张晓红与济南灯具厂有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

张晓红与济南灯具厂有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

山东省济南市中级人民法院
民事判决书

（2008）济民三终字第8号

　　上诉人（原审被告）张晓红。
　　委托代理人王业亮，山东北方永丰律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）济南灯具厂有限公司。
　　法定代表人孙华杰，该公司董事长。
　　委托代理人陈广昌，山东环周律师事务所律师。
　　委托代理人宋庆泰，山东地维律师事务所律师。
　　原审被告李红。
　　委托代理人王业亮，山东北方永丰律师事务所律师。
　　原审被告冯秀娟。
　　原审被告济南智富商贸有限公司。
　　法定代表人唐庆斌，该公司经理。
　　委托代理人王业亮，山东北方永丰律师事务所律师。
　　委托代理人邱高原。
　　上诉人张晓红因与被上诉人济南灯具厂有限公司、原审被告李红、冯秀娟、济南智富商贸有限公司侵犯商业秘密纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2007）历民初字第3644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年8月14日受理后，依法组成合议庭，于2008年9月25日进行了第一次开庭审理。上诉人张晓红及其委托代理人王业亮，被上诉人济南灯具厂有限公司法定代表人孙华杰及其委托代理人陈广昌、宋庆泰，原审被告李红及其委托代理人王业亮，原审被告济南智富商贸有限公司法定代表人唐庆斌及委托代理人王业亮，原审被告冯秀娟到庭参加诉讼。其后，围绕当事人争议的济南智富商贸有限公司获利问题，本院组织当事人对该公司的财务会计账簿和业务资料等进行了相关的质证和调查。本院于2008年12月11日进行了第二次公开开庭审理。上诉人张晓红的委托代理人王业亮，被上诉人济南灯具厂有限公司法定代表人孙华杰及其委托代理人陈广昌，原审被告李红及其委托代理人王业亮，原审被告冯秀娟，原审被告济南智富商贸有限公司法定代表人唐庆斌及其委托代理人王业亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院认定，1994年济南灯具厂等三家企业合并组建济南灯饰总公司（从属名称济南灯具厂），2003年10月，济南灯饰总公司整体改制为有限责任公司，更名为济南灯具厂有限公司。原告济南灯具厂有限公司系济南市灯具加工和出口贸易企业，主要贸易产品为桅灯、电桅灯、煤油灯、灯罩等产品。1998年济南灯具厂有限公司获得自主进出口经营权，多年来该公司多次组团参加广交会，并支付了比较高的参展费用。通过参加广交会，原告与加纳国的菲利浦公司、丹麦国的简扬公司、吉布提国的沃绍公司等众多国外公司建立起了稳定的出口贸易关系；同时与江苏华宇灯具有限公司等国内配套生产厂家形成了长期、稳定的供货关系。2005年出口创汇160万美元，2006年出口创汇212.6万美元。原告济南灯具厂有限公司将已经建立起商业往来、蹉商、交流关系的客户名单、资料作为其重要的商业信息均采取了电脑加密、保险柜加锁的保密措施，并通过制定公司重要岗位保密制度、资本运营管理制度等，对以上商业信息建立起了专人专管、对主管领域外的信息不得窥视或打探等保密制度。自2006年11月之后，原告经营状况发生变化，出口订单取消，产品积压，车间停产，2007年出口创汇仅为17.5万美元，企业呈现严重亏损，欠发职工工资，欠缴各类保险的状况。被告张晓红、李红、冯秀娟原系济南灯具厂有限公司职工，均于2007年12月份解除劳动合同。解除劳动合同前，张晓红任原告公司副厂长、进出口部经理、厂信息办公室主任。李红任原告公司进出口部业务经理。冯秀娟任原告公司进出口部的电脑操作员。张晓红、李红在原告公司工作期间，多次接受公司的指派，代表公司参加广交会，掌握着公司在进出口贸易方面的所有商业客户信息及合同订单情况。张晓红还曾被济南灯具厂有限公司派往阿联酋、美国等国家洽谈出口业务。被告济南智富商贸有限公司系由张晓红的丈夫唐庆斌和张晓红的弟弟张晓东于2006年8月24日共同出资50万元设立，法人代表为唐庆斌，主营业务为五金交电、灯具的进出口业务。该公司成立至今，出口业务所涉产品范围（桅灯、电桅灯、煤油灯、灯罩等）及出口客户（加纳的菲利浦公司、丹麦的简扬公司等），国内配货厂家（江苏华宇灯具有限公司等）均与原告济南灯具厂有限公司高度重合。济南智富商贸有限公司业务及出口客户的联系工作主要由张晓红负责经办。李红通过借款的形式，向济南智富商贸有限公司出资，并按出资额领取了利润。同时李红还为济南智富商贸有限公司联系过部分客户，为其外贸业务提供部分口语翻译工作。通过张晓红、李红的联系，济南智富商贸有限公司自2006年12月1日至2008年2月1日总计实现出口收入为125.3325万美元。济南智富商贸有限公司自2006年11月7日至2007年12月31日期间，共计申报出口退税数额为人民币95万元。
　　原审法院认为，本案的焦点问题是：一、原告济南灯具厂有限公司的客户信息是否属于商业秘密；二、被告是否侵犯了原告的商业秘密；三、被告是否应当以及如何承担侵权责任。
　　关于原告济南灯具厂有限公司的客户信息是否为其商业秘密的问题，原审法院认为，本案中所争议的“商业秘密”是指企业的经营信息，如果其具有了秘密性、价值性、实用性、保密性则构成商业秘密。对此原告向原审法院提供了其客户信息包括名片、客户名册、厂商名单、订单、发票等，提供了参加广交会以及洽谈业务的费用支出明细及相应发票，公司的《重要岗位保密制度》等规定，并提供了证明其已经对有关信息载体加锁、设置电脑密码等措施的证据。其中原告长期积累的客户信息，如贸易联系方式、购销渠道、以及客户的特定要求等并不为公众所知悉，而其支出的洽谈费用，说明其为所掌握的信息的广度、深度所付出的代价，进一步说明了该信息非普通公众所能轻易获取，因而该信息具有秘密性。而其中的订单和发票足以说明给原告所带来的商业价值，即价值性和实用性。原告所采取的建立保密制度，专人保管，物理加锁，电脑设立密码等措施，使客户信息具有了保密性。故被告辩称的原告并没有采取有效的保密措施，不符合商业秘密的法律属性的意见不成立。因此原告济南灯具厂有限公司的客户信息符合法律规定的商业秘密的构成条件，应当依法予以保护。被告提出的原告的有关信息未必来源于广交会的主张，与该信息是否属商业秘密无直接关系，故不予采纳。被告提出广交会上的客户未必都是原告的客户，以及菲利浦公司等客户未必只与原告发生业务关系，不能证明是原告客户的主张，原审法院认为，因法律所保护的商业秘密，是指经过当事人收集形成、合法持有的有价值的并采取了保密措施的商业信息与技术信息，至于该信息所指的客户是否与信息的合法持有人建立起事实的买卖业务关系，并不影响商业秘密的构成。被告的上述主张系对于商业秘密与客户关系概念的混淆，故不予采纳。被告提出有关信息可以从公共渠道得知的主张，原审法院认为，因广交会对于参展单位的资格有较为严格的条件要求，而且参展单位需要付出比较高的参展费用，商业考察与洽谈更需要一定的成本；被告所说的网络信息虽然方便、快捷，但信息完备性、可靠性、真实性均相对较差，与原告在经营中所积累的客户联系以及需求的详细信息存在较大差距，故对该主张不予采纳。被告对公证书的效力所提出的异议，因公证书系法定有效证据，在被告未能举出相反证据予以反驳的情况下，法院对该辩解不予采纳。被告提出由济南灯饰总公司签章的企业重要岗位保密制度无效的主张，因原告及被告举出的工商登记资料均证明济南灯饰总公司与济南灯具厂有限公司本系同一法人单位，有着先后的继承关系，故对该抗辩法院不予采纳。被告提出原告实施9002体系认证中无《重要岗位保密制度》等制度的主张，但未对此予以举证，且该主张已被济南灯饰总公司的文件所否定，因此不予采纳。被告提出的柜子加锁的照片不能证明加锁的时间以及柜子是否为原告所有的主张，因原告照片内容清楚，与其所举客户名单簿册形态一致，且被告未能就其主张提交证据，故不予采纳。综上，原审法院认为原告济南灯具厂有限公司的客户信息材料属法律意义上的商业秘密。
　　关于被告是否侵犯原告济南灯具厂有限公司的商业秘密，原审法院认为，被告张晓红、李红、冯秀娟与原告之间的关系已经由原告、被告双方均认可的劳动仲裁书所确认。三人均系原告进出口部的员工，张晓红任经理，李红任业务主管，冯秀娟任电脑操作员。原告所提出的张晓红担任其公司董事的主张，因无工商登记材料及股东大会、董事会决议佐证，故法院不予采纳。被告济南智富商贸有限公司系张晓红的丈夫唐庆斌下岗后与张晓红的弟弟张晓东共同出资成立，其经营范围与张晓红所在的单位即原告公司的经营范围完全一致，且与唐庆斌先前所从事的职业无重合。鉴于张晓红与唐庆斌、张晓东特定的人身关系，且张晓红作为原告进出口部的主要负责人，掌握着该公司重要的商业客户信息，在此情况下，若张晓红对济南智富商贸有限公司的经营业务不知情，则显然与常理相悖。而且张晓红在济南智富商贸有限公司和江苏华宇灯具有限公司签订的合同上的补充修改意见也说明其已实际参与了济南智富商贸有限公司的经营业务。另外，由原告提交的根据双方实际成交的客户所整理的对照表显示，济南智富商贸有限公司的国内协作厂家和出口客户与原告的相关客户高度重合。根据济南高新区公安局的询问笔录，张晓红、李红均已承认在济南智富商贸有限公司处有投资，且利用所掌握的济南灯具厂有限公司客户信息为济南智富商贸有限公司联系客户，协助成交，并已从中获利。对于济南高新区公安局的询问笔录，被告提出质疑，认为济南市高新区公安局违法办案，有关笔录不是合法证据。由于被告未提供有关济南高新区公安局违反办案程序的证据，同时原审法院亦依法核实了济南市高新区公安局就侵犯商标案的立案决定书等必要手续，故对该项辩解不予采信。被告所述济南市高新区公安局有关笔录系复印件，仅有该局侦查大队加盖印章，不是合法证据的主张，因该证据系原审法院由济南市高新区公安局直接调取，其真实性已由该局侦查大队所证实，该笔录具备合法的证据效力，故对该辩解不予采信。济南智富商贸有限公司提出其客户资源均有合法来源，系由张杰联系，并非从原告处得来的主张，并提供了加纳国菲利浦公司和江苏华宇灯具有限公司的证明信和证人张杰的证言予以证明。但由于被告所提供加纳国菲利浦公司的证明函来自境外，未经法定程序认证，因而系无效证据。江苏华宇灯具有限公司出具的证明系一孤证，且与济南市高新区公安局对张杰、唐庆斌、张晓红所作笔录不一致，因此证明力不足，不予采信。证人张杰的当庭陈述与济南市高新区公安局对张杰、唐庆斌、张晓红所作笔录不一致，同时张杰并未参加2006年广交会，而济南智富商贸有限公司却于2006年10月广交会与江苏华宇灯具有限公司签署合同，因此与张杰当庭陈述所有客户均是由他联系相矛盾。且张杰当庭无法说出其所联系的国外客户的英文全名等基本信息，证人张杰的当庭证言不具有可信性，不予采信。原审法院认为，济南智富商贸有限公司未能对其客户信息来源的合法性充分举证。根据张晓红、李红在原告公司所处的身份和掌握的客户信息，张晓红与济南智富商贸有限公司股东之间的人身关系，张晓红、李红与济南智富商贸有限公司之间的投资关系，张晓红在济南智富商贸有限公司与他人订立合同中的实际参与行为，张晓红、李红、张杰、唐庆斌于公安机关自认的由张晓红、李红联系业务的笔录，以及济南智富商贸有限公司的国内协作厂家和出口客户与原告的相关客户的高度重合已经形成完整的证明被告侵权的证据链，在被告没有提供其客户信息来源合法的证据的情况下，张晓红、李红、济南智富商贸有限公司侵犯济南灯具厂有限公司商业秘密成立。原告所称张晓红、李红截留济南灯具厂有限公司合同，转移由济南智富商贸有限公司继续履行合同的证据不足，不予认定。由于原告对被告冯秀娟参与侵犯商业秘密未提交相关证据证实，因此被告冯秀娟侵犯济南灯具厂有限公司商业秘密不成立。
　　关于被告是否应当以及如何承担侵权责任，原审法院认为，被告济南智富商贸有限公司与被告张晓红、李红在主观上存在侵犯原告济南灯具厂有限公司商业秘密的共同故意；在客观上张晓红、李红将原告的商业秘密泄漏给济南智富商贸有限公司，并积极为其联系客户，直接参与了合同的洽谈及订立，而济南智富商贸有限公司利用该商业秘密进行贸易，在张晓红、李红的协助下而获利。由于原告与济南智富商贸有限公司存在业务上的竞争关系，从而给原告造成业务上的损失。因此被告张晓红、李红与济南智富商贸有限公司的行为属共同侵权，应对给原告所造成的损失承担连带赔偿责任。被告冯秀娟侵犯原告的商业秘密证据不足，依法不予支持。张晓红、李红提出本案为商业秘密侵权纠纷，而其在原告起诉时仍然是原告的职工，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条中所规定的“从事商品经营或营利性服务的法人、其他组织和个人”的侵权主体范畴，因此抗辩其不应承担责任。原审法院认为，原告起诉时张晓红、李红是否仍是原告职工并不影响侵权主体的认定，根据我国《反不正当竞争法》第十条第二款，“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”的规定，张晓红、李红的行为已构成侵权，因此不存在诉讼对象错误。对于被告所提出的原告与被告张晓红、李红签订的劳动合同中保密条款无效的主张，原审法院认为，因员工保密义务分为两种，一种是员工在岗期间的保密义务，另一种是员工与单位解除劳动合同之后的保密义务。前者，在岗职工保守本单位商业秘密是员工依据与用人单位签订的劳动合同而必须履行的约定义务，单位无须额外支付补偿金；后者，用人单位在解除与员工的劳动合同时约定员工在一定期限内不得从事相关行业的工作时，必须支付补偿金，否则竞业禁止条款无效。本案中的事实发生于张晓红、李红在岗期间，张晓红、李红保守济南灯具厂有限公司的商业秘密，是两被告履行与原告签订的劳动合同的约定义务，因此原告无须支付补偿金，故该保密条款有效，张晓红、李红的行为违反了劳动合同中有关保密条款的约定，故被告上述抗辩理由不成立。由于被告的侵权行为给原告造成损失，因此原告要求被告停止侵权的主张，予以支持。侵权赔偿方面，被告提出原告出口外购产品违法，即使因被侵权而受到损失亦不应受到法律保护的主张，由于原告出口外购产品的违法与否并非本案的审理范围，因此对被告的该项主张不予支持。另外，被告所述原告一直处于亏损状态，常年亏损系自身原因所致的主张，与其应当赔偿原告的经济损失之间没有法律关系，故并不能成为阻却原告获得侵权赔偿的有效理由。赔偿数额方面，原告主张按照被告侵权利润予以赔偿，系其对自身权利的处分，原审法院予以支持。被告济南智富商贸有限公司自2006年12月1日至2008年2月1日总计实现出口收入为125.3325万美元，自2006年11月7日至2007年12月31日期间共计申报出口退税数额为人民币95万元。原告自述被告出口项目中有蜡烛、钉子等价值为7.4万美元的货物，不属于其出口范围，不列为侵权数额的主张，法院予以认可。原告计算被告侵权出口的利润为202.99万元人民币，后经代理人调整为201.01万元，被告认为该计算方式及采用比例等均没有法律和理论依据。原审法院认为，原告的计算符合会计及税务基本原理，但计算过程缺乏全面的精确依据，同时考虑到被告济南智富商贸有限公司在从事出口业务中取得的利润，虽系通过被告张晓红、李红利用其身为原告的工作人员的便利，侵犯原告商业秘密所得，但济南智富商贸有限公司也付出了一定的劳动，可以不将全部利润作为对原告济南灯具厂有限公司的赔偿。另外结合侵权人的侵权行为持续的时间和主观恶性的大小等各种因素，原审法院综合酌定被告因侵犯原告商业秘密应当向原告赔偿经济损失为人民币150万元。
　　综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、一百三十条、一百三十四条第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十四条、第十七条之规定，判决：一、被告张晓红、李红、济南智富商贸有限公司立即停止对原告济南灯具厂有限公司商业秘密的侵权行为；二、被告张晓红于本判决生效之日起十日内赔偿原告济南灯具厂有限公司经济损失人民币150万元；三、被告李红对上述第二条款项承担连带赔偿责任；四、被告济南智富商贸有限公司对上述第二条款项承担连带赔偿责任；五、驳回原告济南灯具厂有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币23 040元，原告济南灯具厂有限公司承担6 015元，被告张晓红承担5 675元，被告李红承担5 675元，被告济南智富商贸有限公司承担5 675元；财产保全费人民币5 000元；由被告张晓红承担1 666.67元、被告李红承担1 666.67元、被告济南智富商贸有限公司承担1 666.66元。
　　上诉人张晓红不服原审判决，认为被上诉人济南灯具厂有限公司的客户信息不属于商业秘密，原审法院认定上诉人侵犯商业秘密，判令承担侵权赔偿责任错误，请求依法撤销原判。理由如下：一、被上诉人的客户信息系从我国广交会上获得，而广交会上参展的国内生产企业和外贸公司众多，客户和出口企业的信息处于公开状态，参展单位均可获得。二、被上诉人采取保密措施的《重要岗位保密制度》加盖公章为济南灯饰总公司，为济南灯具厂有限公司的原企业名称，该制度制定时，企业已更名，另该文件存在先盖章后打印的问题，且未依照相关管理规定进行归档，故存在证据瑕疵，应系伪造；被上诉人公证的电脑设密、文件柜加锁状态，仅证明公证当时的情况，不应认定被上诉人采取了保密措施。上诉人与被上诉人之间的劳动合同中虽有保守商业秘密的条款，但约定模糊，未明确商业秘密的范围，以及如何保密。保守商业秘密非劳动者的法定义务。另经劳动仲裁解除合同前，上诉人一直为被上诉人的职工，不属于反不正当竞争法的调整范围。三、济南智富商贸有限公司的客户信息和销售渠道来源于其职工张杰。张杰原在山东华美照明电器有限公司工作期间，曾代表原单位多次参加广交会以及其他展会，积累了相关客户信息。在公安机关形成的有关笔录系复印件，虽加盖了公安机关侦察大队的印章，但无负责人签字，济南智富商贸有限公司法定代表人唐庆斌的笔录无时间和地点，侦查员和记录员为同一个人，李红的询问笔录中无侦查员和记录员姓名，对张晓红的讯问笔录无地点，无法证明其真实性。即使口供成立，因系在特殊的场合下形成，并非被讯问人的真实意思表示，不能在民事诉讼中作为证据使用。证人张杰对其在公安机关形成的笔录不认可，应以本案中的作证陈述为准。对于原审法院在公安局调取的合同，同样也是加盖公安局侦察大队印章的复印件，不能证明该合同本身的真实性。四、原审法院认定济南智富商贸有限公司的国内协作厂家和出口客户与被上诉人济南灯具厂有限公司高度重合，但仅列举了三个重合客户，扩大了客户信息的范围。被上诉人出口桅灯、电桅灯、煤油灯和灯罩，而济南智富商贸有限公司出口的货物还有电风扇、钉子、灯泡、蜡烛、日光灯管等产品，且被上诉人涉及外购产品，属不合法经营行为。即使侵权成立，济南智富商贸有限公司的获利应扣除成本、税收、人员工资、运费、房租、水电等费用，应由审计部门出具报告，原审法院仅凭被上诉人陈述确认了经济损失并酌定赔偿150万元无事实和法律依据。
　　被上诉人济南灯具厂有限公司答辩称，其出口客户以及采购厂家等信息为其商业秘密，原审法院认定上诉人侵犯了商业秘密并判令上诉人承担民事责任，具有客观性、公正性，上诉人张晓红的上诉理由不当，应维持原判，驳回上诉请求。理由如下：一、被上诉人的出口及采购客户等信息，是其商业秘密。2006年春季广交会客户名单、秋季广交会客户名单、经公证的电脑客户信息、部分往来发票、国内配货厂家名单、以及有关发票、商业往来信息等，都是被上诉人的重要的商业信息，是从事外贸进出口业务的重要基础，具有重要的经济价值。为了得到客户需要的商品的型号、规格、品质、特殊要求等更加具体的信息，被上诉人要参加广交会，还要出国考察，通过实际贸易进行逐步明确。其中一部分客户具有了长期稳定的交易关系，形成了双方之间的交易习惯。这些由客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、需求内容等组成的客户信息，区别于相关公知信息，系不为公众所知悉的。被上诉人对有关商业信息采取了相应的保密措施。上诉人称《重要岗位保密制度》不真实，但该文件出具时，济南灯饰总公司未注销，与被上诉人系同一单位。对于公证书，上诉人无反驳证据予以推翻。上诉人称被上诉人的客户信息系公开信息的说法不能成立。二、上诉人张晓红侵犯了被上诉人的商业秘密，应承担侵犯商业秘密的民事责任。张晓红不仅是被上诉人进出口业务部门的负责人员，还是被上诉人委派从事对外贸易业务以及参加广交会、出国考察等业务的主要代表，是被上诉人商业秘密信息的采集者、掌握者。张晓红利用所掌握的商业秘密为济南富智商贸有限公司工作，并成为该公司的具体业务主要操办者，客户的主要负责联系人，侵犯了被上诉人的商业秘密。三、上诉人否定公安机关调查材料的证据效力，不能成立。公安局的询问笔录是由原审法院向济南市高新区公安局直接调取，其真实性已由该局侦查大队所证实，具有合法的证据效力。上诉人主张济南智富商贸有限公司关于自身客户来源合法的证明，由于张杰是该公司的员工，具有利害关系，其证言的效力较低，且张杰的证言与其在公安局的本人陈述相互矛盾，与上诉人以及济南智富商贸有限公司法定代表人唐庆斌对有关事实的陈述也相互矛盾。故张杰的证言系虚假陈述，不应采信。上诉人辩解其不是侵犯商业秘密行为主体，但根据《反不正当竞争法》第十条第二款规定，“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。上诉人利用被上诉人的商业秘密为济南智富商贸有限公司工作，已经构成与济南智富商贸有限公司的共同侵权。四、上诉人关于赔偿数额的异议不能成立。原审判决对损失及被上诉人的利润的认定，符合会计及税务的基本原理，基于上诉人提供的有关基本数据，具有客观性，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
　　原审被告李红、冯秀娟、济南智富商贸有限公司未作书面答辩。
　　二审期间，上诉人张晓红提交如下证据：
　　证据1、张杰的笔记本一宗以及张杰的说明一份，用以证明济南智富商贸有限公司的客户来源于张杰，广交会的客户信息不是秘密，参展单位均可获得。
　　证据2、济南智富商贸有限公司与江苏华宇灯具有限公司签订的供货合同两份，用以证明一审中提交的江苏华宇灯具有限公司证明内容的真实性，即采购业务均由张杰联系。
　　证据3、载有江苏华宇灯具有限公司名称的网页一份，用以证明该单位信息可轻易获得。
　　证据4-6、济南智富商贸有限公司损益表、资产负债表以及海运费、国内运费、港杂费等票据一宗，用以证明原审中被上诉人对济南智富商贸有限公司的获利计算错误，未扣除相关运费，公司实际上处于亏损状态。
　　经组织质证，被上诉人对于张杰的笔记本和说明以及两份合同不予认可，认为不属于新证据，同时张杰与本案具有利害关系，陈述内容的可信性较低；认可网页的真实性，但网络上公开的信息与企业的商业秘密是不能等同的；对于海运费单据，认为与退税核算的FOB计价方式相矛盾；国内运费以及港杂费以及损益表、资产负债表，因无相关账册以及业务资料核实，无法确认是否属实。原审被告李红、冯秀娟以及济南智富商贸有限公司对于上诉人提交的证据未提出异议。其后，上诉人将张杰的笔记本和合同收回，不再作为证据使用。
　　被上诉人济南灯具厂有限公司二审期间提交了张晓红、李红、冯秀娟社保信息查询网页图片三张，证明2007年三人已为济南智富商贸有限公司的职工。
　　经组织质证，上诉人张晓红对网页图片不予认可，原审被告李红、冯秀娟以及济南智富商贸有限公司亦不予认可。
　　上诉人张晓红提出对原审期间加纳国菲利浦先生的证明中的签名与买卖合同中菲利浦的签名进行笔迹鉴定，以确认证明的真实性。鉴于证据系来源于我国域外，其证据本身的真实性无从考证，更无法提取鉴定所需要的笔迹样本，故本院无法采纳笔迹鉴定的请求。
　　上诉人张晓红另提出对济南智富商贸有限公司的出口利润进行审计。考虑到当事人对本案的赔偿数额争议较大，对济南市智富商贸有限公司的出口利润进行专业审计，将有助于损失的认定以及赔偿数额的确定，故本院要求济南智富商贸有限公司提交相关的审计资料。
　　其后，济南智富商贸有限公司提交了其成立后至2008年2月1日的财务会计账簿、记账凭证、利润表、资产负债表，以及这一期间66单出口业务资料（缺失部分售货合同、采购合同），并制作了上述业务的出口收入明细表、采购成本明细表，另提交了66单出口发票（存根联）、外贸企业出口退税出口明细申报表和进货明细申报表以及退税汇总申报表一宗。
　　本院组织当事人进行了充分的查阅、审核和质证工作。济南灯具厂有限公司对济南智富商贸有限公司的出口报关单、核销单、海运费、出口发票以及相关退税申报表、采购发票等本身的真实性未提出异议，但对于业务资料中的相关售货合同、采购合同和财务账簿中其他记账凭证的真实性，营业费用和佣金的预提以及会计成本费用核算的真实性、合法性、准确性等，均提出异议，并认为张晓红、李红认可的分红情况也未体现，故财务账册存在严重瑕疵，无法确认其真实性，不同意以此进行利润审计。本院经审核，认为济南灯具厂有限公司的异议理由成立。因对济南智富商贸有限公司的营业利润审计基础缺乏，故本院无法组织审计。审理中，因当事人对济南灯具厂有限公司的实际出口客户存在争议，故本院要求济南灯具厂有限公司补充提交了部分出口报关单、出口收汇核销单和核销凭证、出口发票，并组织了质证。上诉人张晓红以及原审被告对于出口报关单、出口收汇核销单和核销凭证本身的真实性无异议，对出口发票认为系济南灯具厂有限公司自行开具，不予认可。本院认为，上诉人张晓红以及原审被告未能就其异议进一步提交反驳证据，而济南灯具厂有限公司提交的有关票据系原件，且与其他证据互相印证，故可以采信。
　　本院二审期间认定事实与原审法院认定的事实基本一致。
　　本院另查，2007年9月26日，济南灯具厂有限公司就张晓红与济南智富商贸有限公司涉嫌假冒注册商标罪，向济南市公安局高新区分局报案，该局于同年10月10日立案侦查，并于2007年10月18日对济南智富商贸有限公司进行了搜查。当晚及次日，济南市公安局高新区分局侦查人员对该公司业务人员张杰进行了两次询问。2007年10月19日，公安局侦查人员讯问了张晓红。2007年10月22日，公安局侦查人员对济南智富商贸有限公司法定代表人唐庆斌进行了讯问，另对李红进行了询问调查。
　　李红、冯秀娟、张晓红因与济南灯具厂有限公司解除劳动合同、欠缴工资和社会保险，以及经济补偿金等劳动争议，分别于2007年10月16日和22日向济南市历城区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。济南市历城区劳动争议仲裁委员会于2007年12月3日分别作出（2007）济历城劳仲裁字第50、51、52号裁决书，解除李红、冯秀娟、张晓红与济南灯具厂有限公司的劳动合同，并就其他事项分别进行了裁决。对于三自然人在济南灯具厂有限公司的未上岗时间，裁决书中确认，张晓红自2007年6月至10月未上岗工作；李红2007年6月至9月出勤时间分别为102小时、44小时、20小时、8小时，2007年10月未出勤；冯秀娟自2007年5月至10月未上岗工作。
　　2007年12月27日，济南灯具厂有限公司以张晓红、李红、冯秀娟以及济南智富商贸有限公司侵犯其商业秘密为由诉至原审法院，要求赔偿经济损失160万元，后变更为203万元。二审期间，济南灯具厂有限公司明确侵权赔偿请求期间截止于2008年2月1日。
　　济南智富商贸有限公司自2006年8月24日成立以来，于2006年11月22日完成第1单外贸业务的出口，至2008年2月1日止，从事外贸出口业务计66单，出口商品总额合计1 591 044.78美元，支出海运费275 234美元，支出佣金（明佣）17 946美元。因该公司这一期间未经营其他业务，出口收入即主营业务收入，为1 298 314.96美元，同期人民币为9 940 795.28元（其中2006年为1 402 639元，2007年为8 389 335.68元，2008年1月为148 820.6元）。
　　关于海运费，济南灯具厂有限公司提出其中的三单业务存在海运费的数额与报关单不符，认为虚计了25 150美元。经核实该三单桅灯商品的数量、包装件数和货值，并参考其他同类商品的海运费标准，基本适当。故该费用虚计的观点不能成立。关于佣金，在外贸业务中，合法的佣金可以计入费用支出，也符合国际交易惯例。济南智富商贸有限公司的佣金约定，在有关的报关单、出口发票、售货书中得到体现，如FOBC5SHAGNHAI，其中C即代表佣金COMMISSION。因此，上述佣金应在核算营业收入中予以扣减。
　　济南智富商贸有限公司在上述出口业务中，出口客户涉及16 家，与济南灯具厂有限公司出口业务重合的客户有6家。重合客户中，加纳PHILAQUAYEMILLIONARIES CO.LTD（菲利浦公司），做单29笔，出口商品为桅灯、灯罩，出口金额合计748 860.31美元，扣除海运费178 460美元，出口收入为4 376 448.88元人民币；吉布提SARL ETABLISSMENT WASSEL /ETSWASSELS.A.R.L（沃绍公司），做单6笔，出口额95 143美元，其中桅灯业务1单，无海运费及佣金扣除，出口额与出口收入相同，为15 848.60美元，人民币117 506.27元；涉及灯罩业务的1单，与铁钉一同出口，该单出口额11 394.40美元，无海运费以及佣金扣除，出口收入与出口额相同，其中灯罩的出口收入为1 274.40美元，人民币10 032.07元，与前述桅灯合计出口收入为人民币127 538.34元；另与该公司发生蜡烛、普通铁钉、荧光灯、台扇的出口，与济南灯具厂有限公司出口商品不重合，出口额合计78 020美元； JYSK A/S、JYSK SP.Z.O.O 、JYSK AB三家公司，桅灯业务3单，出口额25 200美元，无海运费，扣除佣金1 260美元，出口收入186 906.75元人民币；尼日利亚SOLIDROCK INDUSTRRY LTD（所罗得石业公司）桅灯业务2单，出口额62 003.29美元，无佣金，扣除海运费9 800美元，出口收入405 830.87元人民币；斯里兰卡 SAFETY SYSTEMS（PTE） LTD，桅灯1单，出口额1 4472美元，无海运费和佣金扣除，出口收入113 360.62元人民币；加纳ETS MASS&FRERES，桅灯、灯罩业务4单，出口额64 222.90美元，无佣金，扣除海运费14 850美元，出口收入383 507.12元人民币。济南智富商贸有限公司与上述6家客户出口业务共计45单，其中与济南灯具厂有限公司重合的桅灯、灯罩商品的出口额合计931 881.5美元，出口收入合计为5 593 592.58元人民币，占所有出口业务出口额的71.8%，占出口收入总额的56.3%。
　　济南智富商贸有限公司国内采购商品实际成本（含税）合计人民币9 963 812.80元，该公司因出口业务取得的国家出口退税，财务会计核算为含税采购成本的冲抵，实际采购商品的财务计价成本合计人民币8 976 853.48元（其中2006年财务计价成本为1 285 418.67元，2007年为7 562 671.99元，2008年1月为128 762.82元）。
　　济南智富商贸有限公司与济南灯具厂有限公司重合的出口商品国内供应商有4家，其中大宗采购客户为江苏华宇灯具有限公司，采购桅灯、煤油炉商品49笔，向丹阳市奇阳玻璃制品厂（采购灯罩6笔）、洪洞县洪玉玻璃制品（采购灯罩3笔）、芜湖皖能玻璃科技有限公司（采购灯罩1笔）也有不同数量的采购业务。
　　济南智富商贸有限公司上述与济南灯具厂有限公司重合客户发生的重合出口商品的采购计价成本合计为5 116 815.96元，占总采购计价成本的57%。
　　以上事实有原审法院的立案受理手续、诉状和庭审笔录以及调取自济南市公安局高新区分局的相关书证、中国银行股份有限公司济南高新支行出具的济南智富商贸有限公司涉外收入申报单查询单，张晓红、李红、冯秀娟原审期间提交的劳动争议裁决书，济南智富商贸有限公司二审期间提交的出口报关单、核销单、海运费、出口发票、采购发票以及出口收入明细表、采购成本明细表、外贸企业出口退税出口明细申报表和进货明细申报表以及退税汇总申报表，济南灯具厂有限公司二审提交的有关出口报关单、出口收汇核销单和核销凭证、出口发票，以及当事人的陈述在案为据。
　　本院认为，本案的争议焦点集中在三个方面：一是济南灯具厂有限公司的相关客户信息是否为其商业秘密；二是原审法院认定张晓红侵犯商业秘密成立是否合法有据；三是原审法院判令承担的赔偿责任数额是否适当。
　　第一，关于济南灯具厂有限公司的相关客户信息是否为其商业秘密。
　　根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中进一步解释了商业秘密的几个构成条件。 “不为公众所知悉”，指不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得；“能为权利人带来经济利益，具有实用性”，指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势；“保密措施”指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。从本案案情看，济南灯具厂有限公司作为济南传统的灯具加工和出口贸易企业，多年来通过组团参加广交会和其他展会的形式，初步汇集、搜集了有关国外客户和贸易公司的相关信息，并投入资金对市场进行深度挖掘，进一步了解客户的具体需求信息和供应信息，形成了自己长期稳定的国外客户群和国内配套商品采购商，为企业实现了经济效益。该公司进出口业务部的业绩成为牵动和影响公司整体效益的重要砝码。济南灯具厂有限公司对于已经建立业务往来的部分客户，在电脑上建立了客户名册文件（公证保全了63户），记载了客户的相关联系地址、联系人、电话或合同单号等信息，并对电脑进行专人管理和设密保护；对于其他有关进出口业务的资料，也采取柜橱加锁等方式进行了合理的保密防范。该公司还制定了《重要岗位保密制度》来加强企业对其商业秘密的保护，另在劳动合同中约定了员工的保密义务。上述措施和手段，既确立了客户信息的有效存在载体，也增加了相关信息的保密性和知悉范围，足以防止涉密信息泄露和竞争优势的破坏。因此，济南灯具厂有限公司的相关客户信息构成其商业秘密，依法受到保护。任何单位和个人，未经权利人的许可，不得非法获取、披露和使用其商业秘密。张晓红上诉认为，在广交会上相关客户信息处于公开状态，可轻易获取，对此，本院认为，广交会等商品交易会固然提供了商家贸易联系的桥梁，但是否参加以及参加后能否与某一特定客户建立起贸易联系和业务往来，其中具有多种不确定因素，并非一朝一夕能够实现，如建立起长期稳定的出口和国内购销关系，更需要付出巨大的资金和长期努力，更兼客户之间彼此的信任和交易习惯的维护。因此，上诉人张晓红抗辩相关信息可轻易获取的理由不能成立。上诉人张晓红称《重要岗位保密制度》存在证据瑕疵，应系伪造的观点，本院认为，该制度虽加盖的原企业名称，但企业启用新名称前，其企业内部存在一定期间的原印章使用也属于合理范畴，尚不能据此断定该制度系伪造。同时，文件的真实性并不取决于文件打印与盖章的先后顺序，制度本身的存在与否，与文件的归档管理是否完善，也无必然关系，故上诉人该观点不能成立。原审法院根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，综合认定济南灯具厂有限公司采取了保密措施，符合法律和有关司法解释的规定。
　　第二，原审法院认定张晓红侵犯商业秘密有无事实和法律依据。
　　张晓红作为济南灯具厂有限公司进出口业务部的负责人，其多年来代表公司从事进出口业务的洽谈、磋商和实际出口业务的运作，知悉并掌握着进出口客户的相关信息，其应当履行合同约定的保密义务并遵守公司的保密制度。但其在职工作期间，泄露相关客户信息给济南智富商贸有限公司从事出口业务，不仅违反了合同约定的保密义务，也违反了公司的相关制度，该行为侵犯了济南灯具厂有限公司的商业秘密，影响了济南灯具厂有限公司的正常经营活动，并造成其经济损失。上诉人抗辩，济南智富商贸有限公司的客户信息和销售渠道来源合法，但其未能提交充分证据予以证实。对于原审法院调取自相关公安部门的侦查材料，系第一时间形成，其可信程度相对高于其后民事诉讼中的当事人或证人的陈述，况且与其他证据可以互相印证。讯问材料中对张晓红的讯问有日期和侦讯人员的记载，虽无具体地点的记录，但尚不能以此否认此次讯问的真实性；上诉人称对唐庆斌的讯问笔录无时间、地点以及侦查员、记录员为同一个人的问题，经审核原审案卷，并不存在此问题。关于侵权定性的考察，原审法院对相关证据之间的真实性以及关联性进行了审查，认定张晓红侵权成立并无不当。
　　第三，原审法院判令承担的赔偿数额是否适当。
　　鉴于张晓红、李红、济南智富商贸有限公司系对商业秘密的共同侵权，原审法院结合济南灯具厂有限公司对侵权赔偿计算方式的选择，即以济南智富商贸有限公司的侵权获利作为共同侵权赔偿的参考依据，在原有证据的基础上进行综合认定酌情处理的方式，并无不当。二审期间针对济南智富商贸有限公司的经营状况和获利情况，当事人进行了充分的举证和质证，本院具备了进一步核实侵权获利的基础。
　　按照会计核算制度，主营业务利润=主营业务收入-主营业务成本-营业费用-主营业务税金及附加。济南智富商贸有限公司在侵权期间主营业务收入为1 298 314.96美元，同期人民币为9 940 795.28元，同期国内采购商品实际成本（含税）合计人民币9 963 812.80元，该公司因出口业务取得的国家出口退税，财务会计核算为含税采购成本的冲抵，实际采购商品的财务计价成本合计人民币8 976 853.48元，其无主营业务税金及附加。主营业务收入-主营业务成本=963 941.28元。济南智富商贸有限公司计算其营业费用为432 640.99元，包括港杂费、油费和过路费、佣金，其中佣金为29 500元，港杂费、油费和过路费合计403 140.99元。济南智富商贸有限公司计算其主营业务利润为531 300.81元。对于营业费用的核算，济南灯具厂有限公司认为，因相关国内供应商均将商品直接运到出口港并承担了陆路运费，油费和过路费不应作为营业费用支出；佣金系暗佣，不符合法律规定；营业费用科目中存在预提费用冲抵不符合会计准则的问题，故对营业费用的数额不予认可。鉴于济南智富商贸有限公司的营业费用计算存在上述问题，故该数额本院无法全部采信。在计算侵权获利中，因济南智富商贸有限公司从事出口贸易中产生的汇兑损益以及信用证开证费用，为必要的财务费用，应予以扣减，而包括办公费、水电费、管理人员工资、福利费、交通费、招待费、折旧费、差旅费等在内的管理费用，系公司为正常办公而产生，不应在侵权获利中予以扣减。
　　综上，本院参考上诉人张晓红、原审被告李红及济南智富商贸有限公司的共同侵权行为的侵权性质、情节、过错程度、侵权期间以及与济南灯具厂有限公司重合客户、重合商品所占的侵权获利比例等情况，综合酌量共同侵权的赔偿数额。原审被告李红及济南智富商贸有限公司未缴纳上诉费并放弃上诉，上诉程序虽未提起，但鉴于本案系共同侵权，故相应的共同侵权赔偿数额，本院一并予以调整。
　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
　　一、维持济南市历下区人民法院（2007）历民初字第3644号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项以及一审案件受理费、财产保全费负担部分。
　　二、变更济南市历下区人民法院（2007）历民初字第3644号民事判决第二项“张晓红于本判决生效之日起十日内赔偿济南灯具厂有限公司经济损失人民币150万元”为，“张晓红于本判决生效之日起十日内赔偿济南灯具厂有限公司经济损失人民币70万元”。
　　二审案件受理费人民币23 040元，上诉人张晓红负担18 020元，被上诉人济南灯具厂有限公司负担5 020元。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　林洁华　
审　判　员　陈清霞　
审　判　员　李宏军　
二○○八年十二月十一日
书　记　员　孙