关于处理专利侵权纠纷案件有关问题解决方案草稿有关术语和概念的评论

笔者认为还应澄清以下基本概念:

 专利：

专利一词在不同的场合有不同的含意，可能指与专利有关的不同概念。专利可能指专利制度、专利文书、专利说明书、专利权利要求、专利产品、专利技术、专利方法、专利实施、专利许可、专利申请、专利申请权（这里还没有例举完全）。

(相关专利法：第十一条权利，二十六条文书，四十六条无效，四十七条无效，五十六条保护范围，五十七条侵权。)

专利权:

专利权是指专利权人禁止他人非经许可而实施其专利技术的权力。专利权不是指专利权人实施其专利技术的权力。其实专利权人没有自已实施其专利技术的权力。一项实用技术，可能涉及多个不同专利权人拥有的专利，所有专利权人都许可了才能实施这项技术。专利权有时间（专利有效期）和地域（中国境内）的限制。

(相关专利法：第十一条权利，四十三条期限，五十六条保护范围。)

说明：

参见专利法第十一条。专利权是一种排他权，与其他各种有形或无形的权利有很大差别。专利权的这个几乎是独一无二的特点经常让各国法官、律师和民众搞错。经常可以看到专利诉论中的被告辩驳说我生产的产品是我的专利产品，有国家知识产权局授予的（发明、实用新型、外观）专利，怎么可能侵犯原告的专利权？原因如下。

世界上没有人能拥有自已生产的产品上可能有的所有专利技术！任何一个产品，看似简单，也可能被成百上千的专利覆盖，比如在美国，小小的婴儿一次性尿布上就有无数专利，宝洁公司一家就有成百上千，为小小尿布打过无数专利官司，输赢都有（当然是赢多输少，否则宝洁不会成为世界大牌公司）。小小尿布里也有技术无数，尿布有多层材料组成，每层可能都不一样，每种材料都可能有专利保护。各种材料的组合也可能有专利。材料上有镀膜，有的是吸湿，有的是透气，也有专利。能把尿布系上的胶带、松紧带可能也有专利。一个人因为有了一个与纸尿布相关的发明专利(比如说一种纸垫组合)，有了“自主”知识产权就认为自已可能放心大胆的生产销售纸尿布，只能是痴人说梦，痴心妄想。

任何一个产品都一定会有各式各样不同的原材料或部件组成，因此可能涉及到各种不同的技术，不同的专利。作一个比方：某丙专利权人有一个专利产品，有一个产品专利。这个专利产品有a，b，c，d，e，f，g，h等等等等特征组成。他的产品专利的权利要求是：某一产品有如下特征：a，b，c。所以丙的产品是丙的专利产品。

某甲有产品专利：其权利要求是：某一产品，有如下特征：a，b。

某甲有专利产品，有a，b，c，d，e，f，g等等等等特征组成（与丙的产品相比少了h）。

某乙有产品专利：其权利要求是：某一产品，有如下特征：d，e，f。

尽管某丙的专利与乙的专利并不相干，某丙的专利产品却被乙的专利覆盖了，所以如果乙诉某丙专利侵权，某丙一定会败诉。

这里丙的专利权利要求包含了甲的所有技术特征，所以甲的专利可以说是丙的基本专利，丙的专利可以说是甲的从属专利。丙侵犯甲的专利是必然的。但是丙的专利也覆盖了甲的专利产品，所以尽管甲有基本专利，也不能自行实施其专利。甲要生产其专利产品，还必须得到丙的许可才行。甲可以生产只有a、b特征的专利产品，但只有ab的产品不是市场需要的产品，所以甲要生产具有abcdefg的产品。

所以尽管甲、丙都有自主知识产权，两者还是不能自主生产自已的专利产品。丙还必需向甲、乙付专利使用费、获得专利许可，才能合法生产、销售自已的专利产品。甲也得向乙、丙付专利使用费才能生产销售自已的专利产品。

在现实生活中，甲丙很可能互相交叉免费许可，这样双方都能生产各自的产品。甲丙也可能将他们的专利放在一起，共同向第三者发放专利许可，收取许可费。

在实行专利制度的国家，任何商人要生产一种产品，往往要向多个专利权人获取专利许可，才能生产这种产品。当然获取专利许可的方式可以是各式各样，很多情况下并不要特别付使用费。比如在上面的例子中已提到的交叉免费许可就是一种专利许可。如果丙买了乙的含有d，e，f的原料，乙的专利许可就自动给了丙，丙不用再额外向乙要许可。但如果丙到别的厂家分别买了d、e和f，那么，丙就得专门向乙买专利许可，然后才能生产销售其专利产品。

专利说明书与专利权利要求：

(相关专利法：第十一条权利，二十六条文书，五十六条保护范围。)

专利说明书与专利权利要求是专利文书的主要部分。专利制度是一种法律制度，是代表社会公众利益的政府与发明人（私人）之间的一种付出与获取的利益交易：政府（公众）取得新发明技术的公开，专利期满之后任何人都能实施这个专利技术。政府（公众）付出的是在专利有效期期间，任何人要实施这个专利技术，都要先取得专利权人的许可，否则就是专利侵权，专利权人有权请求政府动用国家机器（法院）强力禁止侵权人的侵权行为，并以国家机器强力迫使侵权人向专利权人赔偿损失。

专利说明书就是发明人付出的东西。专利说明书里具体说明了专利技术的实施方法，使具有该专利技术领域里一般技能的一般技术人员都能实施这个专利技术。

专利权利要求是发明人获取的权利，是判断专利权利是否有效、专利侵权是否存在的依据。专利权利要求确定了专利权限的大小范围。虽说权利要求不是专利侵权判断的唯一依据，它是主要依据。专利说明书、专利申请案卷是用以解释说明权利要求中的字词在特定的专利文件中的含意。专利侵权的判断时，只看专利的权利要求和被告的产品，与专利说明书、别的文件、产品都没有关系。

专利权的范围

(相关专利法：五十六条保护范围。)

专利权的保护范围是由专利权利要求界定的。这个范围与专利说明书没有直接关系。这个范围与专利权人生产的产品没有关系，与专利诉讼中被告生产的产品更没有关系。专利权的保护范围是由专利权利要求中的所有技术特征决定，所有的技术特征都是必要特征。

实施专利技术：

(相关专利法：第十一条权利。)

对于不同类别的专利，实施专利技术有不同的含意。

对于产品专利，实施专利技术是指：为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。专利产品是指任何符合产品专利的权利要求中指定“全部”技术特征的产品。如果某个产品还缺一个专利权利要示中的特征，那么这个产品就不是专利产品，无论这一个缺少的特征是二分之一还是万分之一的技术特征。

重复专利/同样的发明创造

(相关专利法：第九条。)

重复专利中的专利一词是指专利权利要求，而不是指专利说明书，专利产品，或其它与专利有关的概念。

对于发明专利（或实用新型专利），重复专利是指两个专利权利要求有同样大小的范围。判定两个专利权利要求的范围是否相同，可以用如下方法（以产品专利为例，这个方法是美国专利审查手册中判别重复专利double patenting的方法）：条件1：任何一个产品，只要落入权利要求a的范围，也落入权利要求b的范围；条件2：任何一个产品，只要落入权利要求b的范围，也落入权利要求a的范围。如果以上两个条件都满足，那么专利权利要求a和b有同样大小的范围，权利要求a和b是重复专利权利要求。两者只可以有一个有效，另一个为无效。

对于同一发明人同时申请的发明专利与实用新型专利，由于专利类型不同，时效不同，即使专利权利要求完全一样，也不能算是重复专利。

说明：重复专利不是指同样的专利技术，或是专利产品。一个专利说明书中说明的专利技术，一项可以实施的专利技术可能涉及多个不同的技术领域，可能有多个不同的专利权利要求，这些权利要求各式各样，各有不同的侧重点，不同的保护范围。所以同一个专利说明书，可以有多个不同的专利。在专利申请过程中，专利局往往运要求发明人进行分案申请，即在几个专利申请书中使用同一说明书，但具有不同的权利要求。所以具有重复的或完全一样的专利说明书的专利并不一定是重复专利。只要两个专利的权利要求不重复，那么这两个专利就不是重复专利。

类似的，两个不同的发明人，写出的说明书是很不相同的，但是他们的专利中有的权利要求可能具有完全一致的大小范围，两个不同专利中的两个专利要求有可能满足上面的两个条件，那么这两个具有不同专利说明书的专利仍然是重复专利，重复专利权利要求，其中的一个权利要求是无效的。注意，专利无效只是专利中的某一项权利要求无效，其它的权利要求仍然可以有效，所以就整个专利来讲，仍然可能是有效的，只是权利范围要小一点。

专利侵权与专利无效

(相关专利法：第十一条权利，第二十二条专利三性，五十六条保护范围，五十七条侵权。)

这两个概念是专利诉讼中常用的。它们之间有密切的联系，又很不相同。这里的两个专利都是指专利权利要求，而不是指别的与专利有关的概念，不是指专利说明书中解释的实用技术。

这两个概念中的专利都是指专利权利要求，是指专利中的某一项专利权利要求，而不是指专利说明书，也不是指专利产品。

专利无效是指一项专利权利要求不符合专利法中的某一条法律，不应该被授权成为专利权利，不应该得到专利法保护。如果这项专利权利要求是无效的，那么这个专利权利要求将被视为自始就不存在。一项不存在的专利权利也就不可能被人侵犯了。在专利诉讼中最常遇到的专利无效是因为专利权利要求覆盖了某一项在先技术。一项专利权利要求是界定这项专利权范围的标准，应该是唯一不变的。专利法的一项原则是专利权利要求只能将新技术划入私人垄断范围（专利保护范围），不能把在先技术划入专利保护范围。所以美国专利法有个说法：一项技术，如果出现在专利之后会侵权的，那么如果它出现在专利之前就会使这个专利（权利）无效。

专利无效比较的是专利权利要求和在先技术。这个在先技术往往是以专利文献的形式出现。在专利文献中记载在先技术的是专利说明书，不是专利权利要求。所以在判别专利无效与否时，是比较专利权利要求与在先专利中的说明书，是看在先专利说明书中是否清楚的解释了含有专利权利要求中所有技术特征的产品（以产品专利为例）。如果在先技术是以产品出现，那么专利无效判定与专利侵权判定是一样的，只是产品出现的时间不同。判定专利无效时，产品出现在前，专利在后。在判定专利侵权时，产品出现在后，专利出现在前。

专利侵权是指一项专利权利要求覆盖了某一个产品，即这个产品具有了的专利权利要求中的所有的技术特征。专利侵权是指某个产品侵犯了这个专利中的某一项专利权利要求，而不是指这个产品侵犯了专利说明书中记载的技术，也不是指这个产品使用了这个专利说明书中记载的技术。判定专利侵权时比较的是专利权利要求与被指控“侵权”的产品。这里，专利权人（原告）是否有专利产品，是否还有别的类似专利都与这个专利侵权无关。被告人是否有相关领域的专利权也与这个专利侵权判定无关。

在专利侵权诉讼中，至少有如下可能的结果：

假定这个专利中有多个权利要求。

1．   所有的权利要求都有效。产品侵犯了至少一个权利要求。结论：产品侵权。

2．   某些权利要求有效，另外那些权利要求无效。产品侵犯了多个权利要求，有有效的，也有无效的。结论：产品侵权，因为侵犯了至少一项有效权利要求。

3．   某些权利要求有效，另外那些权利要求无效。产品侵犯了多个权利要求，都能是无效的，有效的权利要求一个也没有侵犯。结论：产品不侵权，因为侵犯了的权利要求都是无效的，无效的专利权利要求自始就不存在。

4．   某些权利要求有效，另外那些权利要求无效。产品没有侵犯任何权利要求。结论：产品不侵权。

5．   所有的权利要求都无效。产品侵犯了多个权利要求。结论：产品不侵权。

6．   所有的权利要求都无效。产品没有侵犯任何权利要求。结论：产品不侵权。

如果一件产品在专利申请之前就已经生产销售，在专利授权之后仍在生产销售，那么这种产品不可能侵权。原因如下：假定这个产品侵权，由于这个产品在专利申请之前就已生产销售，所以是在先技术，所以这个被侵犯的专利权利要求是无效的。无效专利权利要求被视为不存在，所以这个产品不可能被专利法视为侵权。所以如果出现这种案情，法院审都不用审被告的产品是什么，专利权利要求是什么，就可以判定被告不侵权。

（《新专利法详解》一书，国家知识产权局条法司著，2001.7版，对以上概念也有较好的解释。）