法院在商事审判中的疑难问题

演讲人：刘兰芳
　　 北京市高级人民法院民二庭庭长

主持人：刘俊海教授
　　　　中国人民大学商法研究所所长

主 办：中国人民大学商法研究所

时 间：1月11日晚6：30至8：30

地 点：中国人民大学明德法学楼708教室



　　 刘俊海：欢迎大家出席系列商法前沿论坛第十次讲座，这也是2007年春节前的最后一次讲座，而且是商法前沿论坛开辟以来邀请的第一位女专家??刘兰芳女士！刘兰芳庭长长期以来在人民法院担任重要的领导工作，过去曾经在海淀法院任副院长，后来高升到北京市高级人民法院任民二庭庭长。刘庭长是专家型法官，这个专家型不是简单的拥有几个大学颁发的兼任大学教授，而是有着丰富的理论和严谨的思维的法官。在过去十几年的审判工作中，高院的商事审判工作和两个中院的工作和基层的工作是走在前头的，包括股东代表诉讼案件都是刘兰芳女士在海淀法院当副院长的时候受理的，经办法官叫张刚成，也是人民大学毕业的博士，但是新类型案件的最后拍板的都是坐在我右边的刘兰芳庭长。她今天带给我们的题目是北京人民法院商事审判中的疑难问题。今天晚上她还要和北京市高级人民法院院长一起商量下一步民商事审判的会议，晚上还要加班加点，今天只讲一个小时，最后只有十分钟时间给大家答疑，下面我把宝贵的时间给刘庭长，欢迎她给我们做讲座。
　　
　　刘兰芳：没有刘老师说得那么好，严格来说还是刘老师的学生，在办案时候遇到难题??法官办案子经常用成文法，经常大家就走到死胡同出不来了??这个时候就把刘老师请来，只要一点拨大家就找到思路了，从死胡同里出来，那时候我们首先想到的就是刘老师。俊海老师和我是多年的朋友了，那时候是小不点，现在成了大树栋梁之材了，小股东保护刘老师最早是同情弱者站在法律角度上给予支持。刘老师给我的任务，我也诚惶诚恐，为什么呢？我讲公司法是班门弄斧，很多东西都是从刘老师那里学来的。后来想以公司法实务为主线，大家可以随便提问题，我们可以随便讨论。实务的问题和书本上的东西在结合点上还是有需要讨论的东西，今天算是学习刘老师讲课的消化和体会，大家多多的批评，不对的地方以刘老师讲的为准。

　　我先和大家报告一点新的情况。最近刚刚在山东济南开了全国第七次全国民事审判工作会，大家知道刑会刚开完，把死刑核准收到最高法院。七民会总体上贯彻了一个协和原则，包括司法民主和谐、环境和谐、法律适用和谐，同时提出来审判程序和谐，审判程序和谐还提出来法庭气氛和谐，最后是当事人之间的和谐，社会和谐了。基本上是这么一个逻辑下来的。整个讨论完了之后，大家有时候比较茫然，和谐在法律上怎么处理呢？我也有这样的观点，法官是干什么的？张三的主张有时候不能支持，证据不足，李四如果输了要把李四兜儿里的钱掏出来给张三，这个要做和谐了，法官要做很多的工作。所以我说，宋鱼水的“辩法心理，胜败皆服”，我替宋鱼水说那是记者笔下的题目。胜败皆明，法官是可以做到的，胜败皆服是最高境界，如果是胜败皆明，法官基本称职。

　　这次七民会总体讨论还是要加强民事审判工作，仅有刑事的严厉打击和宽严相济还不能打击社会的不和谐问题，促进调解是增加社会和谐的因素，现在是这样的认识。因此七民会总体上是贯彻一个和谐原则。罗干书记非常重视，出席会议并讲话，肖扬院长讲话，总体是贯彻一个和谐的原则。但是和谐的问题，我觉得在公司法中很重要，如果不和谐这个公司就该解散了。公司法修改之后，法院收了很多这种案子，请求法院解散公司，这个已经陆续到法院来了。

　　今天以公司法实务来共同讨论，因为公司法总体上我们认为它是一个企业的公司组织法也好、程序法、经营法等等，这都是刘老师在给我们评价创新制度里的观点。但是公司法本身作为调节公司主体的法律制度，在商法中也是大法，需要贯彻执行的，而且在实务中操作性特别强。新公司法颁布之后实践问题非常多，到现在为止公司法还没有学好。

　　今天就和大家一起讨论一下，关于公司的诉讼实务问题。公司案件审理当中的法律适用以及在诉讼法中如何确定诉讼主体以及法律关系，最终如何适用法律来解决实际的问题。

　　公司主体是市场上主要的商事主体，所有的经营活动，现在除了若干个法律调整之外，公司法是基本结构上的法律。现在的诉讼案件还是比较多的。我们先讨论一下关于目前的公司诉讼的大概的情况。

　　现在诉到法院的案件总体的案由是多方面的，应该说还有一种纠纷就是现在我们经常讨论的是公司设立期间的纠纷，这是我要讲的第一类纠纷。实践当中公司设立纠纷也是比较复杂的，这类案件处理得也非常多。因为它不能完全用公司法进行调整，或者叫预约设立公司期间的纠纷，应该说是一种合同关系，当事人之间是一种合同关系，公司设立之后，公司的预约设立公司的行为应该由新设立的公司来承继，公司没有设立成就有纠纷了。公司设立时的纠纷应该适用合同法而不应该适用公司法，但是有一些公司法里的原则在适用中要关注到的，妥善的处理发起人之间的关系。

　　一般在公司设立过程中，都是以合同相对性为原则设立的，主体应该是原告和被告，有的叫投资合同，有的叫公司设立合同，合同的名称不太一样，总体上是属于大家通过约定来设立公司，大家成为公司的投资人，形成新的法人实体。股东把资本进入到公司之后形成了独立的法人，进行独立的经营管理和治理，获取利润。设立公司是合同的目的。一般都是由于某一方违约导致合同最终不能实现目的，而公司不能设定。这种案件在公司总体的设立上，一般都是按合同进行调整。在合同调整过程中，完全依据合同为原则进行调整，有时候合同没有约定，纠纷该如何处理呢？在实践当中处理的方面也都不太一样。一方要求把投资撤回去，安全监管来处理，还有一方面是财物返还，这就是双方没有设立帐户，投资人把资金打到对方账户上形成财产混同了。

　　有这么几个原则必须把握：

　　第一点就是合同原则。按照合同法的规定，当事人应当诚信、依法的按照合同约定完全履行自己的权利义务，当某一方不履行，公司设立的目的不能实现，另一方有权解除合同。还有就是双方都能够协商解决，有法律规定的解除事由也是可以解除的。最麻烦的是双方没有筹备小组，就是甲把资金打到乙的账户上，就出现了甲乙财产在乙的账户上混同的情况。前期的准备工作支付了大量的费用，比如说要开发一个新项目，做一个勘察设计准备，做一些市场的调查、调研和机器设备等，特别是房地产的公司，出现纠纷的时候往往是原告（投资人）会向被告（相对人）接收这个款，暂时接收这个款的当事人会拿出若干证据证明这个钱已经完全支付掉了。这里严格按照合同规定来执行。履行合同原则，履行抗辩原则，履行瑕疵承担责任等等，按照合同约定来处理。

　　如果是出现财产混同的时候，一般情况下是做一个审计区分。如果不能做审计区分的时候，也可以通过调解促成一方买来另一方的股份，重新找一个投资伙伴设立新的公司，或者通过一些资产评估案重新寻找新的投资伙伴，另立门户。如果这些问题都解决不了，只能是通过审计把双方为了设立公司期间支付的费用作为损失，双按照投资的比例或者未来的收入利润的比例来承担设立公司期间所造成的损失。所以这个原则这几年这一类的纠纷比较多了，明显有上升的趋势，现在设立公司比较简单，三万元就可以设立有限责任公司，三两个人弄两个身份证就可以设立公司，有的时候想得比较简单，真正做起来就会发现很多项目资金且见不到彼岸，遇到纠纷之后大家首先想到的就是解除合同。

　　我们处理的类似这样的纠纷就是双方有一方违约了，双方后来都有违约，钱肯定是没有了，不能确定损失有多大。只能将双方的资本相加然后乘以相当的比例，最后还弄不清楚，就是双方按照比例来承担亏损。如果一方能够举证证明这个损失导致是由于一方当事人过错扫造成的，那另当别论，按过错分责，否则按照合同来确定责任。

　　第二个原则是单方的行为，单方行为的时候，如果合同约定由一方来组织设立公司，另一方当事人只是到期收取利润而不参与公司的设立，这个后果就要通过审计以后来查清到底大家的投资到哪里去了，有没有一方当事人利用对方不参与的事项而侵占对方资本的行为。如果没有这种行为，那就不是合同行为而是侵权行为，在民法上叫财产返还或者叫损害赔偿，在法律关系的处理上各有不同。当然如果是设立公司期间某一投资人利用设立公司做出与合同约定不相符、不沾边的个人的经营行为，这种后果是行为人自己承担，可能自己作为被告，也可能是第三人。

　　第二种情况就涉及到股东会议、董事会议的诉讼主体问题。有的是要求确定股东会议、董事会议确定无效，要求撤销。我们都知道在公司里，这几类公司是有限责任公司、股份公司、国有独资公司等，还有合伙经营企业等等，现在也有联营企业，还有三种公司，中外合作和中外合资、外商独资。这种多元化的公司形态，在适用法律上都不一样。

　　涉外公司按照公司法的规定是适用涉外相关的法律规定，只有在法律没有规定的时候才适用公司的规定。合伙企业适用合伙法，联营企业适用联营的规定，只有四类公司适用公司法。事实上，在审理案件的时候，没有法律依据的时候，应该参考公司法设立的一些原则。现在有限责任公司法第38条的规定，有限责任公司股东会由全部股东2/3做出决定，经常有一些决议表决前参与人主体有瑕疵，不符合公司法或者章程的规定，都导致失权的主体请求变更或者确认无效。哪几种情况呢？因公司法有明确规定了，修改章程，增加减少资本，变更公司的形态等等，按照公司法第44条的规定，都属于当事人可以申请确认这一类的决议无效，如果是不符合2/3的股东参加的时候。当时有的股东公司是一人公司，责任由一个人来承担。股份有限公司是股东会议2/3参加会议就可以决定重要的事情，也是按照章程的规定。

　　现在的问题是，这类纠纷的出现，一般都是小股东的利益??就是刘老师一贯关注的小股东的利益受到损害。当然也有大股东受到侵害的时候，大股东没有参与到公司高层管理的时候，经常有时候是大股东的利益也受到损害。小股东在经营过程中每次报的表格都是亏损，所以大股东什么都摸不到。

　　在处理这类案件的时候，公司有三个会议，股东大会、董事会、监事会。按照公司法的规定，股东会有11项职权、董事会也是11项、监事会有7项职权，最后一个兜底条款都是比较随意的。灵活性比较多，经常股东会利用这个条款来做其他一些对公司有利的事情。在股东会当中出现的一些纠纷，从目前看原因非常多。现在诉到法院的确认会议无效的纠纷是五花八门，非常多。仅这一项就可以罗列出几十种，比如说没有通知到会，按照公司法规定应当由大股东召集会议的没有召集，小股东直接召集了。第一次会议应该由董事长主持会议的，由董事主持的。股东没有出席会议，代理人也没有授权委托书，还有程序上其他有瑕疵的地方。

　　按照公司法的规定，这些会议召开的程序到底应该是一种强制性的规定呢？还是非强制性的、指导性的规定呢？我们认为这些程序上的规定，除非大家在章程中明确必须这样，有一些瑕疵是不影响决议效力的，因为有些东西是可以补救的。比如公司法规定的最明显的，如果股东大家讨论都同意的情况下，不需要开大会。有限责任公司3人以上的公司，股东会议开的时候是很少的，大部分都是一些文字的东西，大家签字就可以确认了。当然，允许大家在公司法规定的程序之外，用章程来规定特别的规定，这些规定是对当事人有约束力的，无论是高管还是董事、监事，应当严格按照公司章程来履行。

　　最近我们遇到一个案例，讨论了很多的观点。这个公司是召开了股东会议，做出了一个决议，换法定代表人，决定本公司对外投资公司，是一个控股公司，在投资公司里召开股东会议，决定变更控股公司的董事长。可是在公司法里没有规定董事长变更可以2/3的人来开会，但是章程里有这样的规定，重大事项要有2/3以上的股东开会决定。这个到底是不是重大事项？争议比较大。一种观点认为应当属于重大事项，高管人员变更了，控管投资公司，投资者的利益由他进行经营管理，胜败由他来决定的时候，这种重大事项应该是股东2/3进行讨论才能决定的。

　　还有一种观点认为，这个也不算重大事项，为什么呢？即便是换了法定代表人，重大事项也不是要开股东会讨论决定吗？他也不能独自做决定，所以他只要是认真履行了公司章程，换了法定代表人也不会伤害其他人利益的，所以这不应该是重大事项。虽然不够2/3，已经变更了，工商局也已经变更了，只要看了一段时间，经营上还可以信赖，就这样了。

　　还有一种观点是涉及到公司法和章程的关系，公司法没有规定什么时候应该2/3，而章程有规定，无论它最后的结果是伤害了所有的投资人还是对公司的利益是否带来损害，未来的事项会怎么样，后果不会过多的预期，章程规定应该是2/3做出规定有效。

　　我们认为章程是股东必须要遵循的，也是公司治理的基本依据。按照这样的原则，变更公司的董事长、法定代表人，我们认为应该关系到公司的发展前景和投资方向以及投资的正常经营，对股东的利益是直接有利害关系的，我们认为它属于重大事项，应该是2/3，为什么呢？因为公司法没有规定，但是章程有规定。支持我们思路的还有一个是什么呢？新上来的董事长是参加会议的董事之一的大投资人的妻子。这会不会导致关连交易和内控的交易，将来有可能损害其他股东的利益，多种原因综合考虑应该认为是重大事项，还要重新开会重新讨论，还是可以补救的。

　　一般情况下，只要不是强制性的规定，不何影响三会决议的效率，只有当公司法强制规定了，或者公司法没有强制规定，章程强制规定的时候，当事人的意愿要遵循。虽然法律上没有规定，章程有规定的也必须招办。

　　股东如果诉的时候，一般公司应当做被告，不管会议讨论的会议结果到底是不是有效的，但是一种公司形式，应该是公司意志的体现，虽然是不完整的，但毕竟是职务行为，在履行公司高管的职务过程中，股东做的决议违背章程应该是无效的，应该是公司以为被告比较合适。在审理当中，如果发现股东都是利害关系人而且恶意串通，股东本人作为第二被告或者第三人，如果没有恶意串通只是参与了那就作为第三人，恶意串通了就是第二被告。在裁判结果上，董事、股东和关联主体间的关系首先是基于合同，其次是基于侵权。

　　第三种情况是股权转让的主体及法律适用。我们一般讲的股权转让都是有限责任公司，公司在发展过程中股权转让是经常存在的，股份公司是股份转让。无论是股权转让还是股份转让，是公司存续发展的过程中必不可少的民事行为，应该受法律保护，所以公司法对股权转让是有明确规定的。

　　现在这种股权转让对股东利益来说关联性很强的，如何确定股权转让的纠纷，利益如何平衡，如何适用法律，在实际当中要有两个问题是比较突出的。第一个问题是优先权的股东失权的问题，公司法有明确的规定，如果是股权转让过程中，如果是其他股东知道了通知之后三日内不表态视为放弃股份购买权或者同意转让。在法院强制中两日内就视为放弃，股东失权带来的后果是非常严重的，失去了优先购买权的机会，权利没有得到实现，利益受到损害。经常是失权的主体认为自己的权利受到侵害了，没有收到通知，程序上有瑕疵。

　　现在股权的转让大部分是有书面合同的，因为什么呢？你到工商局要去变更的，在股东名册上是要变更和记载的，必须有书面的合同。实践当中经常是没有合同，由于双方同意了转让，有一方到工商局做一个非常简单的一个人写的变更一下笔体就变更了，这种情况也是有的，小公司不规范。这就是在公司转让的程序上证据上欠缺，程序上有瑕疵，手续不完善。

　　第二种情况就是隐名股东。股权转让是在实名股东间的转让实际上是隐名股东间的转让，刘老师参加了关于民生银行的中小企业的案件，真正的股东是谁呢？香港的华贸中心。可是现在的民生财富是成倍的增加，原来的投资概念已经远远不是这个概念了。在财富积聚的情况下，华贸中心就起诉了，要求作为真正的股东。实践过程中，隐名股东问题是非常多的，有的是机构投资的，个人实名，有的是资产人投资，也是别人的实名，有的是亲属关系，有的根本没有什么亲属关系，甚至有的是做的假的身份证进行投资，原因是复杂的，背景可能和以前经济犯罪、挪用、欠债、身份的不便利等等多种原因。原来我们国家是有规定的，香港投资人是作为外商身份在国内是受涉外的法律调整的，基于这样，国内的公司尤其是金融机构是不允许域外的投资人投资的，所以它才做隐名股东。但事实上，我们从法院来处理这个案件只能把握一条原则，要式程序登记原则，当事人在履行了股东确认资格的投资义务，在工商局有登记，股东名册上有它的名字的时候，我们只能以此为证据来确定它的身份。实名投资人和隐名投资人之间只能有一个投资理财和双方利益上的合作关系，那是另外一个合同关系的调整，很难把隐名投资人纳入到实名投资的公司里来享有公司的待遇。为什么？因为隐名股东在公司设立的时候并没有出现，在资和人和的公司里，股东间的人和性也不能忽略，个人达成的意愿是真实的意思，是签定合同当事人自己的真实意思，在这种情况下，应该是对各方当事人有一个促进，所以使命股东应该按照章程的规定享有投资项下的基本权利。但是有例外，什么例外呢？实践当中，在公司设立的章程以及投资合同当中明确约定了，合同以外的张三、李四是实际投资人、是股东。合同内的甲乙丙丁是实名股东而不是投资人，现在公司设立期间的合同是两面合同，一个是工商局公开的，还有一个是大家揣在兜里将来做证据的。我们要求当事人如果能够变更股东的情况下，应该开会决定变更股东身份，诉讼主体暂时停止表态，由公司来调整。实名股东是不想出去的，他认为他是真正法律意义上的股东。这个时候实际投资人是进不来了。这种情况下，可一般在处理上采取股权转让的方式，使实名的股东资格保留，其他股东进来了，但是利益基本上可以保本和分红能够回去，双方是负债关系，是债务关系，和公司间不存在债务关系。其他股东大家都成立这么一个概念的时候，公司作为这个案件的无独立地位第三人，但是不能作为被告。真正投资人的确认比较困难，按照公司法的规定，没有登记不能对抗第三人，登记之后可以对抗第三人，所以法院在当事人自愿的意志达成这样一种意愿的情况下，这种调整只能在真正保护当事人利益情况下，做一些公司以外的灵活调整，既保护公司的资本不变，同时又能够使投资人的利益不受到损害，完全不受到损害也不可能，就是要做一些区分。这种关系一般都是债权债务关系或者是资金合作关系，也有理财关系等等。如果要做股东，退股他们还要有新的协议。当然，股份公司这种问题就没有了。

　　第四种情况，有其他方面的纠纷，属于增资扩股方面的。这种纠纷在有限责任公司还是比较多的，增资扩股纠纷主要表现在资产置换和债转股当中容易产生，这一类的纠纷涉及的标的比较大，有时候的问题也比较多，一般也是增值扩股纠纷，主体没有进来，财产已经进来了，不完全属于公司设立纠纷，但是属于增资扩股阶段当事人之间或者当事人与公司之间的纠纷，这也是合同调整。如果资产进入公司了，在调整的时候难度比较大。公司进入管理了，参加了董事会，有的人还行使了董事职权或者是股东职权，给他人签发股权证书，参加董事会议和一些决议，一般情况下是普及变更，救济一下，把有关的登记完善了，或者是只要参加会议了，即认为他的股东身份是明确的，行使了股东职权，剩下的是公司变更的问题，由公司来配合股东变更身份。如果没有进入到公司来，完全是财产进入，由公司法调整，如果进来了行使了股东的职权，虽然名册上没有变更，工商局没有变更，股东身份不以工商局变更为依据，那只是一个设立公司的要式程序，真正的股东身份一要有投资，二要行使股东权利，在名册上有名字。过去是法院跟着工商局走，你变了我就认为是股东，你没有登记我就认为不是股东，现在完全没有任何影响，可以救济也可以候补，名册上有了，行使了股东权利的时候，股东身份是可以确认的，如果投资没有到位或者不足，是权利的限制。

　　第五种情况股东知情权的诉讼。所有的高院都有审判指导职能，裁判要统一，标准要一致，法律适用上基本一致的情况下，真正做到同案同判，要有好多问题进行研究，每年都有课题，去年我们庭里做了八个课题，关于个贷风险的课题，关于证券虚假陈述和委托理财、违法集资，还有保险参与理财的课题。当事人提起诉讼之后，它的请求是看会计帐簿，我的股东一直没有分红，每年这个报表都是亏损，所以我要求查帐，这个时候法院就给我们送来一个请求，问公司法第34条如何理解？第34条第1款说的是对公司的会议经营状况进行查阅，第2款就是对帐簿的查阅。这个案件基本是这样的，原告向法院起诉被告，诉的是公司，要求对公司的帐户进行查阅，它口头提出过查阅申请，明确提出常年不分红，多次不分红，从设立公司之后一直没有分过红，所以要求查阅公司帐户，看公司的资本经营状况和财产的帐户积累情况，由我们来确定是否应当分红，是经营亏损还是有红不分。第34条的第2款规定得比较明确的。股东可以要求查阅公司的会计帐簿。后面说，股东要求查阅会计帐簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的，公司可以认为理由不正当的时候可以拒绝，如果理由正当15日内应当答复并允许查阅。

　　这个案情出现什么情况呢？原告是这个公司的股东，但是在提起诉的时候，被告有一个证据，他设立了一个公司，和我经营的是一类的项目。在某一个医院招标的时候，他们俩同时中标，被告答辩的理由是第一你没有书面要求申请，这个程序不具备，这是前置程序，应该驳回起诉。退一步说，即便有书面的请求，你和我中了一个标的时候，违背了经营禁止的原则，有可能导致商业秘密被窃取，有可能影响经营，认为你的目的不正当，也拒绝查阅。

　　这里要讨论的是，在查帐簿的时候查到什么份儿，刘老师认为都能够查，包括财务传票什么的，下面很多同学可能也有做过财务的，现在是电子的，所有的帐簿都是电子的，就是一个软件，国家财政部指定的，这几个软件是可以做财务帐的，其他的是不可以作为公司的财务帐簿制定的。相对应的是什么呢？相对应的就是财务传票，就是所有经营当中的财务凭证，都装订成册，很规范的，所有的票据、单据，每月都要订多少本，它的财务帐簿应该是相对应的。如果是仅仅是查会计帐簿的时候，发现不了太多的问题，如果还要查财务传票的时候，有可能对公司商业秘密的侵害，一般财务帐簿是一张发票一张单子，一个大单子款项的付出后面是有合同的，后面要黏沾合同跟单，有可能造成商业秘密的丢失。还有会不会给公司的其他经营带来损害？假如说10%的小股东，他的利益到底有多大？他查到什么范围？有人说和他相关的可以查，不相关的不可以查，那么什么是与他相关的？公司所有利益都有他的10%，所以和他都是相关的，这样他就可以查阅公司的财务帐簿，同时还可以查实物流水帐簿、先进库存帐簿等，在这样的概念下都可以查。这样就带来一个问题，法官有的时候对利益考虑上有一种多虑，要不要提供担保？一保证不侵害他的商业秘密，二一旦发现了侵害就承担赔偿责任。你的业务和所查的单证有相关的内容，我就认为你的目的不正常，这个问题总体上还是很复杂。从法院的思路上来讲，我们基本上倾向于范围不宜过宽，10%的股东查的帐簿不宜过宽，如果是一个控股股东，是一个大股东，他把公司的经营管理权交给小股东了，这样他是可以全部都查的，因为他的利益最大，他享有的权利应该是最大的，应该保证他查帐的权利实现，来保障他的利益。公司的经营，真正经营的利益来源于谁？是来源于大股东的出资和控股股东的出资。95%的股东投资，公司的运营和1%的股东在公司运营的比重和公司盈利的贡献显然是很小的，小股东的利益必须要保证，但是大股东的利益应该得到充分的重视，这是公司发展的动力。小股东查帐应该是适当的、相应的，一定范围内的。

　　难点就在于适当的、相应的、一定范围内的如何界定？这是比较难的一个问题。这个案件所说不同的，好在有一个证据证明他和这个公司是同业竞争中同时中了一个标，基于这种情况，我们认为经营禁止的当事人的证据还是成立的，都签定合同了，在这种情况下，他查帐的目的有可能有不好的目的。但是广泛而言，第34条第2款确实在实践中是一个难点问题。

　　第七种诉讼就是代表诉讼，从目前看，这一类的问题比较多，也比较普遍。应该说，最早的时候，1996年的时候，刘老师到海淀法院讨论一个普通代表诉讼的时候，那个声音特别大，包括杨金山老师、刘老师、马老师都参加了，当时的争议比较多，法院的法官认为这个诉讼很不正当，公司怎么办啊？更换了诉讼代表人怎么办啊？将来还要再打官司。股东作为代表公司，如果是诉讼人能够把所得的利益直接给副公司，那就没有诉了，如果为了保障公司的权益也可以给第三人，的只要能够保证公司利益不受损害就可以。

　　第八种诉讼就是清算的诉讼。这个是比较清楚的，股东成立清算组进行清算。现在带来的问题是不清算怎么办？这是现在比较难办的问题。在强制执行当中，公司法才有一套规定，当强制执行把股份卖出去的时候，股权拍卖。北京市有一个资产拍卖市场，股权拍卖还是很活跃的。不清算带来的问题就比较大了，有时候损害的是股东利益，有的时候损害的是公司债券的利益。一般按照规定有一个法定的清算义务，所以专家有时候也认为，那不一定，公司就对他的股东，有时候对债权人有清算责任，在实践过程中还是要进行清算的，一般是按照强制清算，如果强制不清算，法院就责令某一股东出钱，给审批部门，由审批部门受法院委托进行。公司如果一分钱没有，法院就无法进行清算了。

　　现在实际当中发现一个问题，公司确实也清算了，之后发现还有一笔优良的债券没有纳入到清算当中来，所以下级法院又给我们提出一个请求，问怎么办？当事人是怎么诉的？原来清算组公司注销后的股东作为原告作为债务人偿还2000千万债券，这个是没有纳入清算的。争议也比较大，有没有权主张要这笔钱？谁来要这笔钱，要来之后怎么办？是不是还要启动二次分配程序，进行公示和公告？我们还倾向于按照公司法的规定，清算组本身清算主体就是对清算期间履行清算责任，对清算之后的财产有权进行处理。现在虽然是清算之后了，公司已经注销了，按照民法的诚信原则，也可以对这笔财产主张。重要的问题就是要保护没有受偿的债权人的利益。

　　还有好多问题，咱们以后找机会说。还有一些其他诉讼，比如说公司解散诉讼，对高管的诉讼也已经到了高院了，标的是3个多亿，还有其他一些类型的，性质比较多。总体讲，公司诉讼现在的案由据我们统计，能够以诉因可以到三五十种，有个著名的公司，投资人也是非常著名的，从设立之后的第一年开始打官司，打了12个官司一直到清算，之后就没得打了，都给了拍卖执行公司了。公司里面问题特别多，我只是捡一些大家比较熟悉的，我比较熟悉的。有不当之处，以刘老师说的为准，大家批评指正，谢谢。
　　
　　刘俊海：谢谢列庭长，刚才我也认真在听，我觉得有四个特点，刘庭长的演讲视野开阔，她的话题涉及到从公司设立到清算的整个生命周期，在一个小时之内涉及到这么广的事件，刘庭长有很强的驾御能力。而且她是理论和实践相结合，八个诉讼都有案例作为支撑。和书上看到的和预想到的都有差异，提到查帐权的诉讼，还有书面申请是不是法律上的程序，还有大小股东在行使的范围上是否有差异。第三个特点是实体法和程序法融为一体，不仅是实体问题还谈到了公司法、合同法和公司当中主体的确定，包括了被告、原告、第三人的问题，过去经常有法院对诉讼股东的决议有不同的认识，公司不在我的区法院，到一法院去告吧，到了一法院说你应该告大股东，大股东不在我这里。新公司法颁布之前，北京高院也出台了关于新公司法的指导意见，这个意见起了非常大的作用，结合海淀法院关于股东会按照公司章程条款的表决方式做决议，那是一人一票，那个章程条款违反了强制性规定还是倡导性规定呢？到了05年的公司法就按照刘庭长的意见办，就做了倡导性的规定，允许章程另做相反的排除规定。最后一个特点，我认为刘庭长的演讲体现了一个打造司法和谐，为构建社会主义和谐社会服务的思想。一开始她就把第七次民事审判会议的精神做了传达，而且在八个诉讼当中都暗含着这个精神，实际上最后点的十二个诉讼的，是不是怀柔的案例，他也给我打过电话，我没有接。对他的几个案例，包括怀柔法院、中院、高院都做了判决，都是正确的。大家如果有兴趣可以拿这个案例进行研究，这是中国小股东维权的一个典范。说是构建和谐社会，裁判思维还是因为刘庭长在海淀法院当院长的时候已经非常注重变法西历，胜败界明。宋鱼水当庭长都是刘庭长当院长的时候提拔的，辨法晰理，这个理既包括了推理，也包括了法理，当然也包括了情理，实际上如果真正做到了推理、法理、情理并重的话，一个和谐的司法秩序是可以建立起来的，刘庭长讲这个问题的时候是润物细无声的。大家有什么问题可以提问。
　　
　　提问：我想问一下，关于股东会的决议，解散之诉，当事人的诉讼主体是怎么样的？
　　
　　刘兰芳：上次开公司峰会的时候我有一个发言，投资人和公司之间是投资关系，这个是通说。这两次峰会，一次是清华大学的，一次是法大的，最高法院也是这个观点。在我看来，还不够完备，仅有公司做被告是不能解决解散问题的，之后还要清算，这个工作是要有人做的，在公司做被告的同时，应该有其他的股东参加诉讼。拒绝解散的，不同意解散的公司股东，应该是作为公司的共同被告或者是第三人，为什么呢？因为我们常规上叫做一解散、二清算，解散之后肯定是清算了，清算义务是谁呢？如果股东不进行诉讼，根本不进行清算，这个就没有执行主体了，为了保障公司清算，既保证股东的利益，公司正当的清算，又保证债权人的利益，公司的利益受到损害，公司做被告，不同意清算的公司股东也应该做被告或者是第三人，这样保证公司的清算下一步能够正常进行。我认为操作上，法院在判决任何一个事情有一个最大的特点，这个义务落在谁的名下？这个是非常重要的。一般我们有一个状态，一个公司进行到了解散的状态，然后再主文里肯定要表述，解散之后公司应该有义务对资产进行清算，这个时候股东不参加清算。谁不同意解散还要再诉一次，这就比较麻烦，其他股东都没有进来，只有一个小股东要求解散，最后法院解散了，然后大股东在经营着，正常运转，根本就不解散，所以这个解散是进行不到底的。
　　
　　刘俊海：这个做法，让其他股东进来，有争论是作为共同被告进来还是第三人进来，但还是要让其他股东进来，避免诉讼成本增加，还可以保护其他股东的利益，所以其他股东还有可能被蒙在鼓里。
　　
　　刘兰芳：法律上规定是经营上出现严重困难，公司利益受到损失，这是一种僵局了，如果股东不参加诉讼，解散谁呢？解散的结果谁来承担呢？义务谁来进行？谁来解散呢？这样缺少主体，其他股东进来，对公司资产比较安全。
　　
　　提问：如果只是撤销股东会的决议来诉，公司的股东和董事是否要诉讼主体参加诉讼？
　　
　　刘兰芳：不用，尽管有瑕疵还是公司意志的体现，以公司为主体就可以了，不需要其他股东。
　　
　　提问：诉讼费怎么确定？
　　
　　刘兰芳：非财产的50元，有财产的按财产上看，最高法院规定六种案件减收，而且也降低了，原来是20万到100万是5%，现在是2.5%，降了一半，对于法官来说肯定是案子又增加了，诉讼门槛低了，大家都可以打官司。
　　
　　提问：如果是之前，比如说7月5日，两个股东做了股东会的决议，当时没有通知另外一个股东，做出之后他认为程序不符合公司法的规定，7月15日重新另外一个股东，在8月1日召开股东会进行决议，当时8月1日的股东决议，另外一个股东还是没有出现，现在股东要求对7月5日的决议进行撤销，两个决议内容是一模一样的，前面一个程序有瑕疵，后面是没有瑕疵的，只对前面一个决议主张撤销，这种能不能起诉呢？
　　
　　刘兰芳：后面股东决议的内容也是一样的？原来的程序上的瑕疵已经进行救济了。
　　
　　提问：因为公司和一般的民事行为是不一样的，如果是公司的股东会决议，做出的话就是一个已经成立的行为，我只对这一个行为主张撤销的话，不管后面是否做出，是否取代，我只是对其中一个进行撤销，这种撤销是否能够主张？
　　
　　刘兰芳：诉是可以诉，但是就是最后这种诉能不能得到支持，诉是没有问题的。如果两个内容都是一样的，如果他请求把前一个撤销，那是可以撤的，如果有瑕疵。其实在法律上没有实际意义，但他是不是就想要这种结果，如果是瑕疵存在的话，是可以的。
　　
　　提问：就是不能以后面的一个决议的当然成立而推翻前面的一个不能主张起诉的。
　　
　　刘兰芳：对方当事人肯定要抗辩啊，我也补救了，程序上已经补救了，撤销的意义不大，后面你没有参加，是你自己没有参加。后面的协议对他也是有约束力的。他没有参加，但是程序没有问题。
　　
　　刘俊海：我要是法官的话，当即驳回，因为病已经治愈了，同时要说明8月1日的内容也是有效的。
　　
　　提问：刘庭长，我问您一个问题。您说股东的确认不看工商局而只是看股东名册，作为一个善意股东，他要查只能上工商局查，这个有什么效力吗？
　　
　　刘兰芳：工商局也有查的问题，现在都要求股东提供名册了。
　　
　　提问：如果没有发现变更呢？出现这种情况的时候如何确定股东呢？作为善意第三人并不知道。
　　
　　刘兰芳：他不知道不影响股东。
　　
　　提问：是以工商局的为准呢？还是以股东名册为准呢？
　　
　　刘兰芳：我们认为工商局登记是程序要求，按照法律规定是名册要求，注册到名册下就转让了。
　　
　　提问：工商局有没有公示效力？
　　
　　刘兰芳：应该的。但是现在股东名册必须提交工商局。
　　
　　提问：问题是有的没有提交，善意第三人查股东只能到工商局查，你看到的人可能股东名册上早已改了，我能不能基于工商局登记的公示效力，我认为股东就是登记上的。
　　
　　刘兰芳：看你主张什么权利了。工商局登记不影响股东的资格，股东资格以股东名册为准。善意第三人受到损害，可以起诉公司。
　　
　　提问：刚才提到变更法定代表人的情况，大股东占40%的股份，最后把法定代表人身份撤销之后就不签名，形成股东决议的时候他起诉，表决权只有60%的通过，说没有达到2/3的多数，法院能不能以1/2作出裁判还是2/3？
　　
　　刘兰芳：一般撤销决议前提是决议程序上有瑕疵，或者违反法律强制性规定属于无效的，先确定无效再撤销，之后还可以进行救济。我们认为公司法的规定应该是达到2/3以上有明确的规定，只是什么样的事项属于2/3决定的，如果是属于2/3以上的股东会议决定的事项，应该属于撤销的范畴。如果章程另有规定，应该按照章程规定。
　　
　　提问：章程没有规定就应该视为没有规定吗？
　　
　　刘兰芳：对。有限责任公司就不符合法律规定，这是一个保护股东利益和平衡权利基本原则，但是有六项事项是2/3的，你变更法定代表人应该不属于这个事项范围内的。
　　
　　提问：刘庭长，想问一下中外合资企业对清算委员会在清算的时候拖延清算，已经几年了，造成一方利益受损，起诉的时候能不能直接起诉清算委员会？投资人之一起诉。
　　
　　刘兰芳：他本人应该参加特别清算啊。
　　
　　提问：但是起不到什么作用，因为有几方。
　　
　　刘兰芳：特别清算委员会，按照涉外相应法的规定，是由商机单位批准设立清算委员会组成，如果不进行清算，还要进行批准单位进行行政上的调整。由上级批准单位进行清算。刚才那个同学说的，两个决议是一样的，刘老师说驳回请求。我觉得刘老师说的这个结果也可以，请求权的对象是什么，如果要求撤销，目的就是这个决议，决议实际上有一个有效的替代品存在，严格说是一个独立的民事行为，可以诉，但是诉的目的不是特别清楚，没有具体的请求权，撤销了这个还有替代的，目的根本实现不了。要驳也是实体驳，起诉应该是没有问题的。
　　
　　刘俊海：谢谢刘庭长的精彩演讲，也谢谢各位的热情参与，等过了春节之后，商法前沿论坛系列之十一将会继续开始，祝大家在新的一年里交好运，像吃甘蔗上楼梯一样，步步高步步甜，也希望刘庭长继续关注人民大学法学院的商法研究，经常来作客。谢谢！