民事案例分析的基本方法与法律思维

所谓请求权——法律关系双向分析法，是指通过正向分析当事人之间可能存在的各种基础法律关系，检索、分析、判断、选择可以提出的请求权或诉讼请求，或者逆向考察请求权与诉讼请求所依据的基础法律关系，进行法律适用的分析，从而确定请求权与诉讼请求是否能够得到支持的一种案例分析方法。

一、基于典型的律师视角的法律关系—请求权分析法

这是一种普遍适用的案例分析法，也符合一般思维的规律。我姑且把它称之为从法律关系到请求权方向的“检索式”分析法，具体有以下五个步骤。

（一）明确争点，检索与之相关的全部法律关系

所谓法律关系，是“由法律规定的生活关系”，是社会关系受法律调整后形成的具有法律意义和权利义务内容的关系。社会关系纷繁复杂、包罗万象，但并非所有的社会生活关系都由法律调整而形成法律关系，法律仅调整有干预必要的那部分社会生活，构建成法律关系，塑造为法律秩序。

首先，排除非法律因素和争议的干扰，也就是透过现象看本质的过程。比如合伙纠纷、继承纠纷甚至合同纠纷中，经常会穿插一些友情、亲情方面的矛盾和争议，这些争议对于案件的分析处理无关紧要，往往并不是由法律规范调整，而是由道德规范调整。

其次，提炼出当事人之间具有法律意义的争点，检索与争点直接关联的各个法律关系。在此基础上，进一步检索与各法律关系相关联的其他法律关系。

（二）考察法律关系主体、内容、客体及其变动因素，判断法律关系性质。

考察法律关系的主体，就是确定法律关系涉及的人的范围。例如，股权转让纠纷中，当事人是否只是转让与受让双方，是否包括公司或者其他股东？公司处于何种法律地位？等等。这对能否达到诉讼目的非常重要。因为应当而实际没有作为法律关系主体时，可能导致诉讼程序的违法，使审判无效；也可能因为没有被列为主体的当事人不受判决的拘束，使诉讼达不到诉讼目的。

最后，需要考察法律关系的客体，即当事人权利义务指向的对象。物权的客体是物，债权的客体是债务人的给付行为。没有客体，民事权利和义务就无法确定。

法律关系并不是恒定不变的，而是根据客观事件以及当事人的意志和行为发生法定的或意定的相应变动，如权利的取得、丧失，权利内容或效力的变更等。因此还需要对法律关系各要素的变动及其原因进行考察分析。

（三）检索请求权或者可以提出的诉讼请求

一般来说，当事人之间的法律关系可能不是单纯的一种法律关系；就是在某一种法律关系之下，也往往存在与之关联的其他法律关系。由于基础法律关系不同，可能存在多种请求权。

请求权检索的目的，在于根据民法上的请求权体系，全面搜寻当事人可以行使的各项请求权，避免请求权的遗漏，以利于对各项请求权进行深入分析、比较并最终选择和锁定需要提出的请求权。

（四）考察法律规范

在检索法律关系和请求权的基础上，考察各法律关系和各项请求权的法律规范，为查找请求权规范基础。民法体系十分庞杂，根据其形成或者产生渊源，大体包括宪法性和法律性规范，司法解释性、地方性与行政法规性规范，还包括规章性、政策性、习惯性等规范，而每一规范的内容往往又自成体系。在考察法律规范时，我们首先需要按照从上位法到下位法的顺序进行检索，然后根据对具体法律关系的性质判断来搜寻具体的法律规范，如合同关系主要搜寻合同法的相关规定，侵权关系主要搜寻侵权法的相关规定；按照意思自治原则，要注意区分任意性和强制性规范，如果是任意性规范，则合同约定优先适用，此时应以合同的约定作为规范基础；在当事人未作约定或者约定不明时，某些法律规定可以自动补充，需要搜寻补充性的法律规范作为合同的默示条款。比如买卖合同约定履行地点不明确，民法通则和合同法规定，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。将搜寻的法律规范与具体法律关系或者请求权进行连结，考察法律适用，即该具体法律规范是否适用于案件的处理。这一过程对律师来说，是首先有自己的理解和解释，然后说服法官支持自己的观点。

（五）锁定请求权或者诉讼请求

(1)请求权竞合

同一法律事实受不同的法律规范调整，产生不同的法律关系。依据法律规定或者合同的约定，基于不同法律关系产生的不同的请求权往往存在着竞合关系，权利人只能择其一行使，否则会造成行为人因同一项违法行为遭受两次惩罚，或者同一个权利人因一次损害而得到两次赔偿。

请求权竞合的过程，可以被认为是一个选择诉因的过程。请求权竞合和诉因选择，二者是从不同的角度提出的范畴。请求权竞合更多的是从实体法上、从权利人选择请求权的角度考察权利的行使；诉因的选择则主要从诉讼角度考虑提出诉讼的具体请求和原因。我国现行法律对诉因没有作任何规定，但1989年最高人民法院在“全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要”中，对既判力（禁止重复起诉）曾作出如下规定：“两个诉因并存的……原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼……但不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提出两个诉讼。”说明司法实践接受了诉因理论。在行使这些不同的有竞合关系的请求权时，诉讼风险、诉讼成本等方面有很大区别，需要进行选择。那么，在请求权竞合的情形下选择行使请求权一般需要考虑哪些因素呢？我认为，主要应当从以下几个角度去考虑：

一是选择行使的请求权或者选择的诉因，是否有利于近便的法院或者与案件事实有最密切联系的所在地的法院获得管辖权，降低诉讼成本。也就是说，诉讼的经济性应当是考虑的因素之一，近便的法院或者与案件事实有最密切联系的所在地的法院，可以方便当事人诉讼或者查明案件事实，节约诉讼成本。

二是选择行使的请求权或者选择的诉因，是否有利于承担较轻的举证责任，降低诉讼风险。法院裁判认定的事实是证据事实或者法律事实，而不是客观事实。尽管诉讼需要尽量追求客观真实，但人类认识世界由于受主客观因素的制约，往往难以达到客观真实。法院查明事实需要证据支持，承担举证责任的一方如果举证不力，将会增大诉讼风险，导致败诉的法律后果。因此，在选择行使请求权时，举证责任的负担是应当考虑的重要因素。

三是选择行使的请求权或者选择的诉因，是否有利于受损害的权利在责任形式、赔偿范围等方面获得最大程度的救济。

四是选择行使的请求权或者选择的诉因，是否有利于实现最终的诉讼目的。对当事人来说，诉讼的最终目并不仅仅在于追求胜诉的结果，还在于权利的最终实现。换言之，胜诉的判决能否得到实际执行，是当事人应当考虑的重要因素。在现实社会中，由于多种因素的影响，法院判决的实际执行率并不如人意。因请求权竞合而法律关系主体不完全等同、当事人支付能力又有重大区别时，需要在慎重考虑起诉对象的给付能力的基础上选择可以行使的请求权，以利于判决的最终执行，实现诉讼目的。

五是在个案中，还应当根据个案情况考虑其他因素。比如考虑诉讼时效因素，侵权之请求权中，人身损害赔偿的诉讼时效期间为1年，而违约的一般诉讼时效期间为2年。

在请求权竞合的情况下，当事人的选择往往并不一定经常处于一种完美的比例关系，而是一种综合平衡、取舍后的结果。选择简便的诉讼，可能花费少胜率高，但所获利益也可能相对较小；选择较繁杂的诉讼，可能获利较大，但却可能因为要承担更多的举证责任，导致诉讼风险更大。只要对诉讼的经济性、获赔利益大小、可能性与现实性等进行综合的衡量，选择最有利于实现最大诉讼利益的请求权提起诉讼，进而实现诉讼目的，就可以认为恰当的选择。

(2)请求权聚合

在涉及多项请求权的情况下，除了适用请求权竞合规则以外，还可能存在请求权聚合的情形。即行为人因为一项违法行为而承担多项责任（非两次），或者同一个权利人因为一次损害而得到多项救济（非两次）。

从法律体系的角度分析：现实社会关系受不同的部门法调整，会产生不同部门法调整的法律关系，从而产生不同部门法调整下的权利义务关系。这些权利义务由于不是重合的，因此行为人应当承担多项责任，权利人则可能得到多项法律救济。如行为人对他人人身的侵权行为同时违反行政法规或者触犯刑律时，既可能承担民事赔偿责任，又可能承担行政处罚或者刑罚的责任。

从同一部门法的角度分析：同一社会关系可能受同一部门法内不同的法律规范（条文）调整，具体法律规范对同一行为也可能规定了多种责任形式，在依据法律或合同的规定排除了请求权竞合的适用以后，权利人可能对行为人同时享有并行的多项请求权，换言之，行为人因同一行为则需同时承担多项责任。如权利人因名誉权受侵害，既可以请求停止侵害、消除影响，又可以请求损害赔偿。这种请求权聚合的情形如果不能很好掌握，对权利人的保护就可能不周延，如果只请求停止侵害、消除影响，而不请求精神赔偿，法院不能超出原告诉讼请求进行审理，将不能得到赔偿。在诉讼结束以后，由于受“一事不再理”原则的限制，权利人也将不能另行起诉请求赔偿。

(3)诉讼风险评估

诉讼风险评估的主要意义在于，通过对请求权及其基础法律关系的消极因素的检索，发现可能抗辩请求权成立的事实依据和法律依据，评估可能存在的诉讼风险，从而正确选择请求权并做好相应的诉讼准备。

(4)锁定请求权或者提出诉讼请求

在完成了上述步骤以后，对案件的分析基本完成，最后需要在比较、平衡、评估中锁定拟提出的请求权或者诉讼请求。

二、基于典型的法官视角的请求权——法律关系分析法

法官分析的案例，一般情况下是当事人已经锁定请求权或者提出了具体的诉因，法官的职责一般也不允许帮助当事人选择请求权或诉因，除非当事人只提出某项具体赔偿请求，而没有明确根据什么样的法律关系基础和法律依据。面临请求权和法律关系已经锁定的情况，我的体会是，法官应当沿着以下思路或者步骤进行案例分析。

1.判断原告请求权的性质

首先要以按照民法组成体系和请求权类别为标准，判断属于债权请求权，还是物权请求权或者人格权、身份权上的请求权；然后在每一个大类请求权之下，以请求权产生的具体依据为标准，进一步判断请求权的性质。如债权请求权之下有合同履行请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵权请求权、不当得利所产生的返还请求权等等。同样是返还请求权，既可以基于物权关系、侵权关系提出，也可以基于合同无效后的缔约过失或者不当得利关系提出。判断请求权的性质，意义在于在此基础上进一步判断请求关系的主体和内容，也就是谁、基于什么法律关系、向谁提出、何种请求。

2.考察请求权所依据的基础法律关系

在判断请求权性质的基础上，进一步判断请求关系的主体和内容，实际上就是具体考察请求权所依据的基础法律关系。这一考察基础法律关系的过程，也是对法律关系主体、内容和客体及其变动情况进行全面分析的过程。但法官在对请求权所依据的基础法律关系进行考察时，还需要对可以抗辩或者消灭请求权成立的其他法律关系和法定事由、抗辩事由进行检索分析。

前面讲过，在例外情况下，有的当事人由于诉讼能力有限，起诉时往往只提出诉讼请求，要求赔偿，并不明确阐明诉讼请求所依据的基础法律关系和法律依据，而是把自己认为与损害事实的发生有关系的所有人都作为被告。此时，法官除了对当事人行使释明权要求其进行明确以外，也需要对当事人之间存在的各种法律关系进行检索，搜寻可以支持原告诉讼请求的法律关系基础。

在考察、分析案例时，一审法官和二审法官、再审法官的方法和范围存在一定区别。一审审理范围虽然受当事人诉讼请求或者提出的诉因的限制，但当事人之间的争议焦点更多，争议范围更具有广泛性，因此一审法官对请求权及其基础法律关系、抗辩所依据的法律关系需要全面考察。二审、再审法官考察的范围相对狭窄，原因是上诉审、再审审理范围既受当事人上诉（申诉）请求及其理由的限制，也受一审诉因即一审审理范围的限制；当事人之间的数个争议焦点在一审作出裁决以后，有的被各方当事人接受，上诉或再审申请仅针对某个或数个争议问题提出，二审或再审的审查应当针对上诉、申诉请求进行。当事人在二审或者再审中的争议焦点一般更为集中和突出。在评判对象上，一审是针对当事人之间的争议进行评判、作出裁决；二审、再审既要对当事人在二审、再审中的争议作出评判，也要对原审裁判认定事实、适用法律、诉讼程序、裁判的正当性等进行评判。

3.对请求权消极因素的检索和考察

这一过程主要是对可以消灭或者抗辩请求权的法定事由、约定事由、抗辩权及其相关法律关系进行检索和分析。它与基于律师视角分析时检索相关法律关系和请求权的作用方向刚好相反，实际与律师评估诉讼风险时考虑的问题相近。

法定的消灭请求权的事由应依法适用，但在当事人没有提出、客观上又可以成立的抗辩权，特别是在债务人诉讼能力上有缺陷、不知道行使抗辩权时，法院能否依职权适用抗辩事由？司法实务界普遍认为，此种情形下法院如果径行判决被告败诉，明显不公。比较接受的观点和做法是法院应当行使释明权，告知被告可以行使的权利。

4.考察法律适用

对请求权性质进行判断、考察请求权所依据的基础法律关系和检索与考察请求权的消极因素，主要是一个发现和确定案件事实的过程。在此基础上，法官需要进一步搜寻相关法律规范，并着重考察案件事实与法律规范之间的连结问题，也就是考察法律适用的问题。这是一个运用逻辑思维、运用形式逻辑三段论的过程。形式逻辑三段论的基本结构是大前提——小前提——结论，“以事实为依据，以法律为准绳”，就是对三段论推理过程的高度概括。

但是，形式逻辑三段论的运用，绝不是一个机械的过程。法官不是“自动售货机”，案件事实放进去，裁判结果就可以自动出来；法官也不是法律“工匠”，有了形式逻辑三段论，就能根据逻辑自动推导出裁判结果。不同的案例分析方法，可以导致不同的法律适用结果，由此我们可以看出，法律适用是一个司法过程，同时也是一个能动的过程，它包含了对法律精神的理解、对分析技巧的掌握、对法律解释方法的运用和法律思维的融会贯通，以及对公平和正义的价值判断等等。其精髓在于法官在分析案件中准确地理解法律本意，以创造性的法律思维能动地适用法律。

5.应当注意的价值判断与平衡问题

民事案例的分析方法绝不是为了使法官成为工匠式法官，法官分析处理案件的过程包含了技术性，但又不仅仅是一个技术性的过程，而应当在分析案例的司法过程中凸显法律思维的作用。正如美国著名法学家博登海默在《法理学——法哲学及其方法》曾经说过：“如果法官只是个法律工匠，只知道审判程序之方法和精通实在法的专门规则，那么他还不能成为第一流的法官”。一个好的法官，首先必须是一个成熟的社会人。他必须了解社会，洞察社会。法官分析、处理个案面临纷繁复杂的社会关系、利益群体、社会矛盾和纠纷时，需要进行复杂的法律思维，需要根据对公平和正义的理解、对法律的信仰、对法官良知的恪守，依据各种规则进行事实问题和法律适用问题的解释，对适用不同法律规范所体现的不同价值需要进行恰当的判断和利益的平衡取舍，使自己的裁判体现出正确的价值导向。

实务中，一个案件需要解决的法律焦点问题可能是一个，也可能是多个；解决每一个焦点问题可能只有惟一可适用的法律规则，体现一种法律价值，但更多的是体现不同的法律价值或者社会价值。法官在裁判中追求什么样的价值，需要在深思熟虑后慎重进行价值判断和利益平衡，甚至法律效果和社会效果的平衡。追求什么样的价值，作出什么样的价值判断，往往会影响分析案件的思路，决定裁判的不同结果。比如前面所讲的儿子起诉父亲搬出去的案例中，是追求对所有权的绝对保护，还是把所有权放到民法原则和整个法律体系中去考虑所有权的保护问题；是追求所有权保护价值的最大化，还是着重考虑对民法原则和父母受子女赡养权利（包括居住房屋）价值的保护；是单纯追求法律效果，还是在综合考虑法律效果、社会效果后进行权衡。

由于社会的复杂性与法律规定性之间的差距，案件处理的法律效果与社会效果并不处于理想状态，加之评判法律效果与社会效果会因为观点视角、生活经历、社会地位、利益得失、受教育程度等多元化因素的影响，造成对法律效果和社会效果的认识与评价不尽一致，也使法律效果与社会效果具有现实与理想的两面性。面对法律效果与社会效果的两面性，法官应该是在法律的结构下去思考与评价具体案件法律适用的法律效果与社会效果，进行法律的规定性与现实的复杂性的平衡；同时，法官法律思维是以权利义务为线索，但法官思考权利义务时，并不总是以当事人为惟一的中心，还会把权利与义务放置在整个社会广泛地加以考量，进行个体权利与社会整体利益的平衡。这种法律思维中的平衡，不是对个别利益的权衡与取舍，更不是法官自身避免成为“刀锋上的舞者”，而是以法律规定为核心和前提，以正确的案例分析方法为基础，以最佳社会效果为切入点，作出适当的裁判。