著区别于公知设计的，应当认定被控侵权产品不构成专利侵权。
　　
　　 第八十八条 【外观设计不予双重保护】
　　
　　 外观设计专利被终止或者保护期限届满后，他人将该外观设计作工业应用的，不构成对原外观设计专利权人任何权利的侵犯。我们认为该条规定的“不构成对原外观设计专利权人任何权利的侵犯”太绝对化。该条的本意可能是对外观设计专利权人的权利进行限制，一旦将某种设计作为外观设计申请保护，就让其放弃其他法律保护，在外观设计专利被终止或者期限届满后，本来可以受保护的其他权利也不再进行保护。这样规定有合理性。但在司法解释中作出上述规定，来否定其他法律中受保护的权利，如著作权法中的著作权，是不合适的。建议取消该条的规定。
　　
　　 第八十九条 【产品专利不考虑应用领域】 被控侵权人以被控侵权产品与产品专利不属于相同技术应用领域进行抗辩的，人民法院一般不予支持。
　　
　　 第九十条 【滥用专利权抗辩】
　　
　　 专利权人采取规避法律或者其他不正当手段，明知其申请不应当获得专利而申请专利并且获得了专利权的，属于专利法第四十七条第二款所称专利权人的恶意。
　　 被控侵权人可以对前款规定的专利权人的恶意行为在专利侵权诉讼中提出反诉，或者另行起诉。
　　
　　 （二）不视为侵权抗辩
　　
　　 第九十一条 【专利权限制】
　　
　　 具备以下情形的人制造的专利产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，参照专利法第六十三条第一款第（一）项的规定，不视为侵犯专利权：
　　 （一）依据专利法第十四条和第六章的规定取得专利实施权的；
　　 （二）依据专利法第六十三条第一款第（二）项的规定享有先用权的；
　　 （三）依据本规定第七十五条第二款和第九十三条第一款的规定视为获得专利权人的默认许可的；
　　 （四）依据本规定第九十八条和第九十九条的规定享有使用权的；
　　 （五）依据本规定第一百条的规定，他人在专利申请日之后发明专利申请公布日或者实用新型和外观设计专利公告授权日之前，实施同样的发明创造制造产品的。
　　
　　 第九十二条 【非生产经营目的实施】
　　
　　 自然人非以生产经营为目的制造、使用、进口专利产品的或者使用专利方法的，不视为侵犯专利权。[建议增加“使用依照专利方法直接获得的产品”。]
　　 法人或者其他组织未经许可制造、使用他人专利产品，以非生产经营目的进行不侵权抗辩的，人民法院不予支持。
　　 根据医生对特定病人的处方临时配置专利药品，并且仅供该病人使用的，人民法院可以认定为以非生产经营目的实施专利。
　　
　　 第九十三条 【专利权用尽】
　　 专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专门用于实施其制造方法专利的设备售出后，使用该专用设备实施该制造方法专利的，或者专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专门用于制造其专利产品的部件售出后,使用该专用部件实施该专利的，不论该专用设备或者专用部件本身是否属于专利产品，使用人的有关实施行为可以视为已经得到专利权人的默认许可，人民法院可以参照专利法第六十三条第一款第（一）项的规定，不视为侵犯专利权，但专利权人或者其被许可人在销售合同中对有关使用行为提出明确限制性条件的除外。
　　 专利权人或者经专利权人许可依照动物或者植物品种的生产方法专利直接获得的动物或者植物品种的繁殖材料售出后，农民自繁自用该植物品种的繁殖材料的或者农民自己使用或者销售该动物品种的繁殖材料的，参照专利法第六十三条第一款第（一）项的规定，不视为侵犯专利权。
　　 专利实施许可合同被许可人委托他人为其加工、制作专利产品的，或者被许可人接受他人委托，为他人加工、制作专利产品的，不构成对专利实施许可合同的违约行为，受托人或者委托人的行为也不构成专利侵权，但违反专利实施许可合同特别约定的除外。
　　 依据专利法第六十三条第一款第（一）项的规定，在专利产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品不受专利权人的任何限制，但在为获得该产品而订立的合同中有明确、合法的限制性约定的除外。
　　
　　 第九十四条 【平行进口】
　　 专利权人制造或者经专利权人许可而制造的专利产品，在国内售出并且被出口后又被他人进口回国内的，或者专利权人或者经专利权人许可在国外制造并售出后被进口到国内的，人民法院可以按照专利法第六十三条第一款第（一）项的规定处理，不视为侵犯专利权，但专利权人与首次销售者在销售合同中或者专利权人与被许可人在专利实施许可合同中对专利产品的销售地域等有明确限制性约定的除外。
　　 对于该条关于平行进口的两种方案，我们倾向于第一种方案。相比较而言，第二种方案对于专利侵权的条件更严格一些，认定侵权的可能性更小一些。因为专利法明确规定了专利权人的进口权，在平行进口问题上，相比商标法和著作权法而言，对权利人的保护力度更大一些。因此我们倾向于第一种方案。[另一种方案：与本国专利权人无法律和经济上的联系的人依据制造地国家的法律合法制造的专利产品被进口到国内的，构成专利侵权。]
　　
　　 第九十五条 【先用权】
　　
　　 专利法第六十三条第一款第（二）项所称：
　　 （一）相同产品、相同方法，是指非因专利法第六十三条第一款第（二）项的例外规定，即应当认为是侵犯专利权的产品、方法。
　　 （二）已经做好制造、使用的必要准备，是指已进行了实质性的专项投资，并且完成了必要的技术准备。已经制造或者购买专用设备和模具, 完成产品设计图纸和工艺文件或者已完成样品试制和各项技术性能的检测等，可以视为已经做好制造、使用的必要准备。
　　 （三）仅在原有范围内，是指先用权人为自身发展的需要在专利申请日以前已经实施技术的产业领域内自己继续实施。在专利申请日以后以合理的方式,如增加生产线、增设分厂等,扩大生产规模的，仍属于在原有范围实施。[另一种方案：仅在原有范围内，是指专利申请日前所准备的专用生产设备的实际生产产量或者生产能力的范围。超出原有生产能力的制造、使用行为，构成侵犯专利权。][对于该条第一款（三）中的两种方案，我们多数人认为以前一直按第二种方案执行，倾向于第二种方案。少数人认为，第二种方案限制先用权人正常生产经营，是不合理的。从其他国家的规定看，一般都不对先用权人做如此苛刻的限制。所以，第一种方案是合理的。]
　　 依据专利法第六十三条第一款第（二）项享有先用权的人所使用的技术，应当是在专利申请日以前自己研究开发的技术或者合法受让取得的技术，并且有关的制造、使用行为或者准备制造、准备使用行为在专利申请日以前直至发明专利申请公布日或者实用新型、外观设计专利授权公告日之间非因不可抗力等原因一直持续进行。使用侵犯他人技术权益的技术的，不能作为先用权人受到保护。
　　 先用权人无权许可他人实施专利技术，除非其实施的该技术连同其有关商誉或者企业整体转让或者被承继。
　　 人民法院是否审查先用权抗辩事由，以被控侵权人在一审举证期限届满前提出明确请求并负责举证证明为前提。被控侵权人既提出了先用权抗辩，又提出公知技术抗辩的，人民法院一般应当首先审查先用权抗辩是否成立。[另一种方案：不作本款规定。]
　　
　　 第九十六条 【临时过境】
　　
　　 专利法第六十三条第一款第（三）项所称临时通过，是指暂时或者偶然进入或者通过中国领陆、领水、领空。暂时进入或者通过包括定期进入或者通过。偶然进入指因特殊情况临时进入。
　　 [另一种方案：不作本条规定。]
　　
　　 第九十七条 【科研实验】
　　
　　 专利法第六十三条第一款第（四）项所称“专为科学研究和实验而使用有关专利”，是指以研究、验证、改进专利技术为目的或者为在专利有效期限届满后实施该技术，在专门针对专利技术本身进行的科学研究和实验中，制造、使用专利产品或者使用方法专利，不包括以专利技术为手段而进行的其他科学研究和实验。专利法第六十二条规定的“专为科学研究和实验而使用有关专利的”，从字面理解，可以包括以专利技术为手段进行其他科学研究和实验。该条司法解释实质对专利法第六十二条的规定作了狭义的解释。我们认为，对六十二条的规定，作广义解释更好，这样有利于科学研究的开展，并且对专利权人的利益也无大的影响。
　　 为能够在专利有效期限届满后即可实施专利技术，在申请药品注册过程中，以临床试验为目的，制造、使用专利产品或者使用方法专利的，人民法院可以依据专利法第六十三条第一款第（四）项的规定，不视为专利侵权。该条第二款中的“以临床试验为目的，制造、使用专利产品或者使用方法专利的”应作进一步限定，可改为“以临床试验为目，非营利性制造、使用专利产品或者使用方法专利的”。
　　
　　 第九十八条 【专利权丧失又恢复时的他人使用权】
　　
　　 专利权在丧失后又恢复的，在权利丧失期间，他人针对该专利的任何行为包括实施行为，均不构成对专利权和专利权人其他权利的侵犯,但他人的行为系在专利权丧失前的侵权行为的继续或者重复的，人民法院仍应当认定其构成侵权。[该条第一款中“均不构成对专利权和专利权人其他权利的侵犯”与该司法解释第八十八条的规定一样，太绝对化。如对第八十八条修改，本条也应修改。]
　　 在专利权丧失期间，他人开始制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且在专利权恢复后[仅在原有范围内]继续制造、使用的，不视为侵犯专利权，但行为人有恶意的，人民法院仍应当认定构成专利侵权。[该条第二款中“但行为人有恶意的”，实践中不好认定。我们认为，在这种情况下，不存在行为人有恶意的情况，即使行为人知道专利权丧失后可能恢复并进行了生产或准备生产，也不能认定行为人具有恶意。建议取消该款中“但行为人有恶意的，人民法院仍应当认定构成侵权”的规定。该条第二款中的“仅在原有范围内”建议保留，这种情况与先用权的情况相似，在法条规定上也应一致。对“仅在原有范围内”的解释，也应与关于先用权的规定中这一术语的解释一致。]
　　 依照前款规定取得专利使用权的人无权许可他人实施专利技术，除非其实施的该技术连同其有关商誉或者企业整体转让或者被承继。
　　
　　 第九十九条 【同一申请人重复申请专利】
　　
　　 同一申请人因就同样的发明创造既申请了发明专利又申请了实用新型专利，在实用新型专利授权后期限届满前，应专利局的要求选择放弃实用新型专利而获得发明专利的，在符合本条第二款规定的前提下，专利保护范围和侵权判定方法按照前后专利权类型分别适用相应的法律、行政法规和司法解释，但对发明专利的保护期自在先申请日起计算。
　　 对同一申请人已就同样的发明创造又申请了发明专利的事实，申请人没有向国务院专利行政部门请求在实用新型授权公告中给出适当提示，并且实用新型授权公告中也没有这种提示的，在实用新型专利期限届满后，不论申请人是否获得发明专利，他人实施专利技术的，不视为构成专利侵权。在实用新型授权公告中已经给出同一申请人已就同样的发明创造又申请了发明专利的适当提示的，在发明专利授权后的有效期内，任何人违反专利法第十一条的规定，均构成发明专利侵权。
　　 同一申请人因就同样的发明创造既申请了发明专利又申请了实用新型专利，在实用新型专利期限届满后才被授予发明专利权，在权利人提起的发明专利侵权诉讼中，被控侵权人以实用新型专利期限届满而提出公知技术抗辩的，人民法院应当予以支持。 [另一种方案：同一申请人因就同样的发明创造既申请了发明专利又申请了实用新型专利，在实用新型专利期限届满后才被授予发明专利权的，对该发明专利权的保护不延及实用新型专利期限届满后发明专利授权前的期间，他人在此期间针对该专利的行为，参照本规定前条规定处理。]
　　 同一申请人就同样的发明创造既申请了实用新型专利又申请了发明专利，专利权人就先授予的实用新型专利许可他人实施，在发明专利授权后，又以发明专利向被许可人主张权利的，人民法院不予支持，但当事人另有特别约定的和专利权人在签约时已明确告知被许可人其已就同样的发明创造又申请了发明专利的除外。
　　
　　 第百条 【专利内容公开前实施不侵权】
　　
　　 专利申请日至发明专利申请公布日或者实用新型和外观设计专利公告授权日之间，他人实施同样的发明创的[另一种方案：他人合法获得并实施同样的发明创造并且不知道有专利申请存在的]，不视为对专利权的侵犯，[但不排除可能构成对专利申请人或者他人技术秘密使用权、转让权的侵犯]。未取得专利权人的许可，在此期间之后继续实施的，构成专利侵权。
　　
　　 六、侵权责任
　　
　　 第百一条 【侵犯从属专利的责任】
　　 实施从属专利既侵犯了基本专利，又侵犯了从属专利的，人民法院应当判令侵权人分别承担停止侵权、赔偿专利权人因被侵权所受到的损失的责任。以侵权人因侵权所获得的利益来计算赔偿数额的，人民法院应当合理分配每个被侵权人应当得到的数额。该条规定应分几种情形分别处理，该条只解决了一种情况，即：基本专利和从属专利的专利权人作为共同原告起诉时的处理，因此该条前应加一个前提：“基本专利和从属专利的专利权人作为共同原告起诉时”。除了上述情况外，还存在两种情况：一种情况是，如果基本专利或从属专利的一方起诉时，法院审理中知道还存在另一方没有起诉的权利人，对此，我们的意见是，只就起诉的专利权人的诉讼请求进行审理和判决，以侵权人的获利计算赔偿数额的，只判决赔偿将获利额的一部分给该专利权人；另一种情况是，基本专利或从属专利的一方起诉，法院审理中不知道还存在另一方没有起诉的权利人，法院判决侵权人将获利额赔偿给该起诉的权利人。后另一专利权人又提起起诉，这时如何判令赔偿，我们没有具体意见，建议最高法院对此予以考虑。
　　
　　 第百二条 【许诺销售侵权责任】
　　
　　 因许诺销售构成专利侵权的，人民法院一般应当判令侵权人承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、支付合理的调查费用等民事责任。确因该侵权行为造成被侵权人实际经济损失的，人民法院还应当判令侵权人承担相应的赔偿责任。侵权人在专利有效期内有实际销售行为的，侵权时间可以追溯至作出许诺销售的时间。对于该条中规定的“确因该侵权行为造成被侵权人实际经济损失的，人民法院还应当判令侵权人承担相应的赔偿责任”，我们认为不合适。许诺销售与销售相比，显然是对专利权人危害更小的。法律适用的一个原则是“举重明轻”，专利法规定因销售专利产品构成侵权的，能证明产品合法来源的，可以不承担赔偿责任。可以推断，许诺销售者不必证明其产品的合法来源就可以不承担赔偿责任。本条中的规定使许诺销售者的责任比销售者的责任更重，是不合理的。建议取消上述规定。
　　
　　 第百三条 【判令停止侵权】
　　
　　 权利人在起诉时提出停止侵权的诉讼请求，但不能证明被控侵权人在起诉时和判决前侵权行为是否仍在进行，人民法院认定侵权成立的，应当判决被告立即停止侵权，但被控侵权人明确认可其已经停止被控侵权行为的除外。
　　 依据生效裁判文书负有执行义务的一方，拒不停止侵权行为，造成新的损害的，受损害方可以就新的损害提起诉讼。
　　
　　 第百四条 【善意使用或销售免除赔偿责任】
　　
　　 专利法第六十三条第二款所称不知道，包括不可能知道和应当知道而实际并未知道。所称合法来源，是指使用或者销售的专利产品通过合法商业来源获得[，并且从产品的表面特征和标识等可以排除该产品系假冒、侵权产品的合理怀疑]。正常的买卖合同、商业发票等可以用于证明合法来源。不能仅以获得产品时合同中的权利瑕疵担保条款来免除使用者或者销售者对其产品合法来源的举证责任。[该条第一款中“并且从产品的表面特征和标识等可以排除该产品系假冒、侵权产品的合理怀疑”在实践中是有作用的，建议保留。其后的“正常的买卖合同、商业发票等可以用于证明合法来源”，容易使人误解，认为只有这两种可以证明合法来源，或者只要有这两种中之一就可以证明合法来源了。列举这两种可以证明合法来源的材料并没有重要意义，建议取消该句。对于该条第三款中的“支付合理调查费用等其他民事责任”，有人认为这属于赔偿责任的范围，与专利法规定的不承担赔偿责任是冲突的。]
　　 专利法第六十三条第二款规定的使用者或者销售者，不承担赔偿责任，但应当承担停止侵权、支付合理的调查费用等其他民事侵权责任。
　　 权利人向使用者或者销售者发送过警告函、律师函等并且提供了专利权利要求书和技术对比说明等，足以使使用者或者销售者判断被控侵权产品构成专利侵权，使用者或者销售者继续使用或者销售被控侵权产品的，其行为应当视为明知，即使其能够证明产品合法来源，仍应当承担赔偿等民事责任。
　　
　　 第百五条 【减轻赔偿责任】
　　
　　 适用多余指定原则判定侵权成立的,人民法院可以免除或者减轻侵权人的赔偿责任。
　　 适用等同原则判定侵权成立时,侵权人能够证明其所实施的技术系在专利申请日以后发明专利申请公开日或者实用新型和外观设计专利公告授权日以前独立研究开发的，人民法院可以适当减轻其赔偿责任。人民法院也可以将被控侵权物所使用的技术与专利技术的相似程度作为确定赔偿责任的参考因素。
　　 专利权人或者专利实施被许可人未在其制造的产品上标明专利标记和专利号的，人民法院可以适当减轻侵权人的赔偿责任。我们的意见是不作本条规定。本条的内容可以作为审理专利侵权纠纷案件中掌握的原则，但不宜作为司法解释的条文。
　　 [另一种方案：不作本条规定。]
　　
　　 第百六条 【参照许可费计算赔偿】
　　
　　 参照专利许可使用费计算赔偿数额的方法一般可以适用于制造专利产品和使用专利方法的侵权行为。
　　 专利实施许可合同是否已经在国务院专利行政部门备案，可以作为参照许可使用费确定赔偿数额的参考因素。本条第二款的规定没有实际意义。专利实施许可合同是否备案对合同本身没有影响，备案时国务院专利行政部门也不对合同进行审查，备案的合同不一定比不备案的合同合理、真实。作出上述规定，可能促使当事人在起诉前或诉讼中签订一份专利实施许可合同并到专利行政部门备案，要求作为确定赔偿数额的参考。
　　
　　 第百七条 【部件侵权和包装物外观设计侵权赔偿额计算】
　　
　　 体现成品的技术功能和效果的关键部件侵犯他人专利的，人民法院可以按照成品的利润计算赔偿数额；在成品中只起辅助性作用的一般性零部件侵犯他人专利的，一般不应当按照成品的利润计算赔偿数额。
　　 侵犯他人外观设计专利的包装物系习惯上或者实际销售的单件产品的整体包装物，并且与被包装产品在销售时不可分离的，人民法院可以按照被包装产品的利润计算赔偿数额；侵犯他人外观设计专利的包装物系习惯上或者实际销售的单件产品包装物的一部分的，一般不应当按照被包装产品的利润计算赔偿数额。
　　
　　 第百八条 【临时保护使用费】
　　 专利权人依据专利法第十三条的规定起诉请求使用人支付发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明的适当费用的，应当在专利权被授予之后提出。
　　 专利法第十三条规定的实施行为，即指专利法第十一条第一款规定的针对发明专利的各种实施行为。发明专利申请公布时要求保护的范围宽于专利授权时确定的保护范围的，以授权时确定的保护范围来判定被告是否实施了专利发明。
　　 专利法第十三条规定的适当的费用，人民法院可以参照专利许可使用费的合理标准，并结合使用人的实施规模来确定。没有专利许可使用费可以参照的，可按照使用人的实际获利，并结合使用人的主观过错来确定。
　　
　　 第百九条 【责令交出、销毁或封存侵权物】
　　
　　 权利人可以请求人民法院责令或者人民法院认为有必要时可以直接责令侵权人交出、销毁或者封存侵权产品和主要用于制作侵权产品的材料和工具等，但侵权产品附着于其他物品上难以替换的，或者销毁侵权产品会严重损害其他物品的价值的，人民法院一般不应当判决销毁侵权产品。
　　 侵权产品和用于制作侵权产品的材料和工具等交由权利人处理的，有关货值在计算侵权人的赔偿数额时可以相应扣除。本条第二款的规定在审理案件过程中缺乏操作性。将侵权产品和用于制作侵权产品的材料和工具等交由权利人处理，一般是在执行过程中进行的，判决时无法在赔偿数额中给予扣除。
　　
　　 第百十条 【责令提供侵权来源】
　　 权利人可以请求人民法院责令或者人民法院认为有必要时可以直接责令侵权人将其知道或者应当知道的制造、销售、进口侵权产品的第三人的真实身份告知权利人。本条的规定是有意义的，也是符合TRIPS协议要求的。但对于如何在审判中操作，应进一步明确。如，责令侵权人披露信息是用裁定还是判决，如侵权人不履行应如何处理。我们的意见是，如保留本条的规定，应进一步细化。
　　
　　 第百十一条 【调解书可不认定侵权性质】
　　 专利侵权诉讼中，当事人自愿协商一致，并且不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害社会公共利益的，人民法院可以在民事调解书中不对被告有关行为的侵权性质作出明确认定。
　　
　　 七、程序性规定
　　
　　 第百十二条 【诉讼时效、懈怠和诉权行使】
　　
　　 在专利权有效期内，停止侵犯专利权的请求不受诉讼时效限制。
　　 自权利人知道或者应当知道专利权被侵犯之日起，该侵权行为持续进行已逾五年，权利人无正当理由不向侵权人主张权利的，权利人不能要求损害赔偿，但可以要求停止侵权行为，被控侵权人愿意支付合理使用费的，可以不停止实施专利。
　　 本条的规定对于惩罚恶意权利人、维持社会经济秩序具有重要意义，也就是说本条规定具有合理性。但其合法性如何，特别是在司法解释中作出这种规定是否合适，值得探讨。
　　 侵权人故意侵犯他人专利权的，不适用前款规定。
　　 专利授权之后，权利人方可提起专利侵权诉讼和提出诉前责令停止侵犯专利权行为和诉前财产保全、证据保全措施的申请。
　　
　　 第百十三条 【专利被许可人的诉权】
　　
　　 专利法第五十七条第一款所称利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利权的合法继承人等。
　　 专利权被侵犯时，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼；排他实施许可合同的被许可人可以和专利权人共同起诉，也可以在专利权人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通实施许可合同的被许可人经专利权人明确授权的，可以提起诉讼。本条第二款规定“普通实施许可合同的被许可人经专利权人明确授权的，可以提起诉讼”，对于这种诉讼，原告以谁的名义提起诉讼；如以被许可人的名义起诉，按侵权人的获得判决赔偿给该被许可人是否合适。建议对此进一步明确。
　　
　　 第百十四条 【确认不侵权诉讼】
　　
　　 正在或者准备制造某种产品或者使用某种方法的人，请求专利权人确认其有关技术实施行为不构成或者不会构成专利侵权，并且以合理的方式提供了有关技术内容，但专利权人在合理期限内未作答复或者拒绝确认不侵犯其专利权的，可以向人民法院起诉请求确认其有关技术实施行为并不构成或者不会构成专利侵权。
　　 前款所称以合理的方式提供了有关技术内容，是指请求人提供了除技术秘密以外的其他足以使专利权人判断是否构成对其专利权的侵犯的技术细节。
　　 专利权人可以提出反诉，请求确认本诉原告的有关技术实施行为已经构成专利侵权并承担民事责任。
　　 基于相同事实的同一法律关系问题已经由人民法院或者管理专利工作的部门处理过或者正在处理中，当事人又依据本条第一款的规定提出诉讼请求的，人民法院不予受理。
　　
　　 第百十五条 【无理威胁诉讼】
　　
　　 专利权人或者专利权人以外的人并无法律和事实上的依据，通过发出通知、声明等，威胁他人使用、许诺销售或者销售有关产品的行为已经构成对其专利权的侵犯的，被威胁人可以向人民法院起诉请求判令威胁人停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉。
　　 被威胁构成专利侵权的行为系制造行为、为销售而为的进口行为或者使用方法行为的，被威胁人无权依据前款规定提起诉讼。
　　 专利权人或者专利权人以外的人仅将其专利存在的事实通知他人或者在起诉他人专利侵权后又申请撤诉的，不构成本条第一款所述无理威胁行为。
　　 专利权人可以提出反诉，请求确认本诉原告构成专利侵权并承担民事责任。
　　
　　 第百十六条 【专利权利依据】
　　
　　 在提起专利侵权诉讼和申请诉前责令停止侵犯专利权行为和诉前财产保全、证据保全措施时，原告或者申请人应当提交专利证书和由国务院专利行政部门出版的发明或者实用新型的说明书及其附图、权利要求书的全文或者外观设计专利公报公布的外观设计的图片或者照片及其简要说明。起诉时，原告可以仅提交前款所述文件的复印件，与起诉状一同送达被告。诉讼中，被告要求或者法庭认为有必要核对原件的，原告必须提供相应的原件或者其他能够证明其权利存在和权利范围的证据。
　　 专利法第五十七条第二款规定的由国务院专利行政部门作出的检索报告，是作为实用新型专利权稳定性的初步证据，出具检索报告并非原告提起实用新型专利侵权诉讼的条件，但原告应当在其收到该报告之日起七日内提交人民法院。
　　 申请在诉前或者诉讼中采取责令停止侵犯专利权行为和财产保全、证据保全措施时，申请人应当提交实用新型专利检索报告，作为证明专利权的稳定性和人民法院决定是否采取有关措施的重要依据。
　　 请求保护色彩的外观设计专利,权利人在起诉时应当出具由国务院专利行政部门认可的相关证据。必要时,人民法院应当与专利档案中的色彩内容进行核对。
　　
　　 第百十七条 【新产品及其举证责任】
　　
　　 专利法第57条第2款所称新产品，是指在专利申请日之前未曾在国内市场上出现过[另一种方案：未曾在国内制造出]的产品,该产品与专利申请日之前已有的同类产品相比,在产品的组分、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别。对于该条，我们建议不使用“未曾在国内制造出”的方案。
　　 在新产品制造方法发明专利侵权诉讼中，原告应当首先负责举证证明被控侵权产品与依照其专利方法直接获得的产品相同，然后由被告对原告专利产品是否属于新产品和其制造方法不同于专利方法负责举证证明 [另一种方案：在被告没有相反证据的情况下，人民法院应当推定依照原告专利方法直接获得的产品为新产品] 。国家有关部门发布的新产品目录等可以作为认定新产品的初步证据。
　　
　　 被告在依据专利法第五十七条第二款的规定提供其产品制造方法不同于专利方法的证明时，请求保护与之有关的商业秘密的，除非其请求明显不合理，人民法院应当在不公开开庭时予以质证，同时责令原告及其委托代理人、鉴定人、专家证人等诉讼参与人对被告的商业秘密承担保密义务。
　　
　　 第百十八条 【被告获利的举证责任】
　　
　　 原告主张以被告因侵权所获得的利益确定赔偿数额的，至少应当负责举证证明被告存在盈利的事实。能够证明被告盈利数额的证据由被告控制时，由被告对其盈利数额负举证责任。被告无正当理由拒绝提供必要的证据或者提供虚假证据的，人民法院可以推定原告主张的赔偿数额即为被告的获利数额。
　　 我们的意见是保留该条的规定。但我们建议对推定被控侵权人的获得额应严格掌握条件。建议对“能够证明被告盈利数额的证据由被告控制时”改为“有确凿证据证明被告盈利数额的证据由被告控制时”。
　　 [另一种方案：不作本条规定。]
　　
　　 第百十九条 【域外证据】
　　
　　 国内可以获得并且可以由有关国家机关、公共图书馆等收藏单位证实的国外专利文献、其他公开出版物，不视为在中华人民共和国领域外形成的证据。对方当事人有证据证明不能排除有关证据和其来源真实性的合理怀疑的，应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定办理有关的证明手续。
　　 通过计算机网络获得的资料，有其他足以证明其形成时间、来源和内容完整性的证据可以佐证的，可以作为证据使用。
　　
　　 第百二十条 【外文证据的翻译】
　　
　　 提交外文书证或者外文说明资料的当事人未提交中文译文的，视为未提交。
　　 对方当事人对译文具体内容有异议的，应当对有异议的部分提交中文译文。必要时，人民法院可委托双方当事人共同认可的机构或者在双方不能协商一致时由人民法院直接委托专业翻译机构进行全文、所使用的部分或者有异议部分的翻译。委托翻译费用由提交证据一方预付，结案时根据异议方的异议是否成立由责任方承担。
　　 另一种方案：不作本条规定。]
　　
　　 第百二十一条 【技术鉴定】
　　 人民法院可以依当事人申请[或者依职权]，委托专门的鉴定机构对争议技术方案的技术特征的相同点、不同点以及技术特征和技术方案的功能、效果等技术性问题进行鉴定，并对有关技术差别在技术上的意义进行评价，但不应当就被控侵权物是否落入专利保护范围等适用法律问题委托进行技术鉴定。
　　
　　 第百二十二条 【专家陪审员、专家证人和诉讼辅佐人】
　　
　　 一审人民法院可以聘请一名或者两名熟悉专利事务的技术专家或者涉案专利所属领域的技术专家作为人民陪审员，参加审理案件。
　　 当事人可以向人民法院申请所属领域的技术专家就争议的技术问题出庭作证。必要时，人民法院也可以要求当事人提供专家出庭作证。[人民法院邀请有关机构或者专家对案件涉及的专业技术内容和问题提供咨询性意见的，有关意见应当向当事人公开并听取其意见。]
　　 当事人除了可以依法委托律师或者专利代理人作为诉讼代理人参加专利侵权诉讼以外，也可以委托自己的技术人员、财务人员作为诉讼辅佐人参加诉讼，代表当事人就涉案专业技术问题出庭陈述意见。
　　
　　 第百二十三条 【样品的处理】
　　 当事人在诉讼中作为证据提交的样品，可以在案件审理中或者终审后以书面或者记录在案的方式向人民法院提出取回申请，由人民法院视案情决定是否准许。人民法院也可以通知当事人在指定的合理期限内取走样品，逾期人民法院可自行处置。必要时，人民法院可以提取样品中的涉案部件或者对样品予以摄影或者拍照，归入诉讼档案。
　　
　　 第百二十四条 【行政处理的效力】
　　
　　 人民法院受理的专利侵权纠纷案件，已经过管理专利工作的部门作出侵权或者不侵权认定的，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查。
　　 对管理专利工作的部门作出的侵权或者不侵权认定，经过相应的后续诉讼程序审查的，人民法院生效裁判文书所确认的事实应当作为专利侵权赔偿纠纷的依据，但当事人有相反证据足以推翻的除外。
　　 行政执法机关的有关行政处罚决定、勘验记录和查处笔录等可以在专利侵权诉讼中作为证明有关侵权事实的初步证据。[另一种方案：不作本款规定。]对于本条第三款最后一句“作为证明有关侵权事实的初步证据”，此处使用“侵权事实”不妥，侵权事实包括被控侵权人从事了被控侵权行为和对该行为定性为侵权两方面的内容，我们认为行政机关的有关材料只是作为证明被控侵权人从事了被控侵权行为的初步证据，但并不影响对其行为的定性，建议将侵权事实改为“被控侵权人从事了被控侵权行为”。
　　
　　 第百二十五条 【专利性质疑】
　　 专利侵权诉讼中，被控侵权人对专利是否符合专利法关于授予专利权的条件有异议的，应当依法向专利复审委员会请求宣告该专利权无效。被告拒不提出无效宣告请求的，视为没有提出异议，人民法院应当继续审理。
　　
　　 第百二十六条 【实用新型检索报告和中止诉讼】
　　
　　 实用新型专利侵权案件的原告在起诉时未出具实用新型检索报告，被告在一审答辩期间内向专利复审委员会提出宣告专利权无效的请求的，人民法院应当中止诉讼，但有其他可以不中止诉讼的情形的除外。
　　 原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的，人民法院一般不应当中止诉讼，已经中止的，可以恢复审理。
　　 检索报告发现专利独立权利要求不符合专利法第二十二条关于新颖性或者创造性的规定，但认为从属权利要求具有新颖性和创造性的，不论专利权人是否变更诉讼请求，只要被告提出宣告专利权无效请求的，人民法院一般应当中止诉讼；检索报告发现实用新型专利不符合专利法第二十二条关于新颖性或者创造性的规定并且引证了对比文件、说明了理由，但被告未向专利复审委员会提出宣告专利权无效请求的，人民法院一般不应当中止诉讼，并仅就被告提出的抗辩事由和证据进行审查判断。
　　
　　 第百二十七条 【专利维持程序与侵权诉讼程序的衔接】
　　
　　 因被告或者他人请求宣告专利权无效而人民法院依法中止诉讼的实用新型、外观设计专利侵权纠纷案件，专利复审委员会审查维持专利权的，人民法院应当及时恢复审理。
　　 专利复审委员会审查宣告专利权无效或者部分无效的，当事人请求中止专利侵权诉讼的，人民法院可以中止。专利复审委员会审查宣告专利权在新的权利要求基础上维持有效的，人民法院可以应专利权人的请求，以新的权利要求作为确定专利保护范围的依据，继续审理或者恢复审理。
　　 专利侵权诉讼的原告应当将其在专利维持程序中收到的专利复审委员会的上述决定或者人民法院的判决或者裁定，在七日内向受理侵权纠纷的人民法院提交。
　　
　　 第百二十八条 【权属纠纷与中止诉讼】 因专利权的归属与他人发生纠纷，已被人民法院或者管理专利工作的部门另案受理的，专利侵权诉讼当事人可以请求人民法院中止侵权诉讼。
　　 专利侵权诉讼的原告应当将其收到的有关专利权归属的生效法律文书，在七日内向受理侵权纠纷的人民法院提交，人民法院应当据此及时恢复审理。自请求中止诉讼之日起一年内，有关专利权归属纠纷未能结案，需要继续中止有关程序的，请求人应当在该期限内请求延长中止。期满未请求延长的，人民法院应当自行恢复审理。
　　
　　 第百二十九条 【二审中止诉讼】 当事人在二审程序中提出中止诉讼的请求并提供了相关证据的，人民法院应当根据专利权的稳定性和请求中止诉讼的理由与案件处理的关联性予以审查，确有必要的，应当决定中止诉讼。
　　
　　 第百三十条 【中止程序的公正与公开】
　　
　　 人民法院应当将当事人中止诉讼的请求和理由及相关的证据告知对方当事人。对方当事人可以反驳该请求。必要时，人民法院可以要求双方当事人到庭，就是否应当中止诉讼听取意见。
　　
　　 第百三十一条 【申请临时措施案件和专利侵权行政案件的受理】
　　
　　 对权利人提出的诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为和诉前财产保全、证据保全措施的申请，由人民法院负责立案工作的部门登记后交由负责知识产权案件审判工作的审判庭审查处理。
　　 对管理专利工作的部门依据专利法第五十七条第一款的规定作出的处理决定不服向人民法院提起的诉讼，由负责知识产权案件审判工作的审判庭审查处理。
　　 第百三十二条 【本规定的效力】
　　 本规定自发布之日起施行，本院以前发布的有关专利侵权诉讼的规定与本规定不一致的，以本规定为准。[建议增加一句“对本规定实施前已经审结的案件，进行再审时不适用本规定。”]
　　 （转载自：中国知识产权司法保护网）