“私人侦探”取证：一种可行之道

        （一）关于私人侦探的合法性之争　

　　作为一种“舶来品”，私人侦探业在我国出现的历史并不长久。1992年，新中国第一家私人侦探机构“上海社会安全咨询调查事务所”在上海成立。该机构的成立也引来了国内其他地方的效仿，但很快私人侦探业遭到公安部行政规章的明令禁止，1993年９月７日，公安部颁布禁设“私人侦探所”性质的民间机构的通知，中国第一家私人侦探机构夭折。但国家的禁令并没有遏制住其发展势头，社会的强烈需求使私人侦探机构改头换面仍然以“调查事务所”、“信息咨询公司”等名目公开或隐蔽地不断涌现。私人侦探在许多城市正在扮演着难以替代的角色，并发挥着独特的作用。有统计认为，截至2004，中国目前已有各类调查类企业组织或机构近2.3万家，其中合法注册的调查公司超过2000家，从业人员20万人。 ^[4]　

　　对于私人侦探的合法性，目前理论界尚存在很大争议。有学者认为，由于以下原因，私人侦探的存在不具有合法性：首先，私人侦探不是我国法律明文规定的合法职业，其从业行为不受法律保护；其次，私人侦探有侵犯公安机关刑事侦查权之嫌；再次，私人调查行为易妨碍正常的侦查活动；第四，私人侦探的行为容易侵犯公民的隐私权；最后，私人侦探的出现亦不利于建立良好的社会信仰。 ^[5]不可否认，私人侦探确实不免有上述不合法之嫌，但需要指出的是，学者们所担心的私人侦探可能存在的上述违法之嫌，很大程度上只局限于刑事诉讼领域。特别是在刑事案件的侦查阶段，如果私人侦探的取证行为不当，确实有侵犯公安机关刑事侦查权以及妨碍侦查机关正常的侦查活动的危险。但是在民事诉讼领域，却不存在这种担心。在笔者看来，于民事诉讼领域赋予私人侦探以合法地位，可收到如下之效果：　

　　首先，私人侦探的调查行为有利于增强民事诉讼当事人举证能力。民诉法及《民事证据规定》等司法解释虽然规定当事人对于自己的诉讼主张可以自行提供证据，但却并没有对当事人及其诉讼代理人搜集及提供证据的途径与方式进行详细规定，这就导致实践中一方当事人及其诉讼代理人的取证行为被取证对象认为没有法律依据而予以拒绝，使得很多当事人因举证不能而遭遇败诉后果。这在离婚损害赔偿诉讼中表现得最为明显。另外，在民事诉讼中，当事人往往没有相应的技术和能力开展调查，有些证据依靠自身力量难以取得。因此，由私人侦探来提供这种服务就成了一种现实需求。从事私人侦探业的调查人员拥有专业的调查技术和先进的调查装备，其调查信息的速度和准确率有保证，而这些都是由当事人自己实施调查行为时所不具备的优势。可见，赋予私人侦探在民事诉讼中的调查取证权会大大增强民事诉讼当事人的举证能力，也正因如此，在近年来的离婚损害赔偿以及知识产权保护等当事人举证较为困难的民事案件中才会频频出现私人侦探的身影。　

　　其次，私人侦探作为一种典型的私力救济手段，其介入纠纷的调查和解决，可以有效弥补司法资源的稀缺，成为对国家公力救济手段的必要补充。毋庸置疑，公力救济是解决社会主体纠纷的首要手段，从法治国家的理论出发，在当事人之间发生纠纷时，应当鼓励当事人将其诉诸法律，以求得最终解决。但国家设置的公力救济主体所拥有的司法资源是相对稀缺的，并不能满足全部当事人的所有需要。因此，仅依靠国家的公权力并不能充分保护当事人的利益。比如，债权人通过诉讼的方式获得了对自己有利的判决，那么通常情况下可以通过对债务人的强制执行实现对自身合法权益的保护。但是如果出现了债务人逃走并且下落不明的情形，则此时债权人就要面临执行难的问题，而且在现实中法院并没有过多的执行力量去不计代价地追查逃避执行人。在这种情况下，向私人侦探机构寻求帮助无疑就成了债权人无奈但合理的选择。而在离婚损害赔偿诉讼中，通过私人侦探的调查取证，受害方当事人的举证能力获得了增强，其被侵害的权益也得到了间接的保护。显而易见，这是对缺席的司法机关公力救济手段的一种有效补偿。　

　　私人侦探在民事诉讼中的介入，其所带来的有利效果远不止上述两点内容，但笔者并不打算再对此进行过多探讨。在笔者看来，私人侦探对当事人取证能力的高度强化，以及由此带给当事人的、司法机关所无法提供的救济，已经赋予了私人侦探在民事诉讼中存在的正当性。然而不应忽视的是，私人侦探介入民事诉讼并非不会带来负面效果，如其对公民隐私权的侵犯，以及对证据获取手段的合法性的质疑，就已经引起了较多非议。　

　　（二）隐私权与取证手段的合法性：对私人侦探的另一种审视视角　

　　对私人侦探质疑最多的莫过于其对公民隐私权的侵犯。该种观念认为，私人侦探在开展调查取证时，通常要采取跟踪、拍照、录像、监视等隐蔽手段，而通过这些手段所获取的信息和情报，会直接侵犯他人的隐私权。要回答私人侦探是否侵犯了公民隐私权这一问题，有必要首先厘清“隐私权”这一概念的真正内涵。“隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。” ^[6]不难看出，隐私权的构成是有严格的限制范围的。而在离婚损害赔偿案件中，引发诉讼的非法同居等行为侵犯了我国的一夫一妻制的婚姻制度，其并非与公共利益无关。另外，私人侦探调查行为所针对的案件事实往往发生在公共场合，当事人之间的谈话、承诺、约定等行为是相互明了的公开秘密，并无隐私权可言。因此，私人侦探的调查行为侵犯了公民的隐私权这一说法实难成立。还需要指出的是，法律对隐私权的保护并不是绝对的。如果与隐私权相对的知情权需要优先于隐私权受到保护时，或者所谓“隐私”并不受法律保护时（如被调查者违反夫妻忠诚义务，欺瞒对方，在外与他人非法同居），则对被调查者的“隐私”进行调查并形成证据，在一定合法的范围内使用，也应该是恰当的，当然这需要法律加以确认。　

　　私人侦探为人所诟病的另一点是其所获取证据的证据效力。根据诉讼法的证据原则，证据必须具备客观性、关联性和合法性。而所谓证据的合法性，是指诉讼证据必须是依照法律的要求和法定的程序所取得的事实材料。它除了要求证据的形式应当合法外，更重要的是要求证据的收集、提供甚至审查等环节也必须符合法定程序的要求。不可否认，私人侦探在进行调查时，为了获取有证明力的证据，除了经常使用汽车、摄像机、高倍聚焦照相机等普通设备外，还可能购置和使用国家禁止公开销售的跟踪仪、窃听器、针孔摄像头、远红外线探测仪等高科技设备，也可能采取跟踪、化妆侦查、陷阱取证等手段，而这些手段的合法性一直受到质疑。然而，我们并不能因为私人侦探在取证手段和取证程序上的瑕疵而一概排除其所获取证据的证据效力。最高人民法院曾经针对一方当事人通过私自偷拍偷录手段所获资料的证据资格问题作出司法解释，即最高人民法院于1995年3月所作出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》。该《批复》认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”在当时的社会背景下，该《批复》对于禁止当事人以偷拍偷录的方式收集证据起到了积极的遏制作用，但是这种一刀切的规定也产生了一系列的负面效果，使得部分当事人因举证困难或无法举证而承担了不利的法律后果，影响了法律公平的实现，因而招致了不少学者的批评。 ^[7]面对这种情形，最高人民法院在2001年12月颁布的《民事证据规定》中对此问题作出了新的解释。其第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”；同时，第七十条第三款规定：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力。”不难发现，《民事证据规定》对证据合法性的判断标准为：是否“侵犯他人合法权益”、是否“违反法律禁止性规定的方法取得”，与1995年的《批复》相比，《民事证据规定》在证据的合法性问题上规定得更为合理。根据这一规定，私人侦探的取证行为，只要没有侵犯他人合法权益，没有采取违反法律禁止性规定的方法，则其所取得的证据就具有证据效力。当然，这一新的规定也为私人侦探拓展业务和有效地开展调查工作减少了限制。