ADR介绍

      一、ADR机制的概念、特点及主要模式。

　　1．ADR机制的概念

        ADR ,即Alternative Dispute Resolution 的缩写,这一概念源于美国,原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式,现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性(或代替性、选择性) 纠纷解决方式”,亦可根据其实质意义译为“审判外(诉讼外或判决外) 纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。[3]由此可见，ADR机制是一种独立或相对独立于法院诉讼的非诉讼纠纷解决方式, ADR作为多元化纠纷解决机制中的一种替代性解决方法,与法院诉讼的解决方式形成协调互动的关系,对于社会纠纷的解决起着越来越重要的作用。

       2． ADR的特点

     （1） 程序上的简易性和灵活性。 ADR机制种类繁多, 几乎没有固定的模式，但是都有一个显著的特点就是程序都十分灵活。当事人可视其争议的具体情况来选择合适的解决方案和程序。因此处理纠纷方便快捷,费用低廉。

    （2） ADR 程序中的当事人具有高度的自主性。从纠纷解决者与当事人之间的关系看,包括仲裁在内的ADR机制的构造是水平式的或平等的。中立第三人并不是行使司法职权的裁判者(法官) ,当事人的自主处分权和合意较之诉讼而言具有更重要的决定意义,因而被称之为更彻底的新当事人主义[4]。

     （3）当事人履行的自觉性。虽然通过适用ADR 程序所达成的协议、裁断不具有法律约束力，但由于ADR 程序完全是在双方当事人友好协商、互谅互让的基础上达成的,故一般多易于得到双方当事人的承认和自觉执行。另外,在司法实践中,通过ADR 方式达成的协议也并非绝对没有法律效力。如2002 年9 月《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》中规定:经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议。这种将调解协议赋予合同性质的法律规定，一方面减轻了法官审理的负担,另一方面也有利于限制当事人随意反悔,培养他们重合同、守信用的法治精神。可以预见,随着ADR机制的不断完善化和精细化,各种非诉讼纠纷解决协议和裁断很可能逐渐具有一定的法律效力,令其拥有法律强制的坚强后盾，使得诚信逐渐成为社会生活的主流。

     （4）纠纷解决过程和结果的非对抗性。ADR机制是以妥协而非对抗的方式来解决纠纷的,和诉讼程序中那种双方唇枪舌剑、针锋相对的对抗方式比较起来,这种平和对话的方式更有利于维护双方之间长久存在的经贸交往和人际关系。

      （5）ADR机制在纠纷解决基准上的非法律化。非法律化即是指无需严格适用实体法规定,在法律规定的基本原则框架内,可以有较大的灵活运用和交易的空间。这样会将法律的滞后性减少到最小，当人们需要处理一些新颖的民事纠纷(如随着互联网业务的发展而出现的大量的电子商务纠纷、新形式的知识产权纠纷等) 时,ADR机制就能够迅速提供一种或多种适应社会和科学技术发展变化的解决程序。

      （6）ADR 并不是一种封闭的体系,而是一种开放的、发展的体系。随着社会生活的发展,纠纷种类的增多,人们将会发明创造越来越多的ADR方式。在这个意义上,我国的人民调解及其他非诉讼纠纷解决方式,都符合这些基本特征,可以被涵盖在ADR 的范畴之内。

      3． ADR机制的主要模式

     （1） 协商。协商是双方争议解决的最简易方式，因为没有第三方的参加，争议双方在一起协商，可以有律师做代理也可以没有律师参与。

     （2） 调解。调解是指第三者应争议双方当事人的请求,通过尽量协调双方的分歧,而不是作出有约束力的决定的方式解决当事人之间争议的方法。调解可以说是ADR中最为常见和最重要的一种形式,是所有其他形式的ADR的基础。与法庭审判相比,调解花费低廉、耗时少,当事人心理压力较小。

     （3） 仲裁。与其他方式相比，仲裁更具有司法性。仲裁是由一个中立方听取各方意见后作出一个对各方有约束力的终局裁判。这个裁判可以由法院进行强制执行。实际上几乎所有的商务纠纷都可以提交仲裁，只要双方订立有仲裁协议或在合同中定有仲裁条款。

    （4）小型审理。该模式是ADR机制的新发展，实质上是一种模拟诉讼的调解方式。它的最大作用就是解决那些涉及面较大，混合着法律和事实的复杂纠纷，象产品责任纠纷、反垄断纠纷等。通常由当事人双方各指派一名高级行政长官组成专门小组,并共同推选一名首席调解员。各方当事人所指定的行政长官一般只代表各方当事人的利益。轮流以口头或书面方式提出自己的意见,如同法院公开审理一样,只不过形式更简单[5]。

     （5） 律师或中立专家的联合磋商( 早期审理评议)。这种模式是由一个独立的第三人，可以是一名律师或技术专家，听取争议双方的意见，提出自己的观点，帮助双方解决争端，经常被用于当纠纷一方或者双方想向一个有经验的个人咨询自己在有关案件中所处的优势或劣势的建议。

     （6） 简易陪审团审判。它通过民事陪审团的介入促进在司法审判中解决争议。目前,简易陪审团审判在美国是相当普通的实践。在这种解决争议的模式中,陪审团在任何官方听证会举行之前,听取各方当事人的简要陈述,并作出一个建议性的裁决。该裁决可能会构成当事人进行谈判磋商的基础,从而使当事人免于陷入冗繁费时的法院诉讼。 目前，世界各国普遍确立了不同程度、不同模式的ADR机制，这对于已经出现“诉讼爆炸”现象的国家,极大缓解了司法和社会的压力，对于职权主义程度较高的司法体系,带来了司法民主化的气氛，对于特殊类型或复杂的案件,提供了符合情理、追求实质正义的个别平衡。实际上,ADR 制度和运作完全取决于特定社会的纠纷解决需求及其整体机制的设计,并不存在一种完美的、适用于任何国家和社会的模式和普遍规律。例如,美国的法院附设(司法)ADR 十分发达,主要就是适应了法院功能从纠纷解决向确立规则或行为模式方向转移的需要,在某种意义上也是司法功能的延伸。相比之下,日本尽管并无“诉讼爆炸”的危机,并且在努力扩大民众利用法院的机会,但仍然高度重视ADR ,认为ADR的利用既有扩大法律利用的意义,又有改善司法的价值,并建立了多元化的纠纷解决机制[6]。

     二、美国、日本ADR机制的特点

      1． 美国的ADR机制

     （1） 附设在法院的ADR （court annexed ADR）

       ADR 原来指民间解决纠纷的方法，与在法院进行的诉讼无关。但是近几年来美国一些州法院在法院内附设仲裁和调停等第三人解决纠纷的制度，实际上是把ADR 作为诉讼程序中的一环，这种ADR 叫附设在法院的ADR 。附设在法院的ADR 虽然是诉讼程序的一环，但按照以法院判决来解决纠纷的传统方法来看，ADR 仍然被视为诉讼外的即不经过判决解决纠纷的程序。笔者重点介绍以下四种： 第一，法院附设调解。这是指当事人之间运用协商的方式，在中立第三人(调解人)的帮助下达成和解的纠纷解决方式。法院附设调解可以分为“强制性”和“自愿性”两种类型，这是它与传统调解方式的一个重要区别。当然这种“强制性”和“自愿性”仅仅是描述案件如何进入调解程序，而不是用来描述在调解程序中所发生的或达成的结果的类型。尽管法院对于调解过程有一定的指导作用，但从本质上说，法院附设调解仍是通过当事人的合意解决纠纷的方式。根据1996年联邦司法中心和公共资源中心对联邦法院的调查，调解是最普遍的法院附设ADR的形式。在1996年，超过一半的联邦地区法院提供调解服务，或者与一个法院外的ADR服务提供者联合进行。法院附设调解在家事案件中和农业债务减免案件中运用十分普遍[7]。 第二，法院附设仲裁。传统的仲裁是根据当事人的合意，将争议提交给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方式。近现代以来，仲裁的适用条件突破了合意(即仲裁契约)的限制，建立了许多强制性的法定仲裁形式，如劳动争议仲裁，法院附设仲裁，消费者纠纷的仲裁等。当事人参加法院附设仲裁是出于法院的强制或建议，这就决定了这种仲裁裁决只能是非约束性的。根据1998年ADR法的规定，仲裁人作出裁决后30天内当事人都可以拒绝裁决并要求重新审理，根据当事人的要求，诉讼将回复到被提交仲裁以前的状态。此外，在诸种ADR形式中法院附设仲裁是最接近于审判的一种形式，它的目的不在于促进当事人的和解或提供建议性的裁决，而是法院用来在审理之前分流案件，提高工作效率的一种途径。 第三，法院附设调解——仲裁。顾名思义，“调解——仲裁”方式是将调解与仲裁结合在一起。其具体操作程序是:首先，调解员努力缩小双方差距，并促进他们达成一致意见。如果双方互不让步，就进入仲裁程序，以得到一个最终的对双方均有约束力的裁决;仲裁员可由原来的调解员担任，也可另聘一名新的仲裁员。 第四，早期中立评估程序。加州北部地区法院最早使用这一程序。它是在ADR 中利用率最低的一种。具体做法是：在与案件内容有关的领域具有专门知识的评估人面前，双方当事人提出事实上和法律上的主张。评估人经研究后，表述其意见。这种对于当事人的主张是否妥当，各方理由强或弱的中立性评估，对当事人达成和解、节省诉讼费用有着积极意义[8]。

    （2）民间的ADR 美国民间的ADR主要有仲裁和调停两种。

     仲裁是双方当事人以仲裁协议委托美国全国性的民间仲裁组织——即美国仲裁协会解决纠纷的民间ADR。因学者们对美国传统仲裁研究比较深入，实践中做法也很成熟，因此笔者在此不再赘述。调停是指富有经验的第三人居中说和、协助当事人达成和解，从而解决纠纷。据统计，美国的调停率很高，人身伤害案件95%通过调停解决。当然如果当事人之间没达成和解就只能诉诸于法律。除仲裁和调停以外，美国的民间ADR还有多种形式，例如退休法官收取一定费用后审理当事人纠纷并作出裁决等等。 总之，美国的ADR程序名目繁多，在实践中也取得了一定的成就。如在美国提交诉讼的案件只有5%真正走到审判程序，其余95%在审判程序前就被解决了。因此美国的ADR 对于快速、低廉、友好解决纷争发挥着很大的作用。

      2． 日本的ADR

      日本是近现代开发利用ADR方式较早，制度较健全的国家之一，其特点是传统型的调停与现代型的ADR同时并存，相得益彰，与诉讼构成一个多元化的纠纷解决系统。 调停和仲裁是日本的替代诉讼解决纠纷程序的代表性程序。日本的调停制度和我国的调解制度一样，都属于传统型的替代性纠纷解决方式，在日本具有悠久的历史，它对于日本法制现代化的发展起到了积极的作用。日本的现代调停制度源自1951制定的《民事调停法》，该法将除家事和劳动争议以外的各种调停制度加以统一，形成了沿用至今的民事、家事两大调停制度。民事调停和家事调停性质属于法院附设的调解制度。日本有关民事调停的内容集中规定在《日本民事调停法》，该法由“通则”、“特则”和“罚则”三章共三十八条以及两条附则构成。日本最高裁判所根据该法律制定的《民事调解规则》，对上述内容作了更加详细具体的进一步规定。此外，《日本家事审判法》第三章规定了家事调停制度。这些法规构成了日本调停制度的总体架构。根据日本民事调停法的规定，当事人之间产生有关民事纠纷时，可以向法院提出调停申请。如果调停未获成功，当事人可以就此争议提起诉讼，这种情况下的调停与诉讼程序的区别泾渭分明。此外，当事人起诉后，受诉法院认为合适时，可以依职权将案件交付调停。在此情况下，如果调停成功，就视为当事人撤回了诉讼。反之，则诉讼程序恢复进行。民事调停由法院的调停委员会进行。法院认为适当时，可以单独进行调停，调停委员会通常由1名法官(担任调停委员会主任)和2名民间选出的调停委员组成，调停委员主要从以下三个方面的人中选出:(1)具有律师资格的人;(2)对解决民事和家事争端有专门知识或经验的人； (3) 40至70岁的具有丰富的社会经验、较高人品和见识的人。调解委员任期2年，可以连任。由于调停程序简便、不公开、不伤和气、又省钱，因此在日本的利用率很高[9]。从60年代以来到现在，调停的案件数大体呈渐增的趋势，以民事调停和家事调停解决的民事案件一年有30 万件左右, 大约与通过民事诉讼程序解决的民事纠纷的案件数量相等。如果再加上在民事诉讼中以和解撤诉解决纠纷的, 就大约有80 %以上的通常民事案件和家事案件是以当事人之间自主解决纠纷的方式解决的。 由此可见，日本的民事调停制度在日本的民事司法体系中起着举足轻重的作用。同时，民事调停制度也体现了“和为贵”的东方文化传统, 是日本现代解决民事纠纷的一大重要特点，主要特色是：首先是调停员现在被雇为兼职公共官员，使调停制度更为公众所知;其次，通过把某领域的专家聘任为调停委员，而不断提高调停者的素质;再次，修改程序法规以强调事实调查，并推出了一项政策以尽力保证在精确的事实调查基础上使纠纷得以公正地解决；最后，明确强调调停必须基于当事人的意思，其核心必须是当事人的合意。多数日本法学家认为，基于这些积极的变化，调停制度在现代社会依然能够发挥其特殊的作用，适应社会的需要而不断发展。