论侵害债权

　    在民法学理论上，侵害债权，又称为第三人侵害债权，有广义和狭义之别，狭义的侵害债权是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋实施旨在侵害债权人债权的行为并造成债权人损害的行为；广义的侵害债权不仅包括第三人对债权的损害，还包括债务人因不履行债务而对债权的侵害。[1]

　　一、侵害债权概述

　　（一）侵害债权的法律地位和特点

　　从定义上看，债为特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。[2]传统民法认为，债具有相对性。债的相对性告诉人们，债是特定主体之间的权利义务关系。债权人只能请求债务人为或不为一定行为。债务人也只能对债权人为履行。债的关系与其之外的第三人无关。一旦发生债务人不履行债务或履行债务不符合法律规定或合同约定，只能由债务人承担违约责任，纵使该违约行为系由债关系之外的第三人行为导致，亦不能由该第三人承担责任，充其量也只是债权人求债务人让与其对第三人的请求权，实现代位求偿。

　　另一方面，传统侵权行为法又认为，侵权之债是针对所有权和人身权而设立的一项民事法律制度。侵犯他人债权在侵权行为发生之前，双方当事人之间一般已有协议存在，因此，有关侵犯债权问题，各国民事立法一般都将其列入债的不履行的效力之中。[3]否则，如果适用侵权行为法来保护债权，“就容易混淆不同法律制度之间的区别，引起法律秩序的混乱”。[4]可见，第三人侵害债权问题在合同法领域因受债的相对性原则束缚而不能受合同责任规制；在侵权行为法领域又受狭义侵权行为观念的阻拦而倍受冷落。那么，第三人侵害债权在民法上的地位究竟如何呢？有学者认为，侵害债权制度应仅作为一种辅助性的法律制度而存在。这就是说，侵害债权制度只是辅助合同责任制度而发挥作用的。只有在合同责任制度不能有效地保护债权人的利益，债权人不能根据合同向第三人提出请求和诉讼时，才应根据侵害债权制度提出请求。如果债权人可以根据合同直接向债务人提出请求，同时，要求债务人实际履行债务或承担其他违约责任足以保护债权人的利益时，则债权人没有必要向第三人另行要求侵害债权的损害赔偿。[5]

　　债权作为侵权行为客体，有两个最重要的特点：一是它的财产性质，反映的是动态财产关系，一方面最终要确定财产归谁所有，另一方面，要决定财产利益归谁所有，因而债权的基本性质仍然是财产和财产利益的权利；二是债权关系以外的其他第三人所负的义务的不作为性质，尽管与财产所有权的义务人所负的绝对义务有所不同，但它仍然是不得侵犯债权的不作为义务，违反者，构成侵权行为。据此决定债权侵权行为的性质是侵害财产权行为，侵权行为的方式主要是作为方式。[6]

　　（二）侵害债权的理论基础

　　从法制史上考察，首开第三人侵害债权之先河的是英国1853年拉姆莱诉盖伊案（Lumley V Gye）。Lumley是一个歌剧院经理，与明星约翰娜?瓦格纳（Johana Wanger）签定演出合同。竞业者Gye引诱瓦格纳背弃原约，转而与他签定合同。英国法院判决Lumley胜诉。该案突破合同相对性原则的约束，将主仆引诱之诉扩张适用于非主仆关系的雇佣合同、待履行合同，从而确立独立的侵害债权之侵权行为类型。[7]然而，在此前此后的很长一段时间甚至包括现今，关于债权不可侵性大体存在着两种学说。否定说不主张债权具有不可侵性，并提出如下理由：（1）债权系相对权，惟课债务人同时以义务；（2）债权保护的利益，惟债务人行为方能实现，亦惟债务人行为足以侵害其实现，与第三人无关。虽债权人就债务人将来应为给付具有期待利益，此期待利益毕竟是非债权本身，纵予分割，亦非侵害债权。（3）民法区别物权和债权、对人权和对世权，若承认第三人侵害债权构成侵权，则上述区别即失去了意义。与此针锋相对的肯定说则承认第三人侵害债权构成债权，亦有三点理由：（1）债权虽系相对权，但其意义无非是表示债务人负有实现债权内容的积极义务，至于权利的不可侵性，“于物权然，于债权何独不然”。（2）侵害权利系指妨害权利所保护的利益的享有的一切行为，不仅妨碍现在享有利益为然，即使妨碍将来享有的利益亦莫不然。（3）就不可侵性而言，物权、债权应无区别。[8]我们认为，第三人侵害债权不仅现实地存在，而且能够构成侵权行为，成为侵权行为的一个形态。确认第三人侵害债权，有着坚实的理论基础，兹分析如下：

　　1．债的相对性与第三人侵害债权之根源有别

　　债的相对性与第三人侵害债权有着不同的根源，两个不同的根源使两者相互独立，又并不矛盾。债的相对性根源于债的主体的特定性。债的关系总是由特定主体依照法律规定或意思自治建立的。给付是债的客体。全面、适当、正确的给付是债之履行原则。而特定给付是由维持债之关系的特定主体完成的。因此，债的相对性着眼点在于：在债的关系内部，债权人只能向特定债务人（相对方）主张权利或请求为给付。至于履行辅助人、代理人、代偿人、代领人等的存在和介入，并不影响债的相对性，因为他们与债之关系双方当事人有某种特定关系的存在（如委托关系、身份关系），正是由于这种特定关系的存在，才使债之关系中的给付或受领行为后果的承担者并未发生变更。由此我们可以认为：游离于债之关系外部的任何第三人不能主张债权或履行债务。亦即：债的相对性原则，仅于债的当事人间发生效力，这仅是说，债权人无权以此项合同为依据，请求债务人以外的第三人履行债务。申言之，债的相对性就是给付受领主体的特定性。

　　然而，第三人侵害债权却根源于债权的不可侵性，其着眼点在于：债的关系之外的第三人均负有不得侵害债权的义务。从这个角度讲，债的相对性与不可侵性都是债的本质使然，但两者又并不相互冲突，即债的相对性并不影响债之受侵害存在的可能性，更不能说侵害债权行为的存在就意味着债的相对性失去了说服力和降低了其存在的价值。因此，在债的相对性这一特性存在的前提下，仍会发生侵害债权可能性，两者并不矛盾。易言之，“债是一种相对权，它的效力只及于特定的当事人，但不等于第三人可以侵害债权。”[9]

　　2．债的相对性理论存在弊端

　　恪守债的相对性，尽管保护了第三人的活动自由，但同时也滋生出债权人救济手段捉襟见肘的弊端。债的相对性标榜“债不具有对抗第三人效力，第三人对于债权人不负义务，自无侵害债要权可能”，它含有一个基本的价值判断：旨在保护第三人的活动自由，不至因故意或过失侵害债务人或债的给付标的，即应对债权人负损害赔偿责任。依此理论，因第三人故意或过失致债务人履行不能或迟延时，债权人仅得向债务人对第三人的损害享有赔偿请求权。毋庸置疑，债权的相对性或对人权的理论在通常情况下对于社会秩序以及保障人们活动安全是有利的。如，第三人故意或过失侵害债务人人身，致使债务人无法履行提供劳务的债务，第三人故意或过失损害债务人财产，至使作为债的标的物的财物无法向债要难交付等，第三人只应对其造成的对于他人的损害负直接责任，如因第三人行为客观上损及了债权人的债权，因第三人对此常常不知且不可预知，债权人即没有理由直接请求第三人向自己承担责任，否则会造成第三人于不知之中便承担行为间接责任的不公平后果，而使人们失去了行为后果的可预知性。于是，法律为保护债权人的利益，特设代偿请求权制度，即债权人可请求债务人向其转让对于第三人的损害赔偿请求权，取代债务人地位，而直接向第三人请求赔偿。可见，债的相对性理论在实践中的贯彻确实能保护第三人的活动自由。

　　然而，如果绝对贯彻债的相对性，有时难免损害债权人利益。在民商事活动中，确有出于侵害债权的故意妨碍债权实现，如固守债的相对性，不赋予债权人一定救济手段，未免于法律公平正义不合。[10]第三人侵害债权行为，减少了债权人一般财产中的资产，增加了其中的负责，从而损害了债要的一般财产负债的应然状态。因为第一，第三人侵害债权行为可能导致债务人的无偿付能力的加剧，从而减少了债权人的一般财产（可得利益丧失）。第二，在某些情况下，侵权行为意味着债务履行已不可能或难以履行，或履行失去了意义，债权人本可以请求履行并获清偿，但第三人的侵害行为却使其成了仅得金钱损害赔偿的普通无保障债权人。因此，债权人之债权救济手段难免捉襟见肘，不利于保护债权人利益。于是，应当承认债权不可侵性，可谓对债之相对性理论的一个“修正”，[11]以克服债之相对性的一系列弊端。

　　3．宏观上，民法应对各类民事权利实行同等保护

　　从民事权利角度看，民法有性格上是一部权利法。[12]民事权利就是民事主体依据自己的意志为或不为一定行为的自由，这种自由为民法所保护。随着人们权利观念的渐趋深入各国无不越来越重视对民事权利的调整与保护。民事权利在本质上就是自由，是主体实现（不是实践）意志的自由，即权利主体意志的实现自由。[13]侵害民事权利，就是抹杀主体的意志自由；保护民事权利，就是使主体实现意志自由。在前者，主体意识会逐渐丧失殆尽，贻害无穷；在后者，主体意识会不断增强，裨益无量。民法要主动承担保护民事权利、强化主体意识的任务。

　　同产权和人身权是民事权利的宏观分类。而物权和债权又是财产权的一个基本分类。对于物权，民法强调其绝对性，“神圣不可侵犯”，[14]侵权行为法是保护物权的一把“双刃剑”；而对于债权，民法又突出其相对性，美其名曰“法锁”，主要靠债之不履行责任“保佑”。这反映出传统民法在民事权利保护上的一大瑕疵。这种瑕疵就是不同等保护。不同等保护的两个极端结果便是所有权绝对化和侵害债权泛滥。前者使主体意识极度高涨而最终导致“自私”；后者使主体意识异常匮乏而最终导致“自弃”。应当说，这都不是民事立法的初衷。因为它不能反映民法的功能和价值。因此，现代民法应对各类民事权利实施同等保护。只有保证在民事权利保护的天平上砝码不致偏倚，才能保证民法在发挥其功能时不至瘫痪。这就要求在债权保护的托盘上再添几筹砝码，以实现与物权保护的持平。一言以蔽之，“任何权利均应受保护，物权如此，债权何独例外”。[15]

　　4．第三人侵害债权的真正根源是债的不可侵性，即债的对世性，而不是债的效力

　　债的效力不是第三人侵害债权的根源。一方面，债权得为侵权客体不是源于债的对内效力。“债是按照合同的约定或依照法律的规定，在不事人之间产生的特定的权利义务关系”。[16]债的效力原则上指“使实现给付或填补其给付利益之作用，包括债之履行及债务不履行之效果而言”。[17]债的对内效力只对于债的关系中双方当事人发生作用，对双方当事人发生法律上的拘束力。债的关系成立之后，债权有权请求债务人履行债务，债务人依法负有履行债务的义务。如果债务人不履行债务，因其违反特定义务，因而依法应当承担相应的责任。从某种意义上说，债务人不履行债务，也是对债权人享有的债权的侵害，但这种侵害是发生在债的关系的内部，是受债的对内效力所约束的内容。对此，债法没有完备的规定予以规范，毋须也不能用侵权行为法来调整，不能将违约行为或其他债务不履行行为认作侵权行为。因而债的对内效力产生的是对债务人不履行债务的强制性拘束，不产生分权行为的法律后果。可见，债权作为侵权行为之客体，显然不产生于债的对内效力。

　　另一方面，债权得为侵权行为客体亦非源于债的对外效力。债的对外效力就是债的保全制度，而非指债权对抗其他人的一般效力。严格说，债的对外效力产生的根源仍在于债的内部，是债务人积极或消极的处分其财产而降低对债权人的一般担保力时，债权人基于此种处分而产生对该处分的受益人的权利，并非指对一般的第三人的效力。

　　侵害债权不是来源于债的对内和对外效力，这又为我们提供了一个挖掘其真正根源的机会和动力。债权作为一种基本的民事权利，其本身具有不可侵性。我国民法通则第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”可见，债权作为民事权利，这种不可侵性是法律赋予的，而不是人们所臆造的。而法律的规定恰恰反映了客观生活的规律。债权的不可侵性，即不是指债的对内效力，也不是指债的对外效力，而是指债权对抗债的关系当事人之外的其他第三人的效力。众所周知，债权为相对权，债权人中能向其债务人请求履行债务，而不能向其他第三人提出这种请求。但是，债权人作为权利主体，既然享有这种债权，就可以基于债权的不可侵性，对抗其他第三人侵害其债权的行为。法律在一方面赋予所有的民事权利包括债权在内的不可侵性，又强调对于其予以法律保护，实际上就赋予了债权关系外的第三人都负有不得侵犯债权的义务。

　　现代各国民事立法的一具显著特点，就是物权和债权有相互借鉴各自保护手段以保障自身权利实现的趋势，因而形成物权债权化和债权物权化趋向。债权物权化的趋向不断发展，就使债权的不可侵性强化，使债权对抗第三人侵害其债权行为的效力更接近于物权的对世性，即绝对权的性质，几乎具有相同的内容。由此可见，债权成为侵权的客体，是必然的。[18]

　　据此，我们认为，如果说法律关系的角度看财产权，物权具有对世性、债权具有对人性的话，那么，从民事行为客体的角度看财产权，则物权和债权都具有对世性，在不可侵性上并无二致。从而我们找到了第三人侵害债权的真正根源；债权的对世性。也正如台湾学者所言：“绝对权与相对权之区分，亦只能就权利之主要内容是否重在对抗一般人为目的之不同而言，于是在绝对权因一般人须履行不侵害义务，而对对抗一般人虽得谓为对世权，而相对权，既须特定义务人履行义务，因得对抗特定义务人，而一般人毋须负不得侵害义务，是仍得对抗一般人，自不得谓为对人权。故绝对权为对世权虽可，以相对权为对人权则不可也。”[19]

　　（三）第三人侵害债权立法及判例根据

　　根据前文的分析，承认第三人侵害债权即债权可以成为侵权行为的客体，在理论上已没有什么障碍了。不仅如此，在立法上也能找到第三人侵害债权的充分依据。[20]在大陆法系，法国民法典第1382条规定：“任何行为致他人受损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”[21]尽管法国法院最初坚持债之相对性原则，[22]但在1908年Raudnit?Z V Deouilet一案，直引第1382条，抛弃了“合同相对性原则排斥第三人侵权责任”观点，法国学界通说肯定了判例所持立场的改变，认为债权具有不可侵性，第三人侵害债权可以构成侵权行为，不受合同相对性原则约束。[23]日本1915年大审法院判决采纳了权利不可侵性学说，主张应承认第三者侵害债权，认为“对世性权利不侵犯的效力实际上具有权利的通有性不能将债权例外”。[24]关于补充瑞士民法典的联邦法第41条A第2项规定：“以违反善良风俗的方式，故意给他人造成损害的，也有义务赔偿。”[25]我国台湾民法第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。”“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”[26]

　　东方法眼原英美法系乃判例法国家，相对而言讲究个案的公正和正义，其第三人侵害债权责任制度源远流长，实质上自始即承认债权具有不可侵性，只不过在不同的社会经济条件下，不同的法制时代，对责任构成要件有严有松，见解不一。在前述Lumley V Gye一案中四位法官惟Coleridge主张适用合同相对性原则。[27]

　　我国确立第三人侵害债权亦有足够的立法依据。作为民事基本法的民法通则起码有两条可作为第三人侵害债权的法律依据。第4条规定了民法基本原则之一诚实信用原则。该原则不仅是一个对民事活动参加者不进行任何欺诈行为、恪守信用的要求，而且是补充立法不足的补充性、不确定性和衡平性的一般规定，它既是道德规范又是法律规范；第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产的、人身的，应当承担民事责任。”此所谓“财产”，包括一切积极的、消极的财产。债权基本上属于预期的财产利益，是消极财产。[28]我国台湾地区曾隆兴博士在其著作《现代损害赔偿法论》中论述第三人侵害债权一节时，也是将其安排在侵害财产权章目之下。综上所述，债权具有不可侵性。就债权的权利性而言，则与物权乃至人身权一样，第三人如致其损害，债权人自可请求排除损害或赔偿。质言之，债权的不可分性不仅对抗债务人，而且对抗第三人。对抗第三人时，谓之对世性，亦即：债权的对世性是第三人侵害债权的基本理论源泉。

　　二、侵害债权的构成

　　（一）侵害债权构成概述

　　随着市场经济观念的渐趋深入民心，近年来，学界、实务界对债权保护的呼声越来越高。我国民商立法也在这方面下了一番又一番的功夫。1999年颁布的《合同法》也通过确立一些新制度来加大债权保护力度。[29]而第三人侵害债权与代位权、撤销权等债的保全措施，以最低的成本，最大限度地满足债权人对债权的实现，以防止第三人获得不正当利益。可以说，第三人侵害债权制度对债权起着巧夺天工的保驾护航作用。然而，第三人侵害债权作为侵权行为的样态之一，诚如有学者所言，是“仅作为一种辅助性的法律制度而存在。即只有在合同责任制度不能有效地保护债权人利益，债权人不能根据合同第三人提出请求和诉讼时，才应根据侵害债权制度提出请求”。[30]第三人侵害债权制度的这一地位决定了对其构成系统必须从严掌握。

　　我们亦认为，债的相对性不仅要求债务人依诚实信用原则适当全面履行债务，而且还提醒债务人担负确保债权不受侵害的注意义务。债的相对性原本就是排斥第三人介入或干涉债权债务关系的。坚持债的相对性，使其不轻易发生“突破”，就必须严格控制第三人侵害债权的构成系统，把第三人侵害债权的情形限制在最低限度内，由此可增强债务人履行债务的积极性和责任心，防止动辄就逃债的不法行为。

　　同时，学者在描述第三人侵害债权时，只是粗线条勾勒，对构成要件鲜有阐明。偶有触及，也是见仁见智，尚无共识。鉴于此，我们以为，应当构建这样一个系统，既能够使第三人侵害债权制度在此系统内显得一目了然，使这个系统成为鉴别第三人侵害债权的检测器。[31]

　　（二）侵害债权的主体要件

　　第三人侵害债权的主体要件就是指侵权行为人必须是债的关系以外的第三人。该第三人不是指合同关系中的第三人，亦不指民事诉讼中的有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人。债务人本人亦不能成为侵权人。如果债权不能实现是由债务人行为引起，即债务人本身也具有侵害债权的故意，也只能视债务人行为为一种违约行为。这是指债务人侵害债权本身之行为，如果债务人故意造成债权人人身伤害或精神伤害，至使债权受到侵害，应按违约责任与侵权责任竟合处理，允许债权人选择。

　　代理人、履行辅助人是否可以成为债权人，应区分具体情况：代理人的行为是否体现被代理人的意志是区分标志。体现本人意志则不成为侵权主体；不体现本人意志则可成为侵权主体。[32]

　　需要指出，债务承担中，“第三人”因承担了债务而成为新的债务人。如果该第三人不履行或不能履行债务，致债权人债权受损，不能视为第三人侵害债权，因为债务承担一个基本效力就是原债务人脱离债务关系，又成立了一个新的债权债务关系。即第三人成为新债中的债务人。当然，如果债务人与第三人恶意串通，以转移债务为手段旨在侵害债权，仍可成立第三人侵害债权。我国民法通则和合同法中规定以合法形式掩盖非法目的民事行为是无效民事地为，因而该债务承担行为无效，此“债务承担人”（第三人）已构成侵害债权，当无疑问。[33]因此，第三人侵害债权的主体要件中的“第三人”必须是债的关系之外的第三人，即须“游离于债之外”的不特定第三人。

　　（三）侵害债权的主观方面要件

　　物权法中的公示公信原则使物权设定因有了公示性而可对抗第三人，但债权的设定却没有公示性，且法律不禁止债务人就同一标的物先后出卖于数人，因而如果将一切客观上对债权人利益造成损害的行为均视为侵权行为，赋予债权人以损害赔偿请求权，难免对债的当事人之外的一切第三人不公，过于限制行为人的活动自由，妨碍自由竞争的开展和经济秩序的正常进行。

　　因此，各国无不要求行为人有故意侵害债权，以适当调和交易安全与保障行为自由之间的冲突。对此，有学者亦提出第三人须出于故意，但在故意的形态上却犯了“扩大化”的错误，即将直接故意（追求型）和间接故意（放任型）均列为故意要件。[34]我们认为，这并不是探求第三人过错的科学态度。前文已指出，债的相对性在现代民法上出现了若干修正。但无论如何“修正”和“突破”，总不能动摇债的相对性这一显著特征的地位。这就要求我们在探求第三人主观过错时既要考虑到保护第三人实践和实现意志的自由，又要考虑到债的特有性格，不致因为把握不好过错要件而使债的性格轻易受到伤害。

　　于是，我们应将第三人过错作谨慎处理，以“直接故意”判定。即应从认识、意志、目的或动机等因素考察第三人为侵害债权行为时的主观过错。从认识因素讲，第三人必须明知债权存在并且明知其行为会殃及债权之实现；从意志因素讲，该第三人必须具有希望这种债权遭侵害的后果的发生；从目的或动机因素讲，该第三人又必须为满足个人私益而纯粹侵害债权。由是观之，只有在第三人（直接）故意以悖于公序良欲之方法加损害于他人债权时，才构成第三人侵害债权。兹简析之。[35]

　　1．认识因素。第三人必须明知他人债权存在且明知其行为会殃及债权之实现。此“昨知”非指明知抽象债权存在，而指具体债权存在。但债权具体内容不必明知。行为人行为前或行为时知悉为明知，行为后明知则不合明知要件，如为持续性行为知悉之后仍不终止是否为明知？如果一早期案例：A君扣留B君黑奴，至B君四十亩地无人耕作，法官认为A君于扣留之后知悉B君与黑奴间的主仆关系而仍继续扣留构成明知。但若A君与B君有约在先，不知情的C君与B君缔约后知悉A君债权存在，仍选择继续履行，C君是否构成明知？是否负分权责任？有人认为此时构成明知，但是否构成侵权，得看其他要件符合与否。[36]我们认为，此时不仅要考察第三人主观过错，更要注意考察债务人的主观过错，比如意思表示真实性及违约过错等。如系债务人原因，应就此对第三人免责。当然，如果行为结束后，第三人才产生侵权故意，则不构成债权侵权责任，自无疑问。[37]

　　2．意志因素。行为人（第三人）希望债权受到侵害的结果发生，即“意欲加害债权”，如第三人以损害他人债权为唯一目的，积极追求损害他人债权，符合“意欲”要件，但第三人行为往往含有为自己利益目的，即第三人虽明知自己行为足以引起正确人债权的损害，但为追求自己的利益而对此听之任之，视而不见，此种情形下，债权侵害乃是第三人行为必然或自然的结果，但第三人事实上并无积极追求的主观意欲，此时法律上可否推定或视为第三人欲加害他人债权？我们以为此时不能成立第三人侵害债权。因为第三人对债权侵害持“放任”态度，而非“追求”态度。其直接目的是为自己利益，而非侵害债权。当然，第三人虽然在行为时含有为自己利益目的，但直接目的是为侵害债权，此时并不能因为第三人行为含有自已利益的追求意志而否认侵害债权行为。因此，我们提出，只有第三人“希望”债权侵害之结果发生，才构成侵害债权行为。[38]如果承认“放任”也构成侵害债权，则加重了第三人过错，使其在从事社会活动时如履薄冰，诚惶诚恐慌，对市民生活显有不便。而且承认了“放任”，还有导致民法上故意和重大过失难舍难分之嫌。

　　3．目的或动机因素。即第三人实施不法行为之目的，就是要妨害债权人债权的实现，而不在于其不法行为本身。不法行为（如对债务人人身伤害）只是加害于债权人的“手段”。[39]而且侵害债权是行为人直接追求的目的。否则，如果行为人直接追求其他目的而在客观上侵害了债权，不能成立第三人侵害债权。[40]

　　（四）侵害债权的客体要件

　　1．第三人侵害债权的客体应为债权

　　对此，台湾有学者持否定态度，认为台湾民法第184条第1项前段所称“权利”不包括债权。债权被侵害时，只能依同条第1项下段之规定，请求赔偿，盖债权系相对权，仅得对抗特定之债务人，若债务人以外的第三人，就他人已成立之债之关系，予以损害之，则属损害债权人之法益，而非直接损害其债权也。[41]此解释不是基于“相对权”或“绝对权”概念的推论，而是基于利益衡量及价值判断，即认为故意、过失侵害他人之债，尚不曾使加害人负损害赔偿责任。[42]

　　我们对此并不敢苟同，因为第一，第三人侵害债权制度在表述上就是侵害债权，而非侵害债权人“法益”。第二，债权具有不可侵性，即对世性，这就决定了债权必须受法律保护（主要是民法保护）。民法通过直接调整和间接调整的方法调整债权债务关系，保护债权的行使、实现和不受侵犯。相反，如果认为债权不能作为债权客体，所谓“所称权利不包括债权”，显然是扭曲了条文本意，导致了侵害债权的客体不是债权，竟然是“他人”、“法益”这种十分离奇的结论，实不值赞赏。可以说，“在整个法的领域中没有无救济的权利。这一表述所以正确乃是因为对权利存在与否能作出的唯一检验就是看它是否存在某些法律救济。”[43]

　　2．关于债权的范围问题

　　对此学界大致有三种看法。一是以合同债权为限。[44]二是以典型债权即合同债权、侵权行为债权、无因管理债权、不当得利债权为限。三是除典型债权外，还应包括其他非典型债权。[45]我们采纳第三种观点，并认为债权不以发生原因为判断应受侵权法保护的标准。如果仅保护典型债权甚至只保护合同债权，那么，实践中大量非典型债权就会因得不到全面有效的保护而容易被第三人随意侵害。这不仅于债权人利益有害，而且于民法基本原则也是相悖的。

　　3．作为客体的债权必须合法有效存在

　　作为第三人侵害债权客体的债权必须有效存在。[46]英美判例学说认为，无效合同或违反强行法，或违反公序良俗，自始不发生法律效力，其不受保护，自不待言。部分无效，部分有效，侵害合同有效部分之债权仍可成立侵权。可撤销债权，债权人如已行使撤销权，自不得成立侵权；撤销前，合同仍在，可构成侵权。第三人引诱违反由于交易显失公平而可撤销的合同，可否构成分权，得看合同当事人哪一方被引诱违约，并考虑引诱行为是否违法，如果显失公平交易的受益方被引诱违约，由于相对方一般不会遭损，相反会因此获利，故难构成侵权；但若相对方被引诱违约时损害客体为可撤销债权，如引诱行为非其亲朋、律师等的善意忠告，而是其他第三人意欲图不利的不法行为，则可成立侵权。诚如纽约上诉法院所主张，于侵害可撤销债权情形，得综合斟酌“行为性质”、“被害方利益”、“当事人间关系”来平衡保护。“一方面（原告）基于合同履行可得享有利益以及基于合同关系稳定的社会利益，另一方面基于（被告）行为自由的权利以及竞争不应过分扼制的社会关怀”。[47]

　　在合同法上可解除债权，可任意终止情形债权，附解除条件债权与可撤销债权相互自有区别，但于侵害债权的侵权行为上观察，却并无不同，于引诱违约情形，行为不仅仅主张引诱违约人有权解除或终止合同的抗辩不能成立，除非能证明其行为并非不法。

　　附停止条件债权，条件成就之前，债权享有期待利益，条件未成就之前，当事人不得为自身利益，以不正当行为阻止或促成条件的成就，否则法律强制成就或不成就，以保护债权人的“希望权”，第三人以不正当行为侵害债权人的“希望权”，债权人自应可主张侵权赔偿。[48]

　　（五）侵害债权的客观方面要件

　　第三人侵害债权的客观方面要件就是指行为人的侵害行为、债权损害及因果关系。兹分析之：

　　1．侵害行为

　　行为必须违反法律，即行为的不法性。各国立法及学说大都认为侵害行为的不法性就是侵害行为违背善良风俗。如德国民法典第826条规定“违反善良风俗的故意损害”，我国台湾民法第184条第1项后段亦有类似规定。[49]从其考察因素来看，可参照以下几个：[50]

　　（1）第三人是否有直接损害债权的目的。刑法重惩罚性而深究行为人的主观恶性，民法重补偿性而往往对此漠不关心。然而第三人间接侵害债权成立侵权，尤其是实体侵害情形，价值判断的天平上却高垒着惩罚恶意的砝码，如行为人以损害他人债权为目的，依一般社会观念，通常情况下可以直接认定其行为违背善良风俗，应负侵权责任。实体侵害与直接引诱相比较，前者第三人的行为往往针对债务人人身或标的物，后者则直接作用于合同当事人间的债权债务关系。从因果关系上考察，前者侵害行为与结果间的距离较后者远。所以，在实体侵害情形，往往需第三人有损害债权的目的方可成立侵害债权。

　　（2）非正当竞争。公正在竞争是市场秩序的核心。[51]自由竞争，优胜劣汰，最大限度调动人的积极性，促使社会资源优化配置，为消费者和全社会带来最大福利。此乃竞争机制之积极作用。但从消极方面看，人生而有欲，欲而不得，则不能无争，争则乱，乱则穷，社会繁荣与经济发展遭破坏。所以，自由竞争不能自由放任，仍有一定限度和范围，以实现公正竞争。第三人侵害债权系非正当竞争，因而可构成侵权。问题是如何判断非正当竞争？西班牙法律认为，引诱违约即益友雇员、借贷人、顾客或其他人不遵守对竞争方所应遵守的基本合同义务的行为，属不正当竞争行为。需要指出，判断竞争行为的非正当性不能仅仅以反不正当竞争法为依据。第三人侵害债权，如系采欺诈、诽谤、恶意串通、胁迫等不法手段，即使反不正当竞争法未予明定禁止，仍认定为不具正当性。
　　（3）滥用自由。判断是否滥用自由，是一个利益平衡过程。据主客观各种情事，比较分析债权人合同利益维护交易安全的社会利益与第三人欲谋利益，保护行为自由的社会利益孰重孰轻，这须由法官的价值判断来自由裁定。此乃“两利相权取其重”。在双重买卖，如后买受人心怀恶意或者有其他不正当之情事，则其债的自由利益因此而贬值，利益平衡的天平即倾向买受人已存债权利益和维护交易安全的社会利益一边。[52]

　　与上述不法性要件相对应，在第三人侵害债权中，亦存在阻却不法事由，可对第三人免责。（1）正当竞争。我国反不正当竞争法第8条规定：“经营者销售或购买商品可以明知方式给对方回扣。”另外，第三人因行使其对债务人的有效债权，导致债务人不能履行其债权人债务之情形，该第三人亦不属于侵害其他债权人债权，因为该第三人亦是债务人的债权人，他有权要求履行。（2）忠告。指行为人并非使用不法手段教唆他人违反合同，而仅仅是提出忠告或提供信息。英国学者Salmond指出：“引诱违约是惹生违反合同的理由，忠告则是指出已存在的理由。前者得成立诉因，后者极有可能毋须承担责任。”（3）职责所在。《美国人权法重述》（二）第770条规定，：基于法律上或道义上的职责，劝诱他人违反合同，若未使用不正当手段，且系为保护该他人的利益着想，其职责范围内的引诱行为得予免责。如父母子女、兄弟姐妹、律师顾客、医生病人、雇员雇主等均有职责相互照料、保护，他们之间的合理提醒或劝诱违约，应予免责。[53]

　　第三人侵害行为的样态表现为多种，但归纳起来，不外乎有以下几种情形：[54]（1）不是债权人的人作为债权准占有人接受债务人的清偿，使债权消灭。[55]（2）代理人超越代理权限免除被代理人的债务人对被代理人的债务。（3）债权让与人于债务人接到让与通知前，从债务人受领清偿或向债务人免除债务或将债权让与他人。[56]（4）因第三人行为直接损害债权或使债权丧失。如将他人无记名证券出卖、设质或毁损等。（5）第三人与债务人通谋妨害债权实现。如恶意串通隐匿财产，设置财产担保，使债权不能实现。（6）债务人决定向债权人交付的标的物，第三人故意毁损而灭失的，致债权无法实现。（7）第三人将作为债务人的演出者监禁，致使演出合同的债权遭受损失。（8）通过劝说、利诱、欺骗等手段，诱使债务人违背债权债务关系。[57]

　　应注意者，第三人侵害债权在侵害行为样态上，按侵害途径可分为直接侵害与间接侵害。上述（1）—（4）属于直接侵害；（5）—（6）属于间接侵害。[58]

　　2．债权损害

　　从损害状态上说，侵害债权，无论是使债权消灭，或行使不能，还是使债权行使困难或增加费用，损害状态不一，但均得构成侵权。第三人引诱债务人迟延履行，隐匿财产，或妨碍债务人履行债务，致使债权行使困难或增加费用，亦可构成侵权。美国判例法一贯主张“任何行为如意欲并事实上致债务履行更加麻烦，除非有抗辩事由存在，得成立侵权行”。其集大成者《侵权行为法重述（二）》第766A规定：“故意且不当侵害他人与第三人间合同（婚姻除外）的履行，以阻碍该他人履行合同或者至其履行合同花费更多或更增麻烦者，行为人就该他人因此所受金钱损失，应负责任。”[59]

　　因此，引诱违约已与不法手段侵害合同关系同属侵害债权的侵权行为项下。英国学者Street对此亦不作区分，而通称为侵害合同关系。所以，就损害状态而言，至毁约发生固然得成立侵权，阻止或妨碍合同履行同样成立侵权。[60]后者其实就是指“妨害”。妨害是指干扰公共秩序，不合理地妨碍他人对财产的使用和收益，或妨碍他人利益取得的侵权行为。[61]第三人侵害债权中的妨害，属于一种“私妨害”。[62]

　　从损害后果上说，债务履行是实现债权的有效手段。正如罗马法学家保罗所说：“债的本质不在于我们取得某物质所有权或者役权，而在于其他人必须给我们某些或履行某事。”[63]第三人侵害债权使债务履行不能、不适、不全或迟延，导致债权受损。各国立法通例及学者解释，损害包括物质损害和非物质损害。[64]我们认为，请求非财产损害赔偿的理由并不充分。不仅如此，在未遭受物质损失时，不得请求赔偿。故而成立第三人侵害债权，必须造成债权损害（债权人可得利益损失）的后果才可。但也不可忽视直接损失，如在借用、保管、寄存等合同债权，内容为期满收回所有的财产，若第三人侵害致损，债权人可请求直接损失。

　　3．因果关系

　　因果关系是归责的前提和基础。一方面，责任自负规则要求任何人对自己的行为所造成的损害后果应负责任，而他人对此后果不负责任。由此必然要求确定损害后果发生的真正原因，查找真正行为主体。若缺乏对因果关系的判断，就不能确立行为主体和责任主体。另一方面，因果关系对责任范围的确定，也有重要意义。在过错归责中，若不能依过错程度决定责任范围，或依过错程度决定责任范围有失公平，则应根据因果关系程度决定责任范围。在第古代侵害债权构成要件中，因果关系应当是一重要链条。这就要求第三人的侵害行为与债权人的债权侵害结果必须具有因果关系，否则不构成第三人侵害债权。

　　综上，第三人侵害债权，一方面法律上应予以谴责和否定，且债权人由于其行为而受损失，也理应得以补偿。另一方面，由于债权缺乏社会典型公示性，债权受害不具有直接性，若凡侵害债权均得成立侵权，则行为人动辄得咎，社会经济活动及竞争秩序实难维持。因此，我们在构建上述构成系统时重在考虑这两方面的利益孰重孰轻并尽可能找到一个平衡点。

　　三、侵害债权的损害赔偿关系

　　前文已指出，侵害债权在性质上属于一种侵权行为。侵权行为的一个基本法律后果就是承担民事责任，尤其是产生损害赔偿之债。要消灭此损害赔偿之债，就要首先理清损害赔偿法律关系。然而，侵害债权又是一种特殊侵权行为，它常常伴随着债务人的债务不履行责任（主要是违约责任），因此，应正确处理好侵权责任与违约责任关系，以便最终确定责任分担及赔偿范围。

　　（一）侵害债权损害赔偿法律关系

　　因侵害债权的法律事实而产生的有关当事人间的权利义务关系即为侵害债权损害赔偿法律关系。因第三人侵害债权的方式不同，由此所产生的损害赔偿关系主体也有所区别。

　　在直接侵害债权场合，债权债务关系之外的第三人通过处分、损害或行使债权使债权直接丧失，第三人的行为并未通过债务人作分权媒介，因此，此种情形下的损害赔偿法律关系即为债权人和第三人。此时，由第三人直接向债权人承担责任。

　　在间接侵害债权场合，如果第三人基于侵害债权故意而伤害债务人，毁损债的标的物，以欺诈、限制等方式阻止债务人履行债务，债务人本身无过错，此时损害赔偿法律关系的主体为债权人和债务人。

　　如果第三人引诱债务人不履行债务，而债务人知道或应当知道第三人为违约引诱，有抵制余地而不加以抵制，致债权人债权无法实现，则债务人应承担相应责任，此时损害赔偿法律关系主体为债权人、债务人和第三人。其中债务人和第三人因并无共同意思联络而成立“不真正连带债务”，[65]应承担各自责任。当然，债务人对违约引诱不能识别而违约，则由第三人向债权人承担赔偿责任。

　　如果第三人与债务人恶意串通，侵害债权人债权的，则应承担共同侵权责任，此时损害赔偿法律关系主体为第三人、债务人和债权人，由第三人与债务人向债权人承担连带责任。应注意者，对于第三人以劝说、教唆债务人不履行债务，而债务人明知侵害债权的意图而同意，视为恶意串通。[66]

　　（二）侵害债权赔偿关系和违约责任关系的处理

　　从违约角度讲，违约责任也具有相对性，是违反合同当事人一方向对方当事人承担的民事责任。在第三人侵害侵权情况下造成的债务人违约，作为违约责任，只是能由违反合同的债务人向债权人承担责任，第三人向债权人承担的责任不属于违约责任。[67]

　　在实务中，第三人侵害债权与债务人违约交织在一起，不能只是简单地处理侵权损害赔偿而不考虑违约赔偿的因素。在某些场合，第三人因侵害债权承担了赔偿责任后，若免除债务人的违约责任，会使债务人得到不当利益；若债务人在债权人接受赔偿后继续履行债务，又会使债权人得到不当利益，所以，对于两者应妥善处理。[68]

　　债权侵权行为致使债务人丧失继续履行能力，或者债务人的履行发生清偿效力而使债权消灭的，第三人应当全部赔偿债务人不履行的损失和给债权人造成的其他损失，债务人不再承担任何责任。换言之，此时的第三人侵害行为得成为履行不能时的一个免责事由。

　　债权侵权行为妨害了债权的实现，但债务人应当而且能够继续履行债务的，应继续履行债务。第三人就自己的侵权行给债权人造成的迟延履行等损失，以及因时间延误导致债务人不能履行的部分承担赔偿责任。

　　第三人与债务人承担连带责任的，应确定各自的份额。在确定基础上，实行连带责任。当然，在确定各自份额时，应以各自故意程度、原因力以及债务人应履行的责任数额为依据。

　　在不真正连带责任中，原则上应由债务人继续履行，对其他损失，由第三人赔偿。债务人不能继续履行的，对于全部损失，依各自过错程度及原因力确定各自责任份额，自己承担责任。[69]

　　（三）赔偿范围及原则

　　我们认为，第三人侵害侵权之债的赔偿范围仅限于财产损失，而不包括非财产损失。对直接财产损失应全部赔偿，对财产利益损失（包括债权预期的全部可得利益数额、迟延履行的违约损失以及造成的其他财产利益损失等等）均应全部赔偿。[70]应注意，侵害债权人债权（相对权）与侵害债权人物权、人身权等（绝对权）竞合时，侵害绝对权应吸收侵害相对权。在赔偿所遵循的原则上，除了适用同质补偿原则直接救济外，我们建议适当引入惩罚性赔偿。[71]以削弱侵权行为人的经济基础，防止他们重新作恶。

　　注释：

　　[1] 参见日本平凡社《世界大百科辞典》第13卷“侵害债权”条，转引自刘士国主编：《侵权责任法若干问题研究》，山东人民出版社2004年版，第306页。
　　[2] 张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第1页。
　　[3] 彭万林主编：《民法学》（2007年修订版），中国政法大学出版社2007年版，第542页。
　　[4] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第694页。
　　[5] 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第153页。
　　[6] 参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第154页。
　　[7] 王文钦：《第三人侵害债权侵权行为研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷）。
　　[8] 孔祥俊：《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社1996年版，第56页。可见，建立侵害债权的责任制度，首先需要在理论上解决债权能否成为侵权行为的侵害对象的问题，对此在理论上历来存在着肯定说和否定说两种观点。有学者认为，债权作为一种相对权仅在特定当事人之间发生效力，这一原则是就债权的对内效力而言的。事实上，债权的效力可以分为对内效力与对外效力，就对外效力而言，债权与其他民事权利一样都具有不可侵害性，当此种权利受到第三人侵害之后，债权人有权获得法律上的救济。尤其应看到，债权在遭受第三人侵害的情况下，如不受到侵权法的保护，则债权人可能难以获得有效的救济手段，同时，对加害人来说，也难以受到法律的制裁，这就会纵容那些侵害债权的非法行为。如何确定债权侵权行为的范围，有三种不同的标准：一是以合同之债为限；二是以典型的债权即合同之债、侵权之债、无因管理之债和不当得利之债为限；三是包括所有典型债权和非典型债权。仅以合同之债确定债权侵权行为的范围，显系过窄；以四种典型债权为限确定债权侵权行为，虽然概括了绝大部分债权侵权行为，但仍有少数非典型债权无法受到侵害权法的保护。因而，应采纳上述第三种标准确定债权侵权行为的范围。参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第153—154页。
　　[9] 彭万林主编：《民法学》（2007年修订版），中国政法大学出版社2007年版，第469页。
　　[10] 杨振山主编：《民商法实务研究》（债权卷），山西经济出版社1993年版，第210-211页。
　　[11] 在王家福主编的《中国民法学——民法债权》（法律出版社1991年版）中，阐述了债的相对性理论有5个方面的修正：（1）为第三利益的合同；（2）债的保全制度；（3）租赁权物化；（4）债权不可侵性理论；（5）依诚实信用原则，债务人对于债权人有特殊关系的第三人亦负有照顾、保护等义务。
　　[12] 马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版主1998年版。
　　[13] 李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2000年版，第144页。
　　[14] 我国《宪法》第12条第1款规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”第13条第1款规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”《民法通则》也有类似保护所有权的规定。
　　[15] 王伯琦：《民法债篇总论》，台湾中正出版公司1952年版，第73页。
　　[16] 参见《中华人民共和国民法通则》，第84条第1款。
　　[17] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第327页。
　　[18] 杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》（五），吉林人民出版社1998年版，第351-354页。
　　[19] 孔祥俊：《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社1996年版，第57页。
　　[20] 本部分详细论述，参见李绍章：《侵害债权行为：立法及判例根据与损害赔偿》，载《人民法院报》，2002年3月26日“理论专版”。
　　[21] 罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第330页。
　　[22] 法国学者Henrilalou认为，这是个人本位与社会本位的相互冲突。
　　[23] 孔祥俊：《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社1996年版，第50页。
　　[24] 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第158-159页。