除了坚持常识与艰难践行，中国法治别无捷径

除了坚持常识与艰难践行，中国法治别无捷径

——“60年·60人·60问”系列专题之五

马克昌 李步云 张春生 江平

 　　编者（赵蕾）按：南方周末约请了一些在新中国六十年法治进程中起过重要作用的法学家与前官员，来建言中国的法治未来。

　　他们强调的仍是有关法治原则的基本常识，从强化宪法的履行、建立违宪审查制度，到建立一整套制约与监督权力运行的法律，到慎刑与保障公民权利。

　　事实上，除了坚持常识与艰难践行，中国的法治并无捷径与灵丹妙药。

　　马克昌：不到不得已不动用刑罚

　　马克昌，武汉大学法学院教授，中国法学会刑法学研究会名誉会长。曾在审判“四人帮”中担任主犯吴法宪的辩护人，后参与刑法修订。

　　我们国家的刑法应从“国家刑法”转变为“市民刑法”，从强调国家权威转向强调保障公民人权。

　　做到“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，可判可不判的不判，可杀可不杀的不杀”，这跟构建和谐社会的目标是一致的。

　　我们对刑法究竟该持一个什么样的理念？过去一直强调国家的权威，强调维护国家统治，强调镇压，强调刑法作为国家机器的一面，这就是“国家刑法”的观念，这种理念在司法机关当中很流行。和它对应的是“市民刑法”，强调公民的权利，强调保障人权，强调刑罚是不得已时才动用，这个理念在过去可能提得少一些，这些年最高法院提出“打击犯罪和保障人权并重”，其中就有“市民刑法”的意思。

　　有些人说刑法就是打击犯罪的，不然制定它干什么？确实哪个国家都不可能说制定刑法就是为了保障人权，不是为了打击犯罪，这样就走向另外一个极端了。但是我们希望能在打击犯罪的时候，绷紧保障人权这根弦，贯彻刑法的谦抑性原则，做到“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，可判可不判的不判，可杀可不杀的不杀”，这跟构建和谐社会的目标是一致的。最近最高法院发布了5个死刑不予核准的案例，就有“谦抑原则”的味道。

　　我上面说的几点最高法院都是认可的。可杀可不杀的不杀，有段时间提得比较少，下面法院有的搞不清，为什么不提了，是不是政策发生了变化。有一次开会时我也提到，“可杀可不杀”作为一个原则一定要坚持。一些人心中没有这个意识，这就要做工作，大力宣传，让他们绷紧这根弦，做到能不动用刑法的一定不动用。

　　在上次刑法修订中。刑法的谦抑性原则还是有所体现。比如，把绑架罪的法定刑降到5年以上，原来是10年以上。再比如，原来草案规定将胎儿性别鉴定入罪，后来没有通过，还是考虑到尽量不入刑不入罪。过去司法机关有人提出来，赖账不还要当犯罪处理，应该说立法机关的人也意识到，不能轻易将一些行为入罪。刑法的谦抑性原则还是慢慢在形成。

　　现在强调“宽严相济”，我觉得更要注意的是“宽”这一面，这对国家绝对是有利而非有害。这个国家肯定不是镇压越多越好，而是矛盾能化解的尽量化解，社会绝对不能靠镇压来达到和谐。

　　李步云：建立违宪审查制度，是时候了

　　李步云，中国社会科学院荣誉学部委员，著名人权专家，中央政治局第三次法制课课题组成员。

　　宪法没有权威，怎么指望法律有权威？建立违宪审查制度，对法治原则的彻底确立和实现将有直接的影响。

　　谈到对法治领域的期许，我建议中央尽快建立违宪审查制度。

　　七届人大时，副委员长彭冲在人民大会堂召开专家座谈会。我在会上说：“如果万里和彭冲同志能在任内建立宪法监督委员会，你们将功德无量。”当时彭冲副委员长问我，违宪审查有这么大的作用么？我说，“宪法没有权威，法律怎么能有权威？如果我们党和中央政府领导带头遵守宪法，对依法治国将有全局性的影响。”这跟我们历次党代会提到的基本精神也是一致的，就是党员要在遵守宪法方面起模范作用，党要在宪法法律范围内活动，民主执政、依法执政。

　　2003年6月，在吴邦国委员长主持的修宪座谈会上，我又提出建立违宪审查制度。当时我说，现在宪法没有权威，还有一些违宪现象存在。后来修改采纳了我的一些意见。

　　当时有位部长问，李教授，你想建立宪法监督委员会，问题就来了，谁来当委员呢？谁来当主任？我说这个好办，全国人大现在有九个专门委员会，我们再加一个宪法监督委员会，它的性质与地位和其它九个专门委员会大体上相当，委员可以由全国人大常务委员会的委员和最有水平的法学家组成，规定所有公民、社会组织都有权提起违宪审查，由这个委员会审查和提出意见，报告全国人大常委会，最后由常委会讨论决定是不是违宪，要不要处理，怎么处理，权力最后在人大常委会。我说，这样一个设置并不影响我们现有的政治体制，也不用修改宪法就可以做到，因为宪法允许全国人大设立专门委员会。

　　还有人问，这个委员会和执政党的关系怎么处理？我建议，如果执政党的政策和现行法律有冲突，可以尽快通过全国人大把这个政策转化为法律，不用也无权撤销党的文件。宪法监督委员会的职权与职责，主要是对宪法进行解释，对现行法律、法规、行政规章等是否同宪法抵触进行审查，对中央一级国家机关的重大政策和决定是否违宪进行审查，等等。

1982年制定现行宪法的时候，学者们就呼吁建立我国的违宪审查机制，中央对此也作过认真考虑，但是鉴于当时“经验不足”没能实现。现在新中国成立六十周年了，我们在制宪行宪方面已积累了相当多的经验，建立这样一个制度该是时候了。

　　我们曾经有过很深刻的教训。粉碎“四人帮”后，我接受了中央的任务，参与执笔起草了人民日报特约评论员文章，题为《民主与法制的里程碑——评审判林彪、江青反革命集团》。这篇评论文章实际上是代表中央总结对“四人帮”审判的历史经验，其中总结了五条法治经验，在今天仍然有非常重要的意义，它们是：司法民主、司法独立、实事求是、人道主义和法律平等。建立违宪审查制度，对上面这五条法治原则的彻底确立和实现将有直接的影响，也是我们朝理想的依法治国迈出最重要的一步，相关决策者也将功德无量。

　　张春生：强化对权力运行的制约

　　张春生，全国人大常委会办公厅特邀专家，全国人大常委会法工委原副主任，全国人大法律委员会原委员，曾参与过多部法律的起草。

　　如果权力缺乏制约，集中全力也可能办错事。领导干部能不能在执行法律上作出示范，在我们国家目前的体制下举足轻重。

　　我刚到全国人大工作时，当时觉得法治不像搞经济，它不需要大的投资，也不受国际形势影响，应该比较简单，工作时间长了才觉得不容易。到2010年，我国的法律体系将基本形成，但能不能说有了一个法律体系就是一个法治国家了呢，业内人士不会这么看，普通公民也不会这么看，我们离建设法治国家还有相当距离，还需要付出巨大的努力。

　　我认为必须重点着力的问题是，在立法执法过程中强化对权力运行的制约，解决好党政不分以党代政的问题。权力过分集中是造成目前各种弊端的重要原因。行政机关违法行政、司法机关司法不公、官员搞权力寻租、腐败得不到遏制等等都跟权力得不到制约有密切联系。

　　对权力的制约无非两层意思。一是以权力制约权力，其中很重要的就是人大监督。宪法为人大监督确立的首要任务是监督宪法的实施，这方面已经建立了一些制度，比如对规范性文件的审查，但是，宪法监督的范围、监督的程序，出现违宪的现象应该承担什么责任，等等，还有很多空白，应该抓紧填补。

　　第二是以权利制约权力。现在有自上而下的监督制度，自下而上的监督还没有形成完善的制度。宪法规定民众对公职人员有揭发、检举、控告的权利，但检举完了怎么办呢，下面就不知道了。再比如，在选举上有了差额选举，实行得也不理想，应该在立法上加以完善，在执法上加以坚持。另外，我们现在有了行政诉讼也有国家赔偿的法律，这两个法律都应该结合形势的发展进行修改。还有就是建立一个健康的负责任的舆论监督，现在立法规划还没有列入，但这个问题终归是要考虑的。

　　当前法治建设的主要问题是法律的执行，有了好的法律不执行比没有法律损害更大，因为它损害的是法律的权威。我建议，从党内外，各级国家机关，掌握权力的人要带头守法。普通公众违反了法律很容易解决，领导干部就很难办，为什么？往大了说，跟体制有关系，我们现有体制从性质上说是个集中权力的体制，不是个分权体制。小平同志在提出改变权力过分集中时，没有一般地反对集中权力，是反对过分集中。权力集中有它的好处，就是集中力量办大事，这点已经被60年的成就所证明。但另一方面，如果权力缺乏制约，集中全力也可能办错事，这同样有历史为鉴。领导干部能不能在执行法律上作出示范，在我们国家往往举足轻重。

　　示范作用往往要求这些人必须对宪法和法律有忠诚的态度，尊重宪法法律就是尊重人民。宪法和法律都是党的政治领导下制定的，所以，尊重宪法法律跟坚持党的领导也是一致的。我在全国人大工作的30年中，看到有不少领导同志在这方面做得很好，有些事情让我感动。六届全国人大委员长彭真在常委会上说，人大工作中最重要的是按宪法办事，绝不允许出现不按宪法办事，我这个委员长如果出现不按宪法办事的事，我主动辞职，你们要是出现，也别在这儿干了。

　　这是我们老一代领导人亲身经历了曲折发展之后，在治国理念上的重大飞跃，极其可贵。我们有些领导干部只把宪法当作治民的工具，合自己意就用，不合就不用，我想他任职的那个地方一定不会有真正的法治。领导干部率先做好，在我们目前的体制下至关重要。

　　江平：人治的危险与法治的条件

　　江平，原中国政法大校校长、著名法学家，曾承担民法通则、公司法等多部法律的起草工作。

　　如果我们的法治环境缺乏新闻舆论的监督，缺乏法律制度的保障，仅靠宪法规定的一纸条文是不能切实保障“法治”的贯彻实施的。

　　1999年全国人大通过的宪法修正案增加了“中国人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。把“依法治国”写进宪法是新中国成立60年正反两方面经验与教训的深刻总结，它是“人治”与“法治”两种治国方式和路线反复较量的结果，它是从“革命党”转向“执政党”的执政规律的认真总结；它是执政党严肃思考“长治久安”的唯一途径。

　　中国“人治”的土壤是很肥沃的，尤其是在党和国家难以区分的条件下，更容易产生“人治”。如果我们的法治环境缺乏新闻舆论的监督，缺乏法律制度的保障，仅靠宪法规定的一纸条文不能切实保障“法治”的贯彻实施。“人治”的危险来自哪里？当然来自拥有“公权力”者。他们一言九鼎，他们的讲话、批示讲得好时，是“法治”精神的体现，讲得不好时是“人治”的思潮，关键在于这些讲话，批示是否符合宪法、法律的精神。

　　举例来说，2000年全国人大通过的立法法第8条明确规定：“下列事项只能制定法律：……（5）对公民政治权利的剥夺，限制人身自由的强制措施和处罚。”而我们的《劳动教养试行办法》是国务院1982年颁发的。这个办法是和立法法的规定明显违背的。在立法法通过后，这个办法显然需要加以修改。可是立法法通过至今已经快十年了，还是没有拿出一个令人满意的方案。不能不说是“人治”的思潮。

　　再比如，有的地方官员对民众的不同意见、批评的声音，竟然就予以逮捕并准备判刑。这也是“人治”思想的表现。

　　这不由让我又想到法治社会一个最根本的问题：宪法第35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。宪法的人民权利要通过具体的平行法来实现。但60年来，这方面的立法还远远没有跟上民众对权利保障的实际需求，加强这方面的立法显得尤为迫切。